發(fā)包人抗辯引發(fā)的訴訟程序困境

摘 要 《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！卑l(fā)包人在訴訟中關(guān)于“欠付工程價款范圍”提出的抗辯，法院一般予以審理；但是在審理過程中，法院是否有權(quán)判令涉及索賠部分的工程款爭議內(nèi)容，由另行主張？如果發(fā)包人一審未提出的抗辯意見，在二審提出，二審法院是否應(yīng)當(dāng)審理？這些程序性問題，會影響實(shí)體結(jié)果的處理，不僅涉及到審判程序，也涉及相應(yīng)的執(zhí)行程序。

關(guān)鍵詞 發(fā)包人 實(shí)際施工人 抗辯 程序

作者簡介：邵建波，浙江海泰律師事務(wù)所合伙人，研究方向：法律顧問、公司法。

中圖分類號：D920.5 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）03-080-02

甲公司系某房地產(chǎn)開發(fā)商，將某小區(qū)的施工項目通過招投標(biāo)方式，交由乙公司總承包施工，甲乙雙方于2010年簽訂《某小區(qū)建設(shè)工程施工合同》一份，施工合同約定合同總價款2000萬元，工期為二年，如果乙方遲延完工，每遲延一天需支付違約金1萬元，在結(jié)算工程款時予以扣除。乙公司在施工過程中，將部分綠化工程違法分包給丙公司，丙公司又違法分包給實(shí)際施工人丁，丁組織人員完成了施工項目。施工項目于2013年通過綜合驗收合格，延期約1年。丁履行完施工義務(wù)后，尚有20萬元工程款未得到保障，丙公司的負(fù)責(zé)人已下落不明，乙公司與甲公司之間，就主要的工程量進(jìn)行了核對，相關(guān)審計單位也做出了審計結(jié)論，但由于甲乙雙方對于工程索賠款未達(dá)成一致，審計報告一直未簽署。甲方已向乙公司支付工程款1800萬元。丁向人民法院起訴要求丙公司、乙公司對拖欠的20萬元工程款承擔(dān)連帶責(zé)任，要求甲公司在欠付工程價款范圍內(nèi)承擔(dān)支付的民事責(zé)任。

一審期間，甲公司提出，甲乙公司之間尚未完成結(jié)算，乙公司工程質(zhì)量有問題，應(yīng)當(dāng)扣款50萬元，因為乙公司未同意，雙方?jīng)]有簽署最終結(jié)算報告，請求駁回原告訴訟請求。一審法院認(rèn)為，審計公司已做出了審計結(jié)論，甲乙雙方對工程量并無爭議，僅對索賠事項發(fā)生爭議，該索賠事項，可由甲乙雙方另行通過訴訟主張權(quán)利，判決甲公司在欠付200萬元范圍內(nèi)承擔(dān)民事責(zé)任。甲公司上訴稱：工程未結(jié)算，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任；乙公司遲延完工一年，違約金應(yīng)支付365萬元，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了200萬元，甲公司并不欠乙公司任何款項，相反還多付了工程款，請求二審法院駁回原告對其的訴訟請求。二審法院沒有采納甲公司的上訴意見，維持一審判決。

本案甲公司的抗辯是否應(yīng)當(dāng)在本案中全面審理？還是應(yīng)當(dāng)另行通過其他訴訟程序解決？是引起本案爭議的焦點(diǎn)。

一、困境之一：發(fā)包人權(quán)益受損

1.如果法院判決發(fā)包人可以通過另案起訴解決有關(guān)索賠事項，發(fā)包人權(quán)益仍存在受損的可能。發(fā)包人提起新的民事訴訟，無力對抗法院的執(zhí)行程序，民事訴訟法對此類情形并未做出特別規(guī)定。根據(jù)現(xiàn)行的《民事訴訟法》以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，發(fā)包人提起新的訴訟，屬于發(fā)包人與承包人之間的糾紛，與本案的原告無關(guān)。發(fā)包人既不能依據(jù)《民事訴訟法》第二百五十六條規(guī)定申請執(zhí)行中止，也不能通過《民事訴訟法》第二百二十五條、第二百二十七條提出執(zhí)行異議，發(fā)包人在《民事訴訟法》程序條款中無法找到依據(jù)。相反，執(zhí)行法院根據(jù)本案生效判決執(zhí)行，完全合理、合法。

2.發(fā)包人通過新的訴訟如果勝訴，勝訴后如果因承包人無履行能力，發(fā)包人的勝訴判決變成一紙空文。實(shí)際施工人啟動的強(qiáng)制執(zhí)行程序必將“完勝”發(fā)包人，發(fā)包人原本不必要付出的代價，卻因法院的程序困境，影響發(fā)包人的實(shí)體權(quán)利?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋[2004]14號的第二十六條規(guī)定：“實(shí)際施工人以發(fā)包人為被告主張權(quán)利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當(dāng)事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任?！逼淞⒎ū疽馐窃谶m當(dāng)突破合同相對性的情形下，在不影響發(fā)包人權(quán)益的情形下保護(hù)實(shí)際施工人，司法解釋的起草者認(rèn)為：“發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實(shí)際施工人承擔(dān)責(zé)任，并不會損害發(fā)包人的權(quán)益?！?。但如果按照本案法院判決路徑操作下去，發(fā)包人的權(quán)益就完全有可能損失。

二、困境之二：一審法院被問責(zé)，司法資源浪費(fèi)

