民法典肩負(fù)保障人權(quán)的歷史重任

黃忠

在民法典的編纂中，將《人格權(quán)法》獨(dú)立成編，既是對中國民事立法、司法傳統(tǒng)的一種堅(jiān)守，也為民法典注入更多的人權(quán)保障理念，有利于

提升中國民法的現(xiàn)代化水平

民法擔(dān)負(fù)著保障人權(quán)的重要使命

21世紀(jì)的核心價值觀念是注重對人的保護(hù)。以人為本，保護(hù)人、尊重人、發(fā)展人已經(jīng)成為當(dāng)代社會的基本價值共識。作為市民生活之百科全書的民法典，調(diào)整著從搖籃到墳?zāi)沟拇罅可鐣P(guān)系，無疑也要承載和體現(xiàn)以人為本、保護(hù)人權(quán)的基本價值追求。

在過去的很長一段時間里，我們常常將人權(quán)保護(hù)局限在公法視野進(jìn)行理解，認(rèn)為人權(quán)保護(hù)主要是公法的任務(wù)。但需要指出的是，限于公法的人權(quán)觀念其實(shí)是一種狹隘的人權(quán)觀，是對憲法與民法關(guān)系的錯誤理解，并不符合當(dāng)代法治發(fā)展的趨勢。事實(shí)上，民法也擔(dān)負(fù)著落實(shí)憲法、保障人權(quán)的重要使命。中共十八屆四中全會提出，堅(jiān)持依法治國首先要堅(jiān)持依憲治國。而憲法在本質(zhì)上是一部人權(quán)保障之法，其核心就是規(guī)范權(quán)力運(yùn)行、保障基本人權(quán)。在此意義上講，編纂民法典絕不僅僅是對現(xiàn)行民事法律規(guī)范進(jìn)行整合的一項(xiàng)技術(shù)任務(wù)，更肩負(fù)了落實(shí)憲法要求，保護(hù)和實(shí)現(xiàn)人權(quán)的歷史重任。

從中國現(xiàn)行民事司法實(shí)踐來看，由于尚未建立憲法司法化的專門機(jī)制，因此，當(dāng)前的民商事司法活動主要是通過個案中的合憲性解釋和民法上的一般條款來達(dá)到貫徹憲法精神、保護(hù)人權(quán)的目的。

“合憲性解釋”與“合憲性裁判”

凡是法律皆需解釋。其實(shí)，不僅法律的適用需要解釋，作為私人自治工具的民事法律行為也需要解釋。但是，對法律和民事法律行為的解釋方法卻不一而足：既有文義解釋方法，也有體系解釋方法，還有歷史和比較法的解釋方法。各種解釋方法的運(yùn)用，既有可能會殊途同歸，但也極有可能南轅北轍，出現(xiàn)不同的解釋結(jié)論。此時，法官就需優(yōu)先采用合憲性解釋，以統(tǒng)一司法結(jié)論。之所以要求在多數(shù)可能的解釋中應(yīng)優(yōu)先采納“合憲性解釋”，不僅是源于憲法作為根本法的屬性，也是基于保障和實(shí)現(xiàn)人權(quán)的需要。

中國《憲法》第5條第4款規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織都必須遵守憲法和法律。”憲法序言也指出：“全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則，并且負(fù)有維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施的職責(zé)?！笨梢?，作為國家司法機(jī)關(guān)的法院本身就負(fù)有“遵守憲法”和“以憲法為根本的活動準(zhǔn)則”、“維護(hù)憲法尊嚴(yán)、保證憲法實(shí)施”，切實(shí)保障人權(quán)的職責(zé)。因此，各級法院的法官在民商事司法裁判中理應(yīng)負(fù)有自覺進(jìn)行合憲性解釋的義務(wù)和責(zé)任。由于中國學(xué)術(shù)界對民法與憲法的關(guān)系一直存在爭議，由此導(dǎo)致法官在個案審判中對憲法的適用極為謹(jǐn)慎，甚至出現(xiàn)了對憲法適用的畏懼心理。從全面貫徹憲法精神、落實(shí)人權(quán)保護(hù)的角度而言，我們有必要在《民法總則》中明晰法官裁判時應(yīng)當(dāng)負(fù)有進(jìn)行合憲性解釋的義務(wù)，從而為法院在個案中進(jìn)行合憲性解釋掃清理論障礙。