如果假設(shè)本案應(yīng)全面審理發(fā)包人所有抗辯理由（無論一審還是二審），二審法院在審理期間，發(fā)現(xiàn)甲公司在二審期間的抗辯理由成立，即遲延履行違約金需要支付365萬元，超過了200萬元的“欠付工程價款”最高額，發(fā)包人不存在“欠付事實(shí)”，完全可以認(rèn)定一審法院“認(rèn)定事實(shí)不清”，依據(jù)《民事訴訟法》第一百七十條將案件發(fā)回重審或改判。一審法院在原審期間的審理事實(shí)并無差錯，僅僅是原審期間的，甲公司未提出“遲延履行違約金”的抗辯事實(shí)和理由，才導(dǎo)致二審法院未維持一審判決，一審法院的判決被發(fā)回或改判，豈不是訴訟程序之“六月雪”？雖然，訴訟當(dāng)事人存在未一次性全面提出抗辯理由的過錯，但訴訟當(dāng)事人仍能獲得訴訟利益，無過錯的一審法院卻被問責(zé)，一審判決被發(fā)回或改判，有限的司法資源被浪費(fèi)，司法機(jī)關(guān)替過錯的當(dāng)事人背黑鍋，這樣的程序漏洞，亟待彌補(bǔ)。

三、完善和建議

本文案例中表面上看是程序困境，其實(shí)處處影響著當(dāng)事人的實(shí)體權(quán)利、訴訟資源的合理分配。帶來這些的困境的最終源頭，應(yīng)該是《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條。該司法解釋制定時僅僅基于實(shí)體法視角，在有限突破合同相對性情形下去保護(hù)當(dāng)事人權(quán)益，而未能從制定配套之程序，致使現(xiàn)有的程序法無法滿足這一“特例”，產(chǎn)生了本文的諸多程序困境。筆者認(rèn)為，解決上述困境的思路，也可以從實(shí)體法和程序法二方面著手。

1.從實(shí)體法視角出發(fā)，可以參照《合同法》上代位權(quán)制度。我國合同法第七十三條第一款規(guī)定“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)， 但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外?！睂?shí)際施工人在具備代位權(quán)條件的情況下，完全可以不受合同相對性的約束，針對合同相對方的債務(wù)人主張權(quán)利。但是該種代位權(quán)，應(yīng)當(dāng)僅限于合同相對方的第一手的債務(wù)人，不能再延伸至第二手以外的其他債務(wù)人。“法釋[2004]14號26條所確立的規(guī)則，并非獨(dú)創(chuàng)性的、孤立的規(guī)則，而是代位權(quán)制度在建設(shè)工程施工合同領(lǐng)域的具體應(yīng)用。根據(jù)我國合同法對代位權(quán)的制度設(shè)計， 該條所規(guī)定的發(fā)包人是相對于轉(zhuǎn)包人或違法分包人而言的發(fā)包人” ，因此本案的甲公司就無需承擔(dān)責(zé)任，法院僅應(yīng)就乙方、丙方是否承擔(dān)法律責(zé)任進(jìn)行判決。雖然也有學(xué)者認(rèn)為“法釋[2004]14號26條的規(guī)定并沒有突破合同相對性原則。因為《合同法》第36條規(guī)定，當(dāng)事人雖然沒有訂立書面合同，但是一方當(dāng)事人已經(jīng)履行了主要義務(wù)對方接受的，視為合同成立?！?將發(fā)包人與實(shí)際施工人之間的關(guān)系界定為一個“事實(shí)合同”，筆者并不認(rèn)同，如果這一“事實(shí)合同”成立，其他承包人與違法發(fā)包人、實(shí)際施工人之間的法律關(guān)系就無法合理解釋，導(dǎo)致邏輯混亂，因此，以代位權(quán)視角解釋相關(guān)主體之間的法律行為以及后果，是現(xiàn)行法律體系下，比較合理的解釋路徑。

2.從程序法視角出發(fā)，原審法院應(yīng)當(dāng)裁定本案中止審理，向甲乙二方釋明，通過另外一個訴訟，先行確定是否甲方存在欠付乙方工程款的事實(shí)。原審法院的裁定中止審理，完全符合《民事訴訟法》的規(guī)定，該法第一百五十條規(guī)定下列情形之一的，中止訴訟：（五）本案必須以另一案的審理結(jié)果為依據(jù)，而另一案尚未審結(jié)的。正常情況下，如果承包人認(rèn)為發(fā)包人少付工程款，承包人一定會積極主張權(quán)利；如果發(fā)包人未少付工程款或者多付工程款，發(fā)包人也一定會積極主張權(quán)利。但特殊情況下，發(fā)包人與承包人惡意串通，不積極訴訟，拖延訴訟，無法確認(rèn)是否存在少付的事實(shí)，筆者建議，法院經(jīng)釋明后，發(fā)包人或者承包人均不愿提起訴訟，可以認(rèn)定為雙方惡意串通，推定發(fā)包人少付工程款，按照實(shí)際施工人主張的發(fā)包人欠付工程款金額，進(jìn)行裁決。這樣可以有效遏制發(fā)包人與承包人之間的惡意串通、妨礙訴訟的行為。不僅可以節(jié)約訴訟資源，而且有效解決了各項程序困境。

注釋：

黃松有主編.最高人民法院建設(shè)工程施工合同司法解釋的理解與適用（第1版）.人民法院出版社.2004.223.

鄔硯.實(shí)際施工人向發(fā)包人追索工程款的權(quán)利解析.《人民司法》應(yīng)用.2013（9）.43.

朱樹英.工程合同實(shí)務(wù)問答（第一版）.法律出版社.2007.389.