作為合憲性解釋的前提是在個案中就某一法律規(guī)定或某一法律事實(shí)出現(xiàn)了理解上的分歧，相反，若無分歧，自然就無需解釋。所以，在很多時候，民商事審判不僅需要采納合憲性解釋，而且往往還需要依賴民商法上的一般條款來在民法與憲法，尤其是民法與人權(quán)保障中架設(shè)管道。所謂一般條款是指未規(guī)定具體的適用條件和固定的法律效果，而將其交由法官根據(jù)具體情況予以確定的規(guī)范。眾所周知，為避免成文法的局限性，法律總是會設(shè)置一般條款。比如，中國《合同法》、《反不正當(dāng)競爭法》都對平等、自愿、公平、誠實(shí)信用、社會公共利益等基本原則作了一般性規(guī)定?！豆痉ā返?條還要求公司從事經(jīng)營活動必須遵守社會公德、商業(yè)道德，承擔(dān)社會責(zé)任。

法律的淵源除了具體規(guī)則以外，還有原則性的一般條款。因此，一般條款可以在個案中進(jìn)行適用。比如，德國法院就曾依據(jù)德國《反不正當(dāng)競爭法》第1條（關(guān)于善良風(fēng)俗的一般條款）作出了許多判決，從而在德國《反不正當(dāng)競爭法》的具體規(guī)定之外又確立了不少規(guī)制不正當(dāng)競爭行為的案件類型。當(dāng)然，一般條款屬于“隱性法律”，是“未闡明的規(guī)則”，通常具有“寬泛”、“抽象”和“彈性”等特征，因而法官在具體適用中須負(fù)擔(dān)闡釋、論證的義務(wù)。但在價值多元的社會中，如何確保法官在適用一般條款時所進(jìn)行的價值補(bǔ)充具有一種被普遍接受的正當(dāng)性和說服力，則是非常棘手的問題。而憲法，尤其是憲法上的人權(quán)保護(hù)規(guī)范，可以為一般條款的具體化提供指引。因?yàn)閼椃ㄊ侨w人民共同意志的凝結(jié)，是一個社會的最大共識。憲法尤其是憲法中的人權(quán)規(guī)范體現(xiàn)了一個國家最為核心的價值觀念。其實(shí)，法官訴諸如誠實(shí)信用、公序良俗等一般條款來進(jìn)行裁判時，往往也是訴諸憲法上的價值判斷來對民法上的一般條款進(jìn)行價值補(bǔ)充。

因此，當(dāng)民事主體的行為違背憲法精神，嚴(yán)重?fù)p害人權(quán)時，法院應(yīng)當(dāng)通過社會公共利益、社會公德等一般條款，引入憲法精神及其價值來進(jìn)行審查，并最終確認(rèn)那些損害人權(quán)的行為無效。比如，當(dāng)合同違背了憲法中所確立的男女平等、人格尊嚴(yán)等價值準(zhǔn)則，法官就可以借助于社會公共利益的一般條款來否定該行為的效力。當(dāng)然，法官在通過一般條款對民事法律行為進(jìn)行審查時，也應(yīng)當(dāng)對私人自治給予應(yīng)有的尊重，注意比例原則的運(yùn)用，防止無效裁判的擴(kuò)大化。民事社會生活所涉及的法律關(guān)系并不是非此即彼的選擇，而是能夠在一定程度上實(shí)現(xiàn)共贏、互惠。所以，在立法論層面，中國的《民法總則》有必要在肯定誠實(shí)信用、公序良俗等一般條款的前提下，專門引入比例原則，從而為民事裁判的彈性化處理提供操作工具。

可以看出，在進(jìn)行合憲性解釋，或者通過民法上的一般條款將憲法價值導(dǎo)入民法時，其實(shí)施主體是法院的法官，其所指向的也是具體的個案，因此，上述方法都是以保障人權(quán)為目的的“合憲性裁判”。既然是裁判，那么基于司法權(quán)本身所固有的被動屬性，“合憲性裁判”對人權(quán)保障和實(shí)現(xiàn)雖然具有重要意義，但其價值卻是被動的。而且，基于個案的“合憲性裁判”所得出的結(jié)論是個別化的，并無法為市民生活構(gòu)建出一套關(guān)于保障人權(quán)的普世性規(guī)范。因此，為積極、主動地保障人權(quán)，全面落實(shí)憲法精神，還需要進(jìn)一步加強(qiáng)民事立法，將憲法精神，尤其是憲法對人權(quán)保障的要求具體落實(shí)到民事基本法中。

民法與人權(quán)保護(hù)

事實(shí)上，雖然民法主要調(diào)整的是民事主體之間的法律關(guān)系，但從當(dāng)代人權(quán)發(fā)展的實(shí)際來看，人權(quán)所受到的影響不僅源自于國家公權(quán)力機(jī)構(gòu)。民事主體尤其是具有壟斷地位和特殊權(quán)利的民事主體，也對人權(quán)構(gòu)成了現(xiàn)實(shí)的影響。而且，法律地位的平等性并不能取代現(xiàn)實(shí)中個體的差異。因此，人權(quán)遭到民事主體的侵害的事例已經(jīng)發(fā)生。正是由于認(rèn)識到民事主體對人權(quán)的可能威脅，近年來，西方開始熱議民法與人權(quán)保護(hù)的問題，出現(xiàn)了關(guān)于人權(quán)保護(hù)的訴訟。由于人權(quán)概念的出現(xiàn)要晚于民法典的出臺，人權(quán)規(guī)范并不能在傳統(tǒng)的民法典中獲得具體的規(guī)范調(diào)整，因此，只能依賴法官就個案進(jìn)行具體裁判。但是，如前所述，完全從個案出發(fā)的“合憲性裁判”在整體上并不利于人權(quán)的充分保障。尤其是在中國，基于個案的“合憲性裁判”極有可能出現(xiàn)同案不同判，甚至司法恣意的問題，所以，有必要通過民法典的方式落實(shí)憲法要求，進(jìn)一步強(qiáng)化人權(quán)保障意識。

具體而言，首先，建議應(yīng)在《民法總則》第一條有關(guān)立法目的的規(guī)范中增加“維護(hù)人格尊嚴(yán)、促進(jìn)人的全面發(fā)展”的表述，以明確民法在保護(hù)和發(fā)展人權(quán)方面的重要使命和特殊價值。中國正在進(jìn)行的民法典編纂工作與歐陸傳統(tǒng)民法典的制定完全分處于不同的歷史時期。處于21世紀(jì)的中國民法典不僅要在具體制度上較前人有所發(fā)展，而且更應(yīng)注入更多的現(xiàn)代性價值觀念。不難發(fā)現(xiàn)，二戰(zhàn)后，尊重與保護(hù)人權(quán)不僅成為國際社會的共識，而且也成為了法治文明的核心標(biāo)志，因此，民法典的編纂理應(yīng)旗幟鮮明地把人權(quán)保障作為其核心目標(biāo)。

其次，應(yīng)逐條檢討民事權(quán)利的實(shí)現(xiàn)障礙，并設(shè)置相應(yīng)的應(yīng)對規(guī)范，從而為維護(hù)人格尊嚴(yán)、促進(jìn)人的全面發(fā)展提供有效的制度保障。比如，《民法總則（草案）》第30條規(guī)定：“無本法第二十六條、第二十七條規(guī)定的具有監(jiān)護(hù)資格的人的，監(jiān)護(hù)人由被監(jiān)護(hù)人住所地的居民委員會、村民委員會或者民政部門擔(dān)任?！钡诂F(xiàn)實(shí)生活中，居民委員會、村民委員會并無人力和財力履行好監(jiān)護(hù)職責(zé)。事實(shí)上，按照《村民委員會組織法》和《城市居民委員會組織法》的規(guī)定，村（居）民委員會是村（居）民自我管理、自我教育、自我服務(wù)的基層群眾性自治組織，并不擔(dān)負(fù)監(jiān)護(hù)未成年人或精神病人的職責(zé)。而且，村（居）民委員會也只是由主任、副主任和委員共三至九人組成，在資金和人員上都不固定，亦無力擔(dān)負(fù)未成年人或精神病人的日常監(jiān)護(hù)職責(zé)。所以，要真正實(shí)現(xiàn)對無民事行為能力人和欠缺民事行為能力人的監(jiān)護(hù)，就有必要在《民法總則》中專門明確國家對公職監(jiān)護(hù)的支持義務(wù)，從而使得公職監(jiān)護(hù)在人、財、物上獲得有效保障。再如，《民法總則（草案）》第132條將影響民事法律行為效力的法律縮限在“法律、行政法規(guī)的效力性強(qiáng)制性規(guī)定”的范圍，并在第136條肯定了部分無效的規(guī)則，但卻沒有就如何處理公法與私法的關(guān)系作出一般性規(guī)定，也沒有采納無效行為的補(bǔ)正、轉(zhuǎn)換等規(guī)則，對于私人自我管理的尊重和實(shí)現(xiàn)仍有不足，應(yīng)予補(bǔ)充。

最后，“維護(hù)人格尊嚴(yán)、促進(jìn)人的全面發(fā)展”目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)不僅是列舉權(quán)利即可了事。權(quán)利問題的核心是權(quán)利邊界的劃定，因此，有必要專門就權(quán)利沖突問題進(jìn)行規(guī)范。目前的《民法總則（草案） 》第五章專門列舉了各種類型的民事權(quán)利，但卻沒有對權(quán)利沖突問題進(jìn)行具體規(guī)范。從目前確定的民法典編纂“兩步走”的規(guī)劃來看，財產(chǎn)權(quán)利的沖突問題可以通過修改和完善《物權(quán)法》、《合同法》、《繼承法》來獲得解決，但人格權(quán)的沖突問題卻因?yàn)槿狈γ袷聠涡蟹ǖ恼{(diào)整而極有可能出現(xiàn)疏漏，所以，制定專門的《人格權(quán)法》很有必要。單獨(dú)的《人格權(quán)法》不僅能夠克服從個案出發(fā)的“合憲性裁判”的弊端，而且還可以最大限度地豐富和發(fā)展權(quán)利的內(nèi)涵，并彰顯中國民事立法的獨(dú)特個性。1986 年的《民法通則》在“民事權(quán)利”一章中單設(shè)“人身權(quán)利”一節(jié)的做法，不僅為其贏得了“中國權(quán)利宣言”的美譽(yù)，而且也為中國正在進(jìn)行的《民法典》的體系設(shè)計(jì)提供了一個嶄新思路。《民法通則》所確立的體系不僅是其他國家的民法典難以比擬的立法成果，而且也是被實(shí)踐證明了的先進(jìn)的立法經(jīng)驗(yàn)，已經(jīng)對中國民事司法實(shí)踐與民法理論都產(chǎn)生了積極和深遠(yuǎn)的影響。因此，在民法典的編纂中，將《人格權(quán)法》獨(dú)立成編，既是對中國民事立法、司法傳統(tǒng)的一種堅(jiān)守，也可為民法典注入更多的人權(quán)保障理念，有利于提升中國民法的現(xiàn)代化水平。