自然人網(wǎng)店為何要納入強(qiáng)制工商登記？

王健

1月12日，國家工商總局網(wǎng)監(jiān)司（以下簡稱“網(wǎng)監(jiān)司”）通過系統(tǒng)報(bào)紙發(fā)出政策聲明，稱“自然人網(wǎng)店無須辦照特殊規(guī)定不宜長期延續(xù)”，并希望在《電子商務(wù)法》立法中寫入相關(guān)條款。聲明一經(jīng)發(fā)布，立刻引發(fā)社會強(qiáng)烈關(guān)注。

中國政法大學(xué)法學(xué)院副教授趙鵬發(fā)文認(rèn)為：“自然人營商乃憲法權(quán)利，非監(jiān)管政策恩惠。”中國人民大學(xué)法學(xué)院助理教授熊丙萬亦撰文呼吁：“自然人網(wǎng)店監(jiān)管莫開歷史倒車。”

2008年，國家工商總局頒布《網(wǎng)絡(luò)商品交易及有關(guān)服務(wù)行為管理暫行辦法》（2008年第49號令）免除自然人網(wǎng)店工商登記義務(wù)，此種做法被2014年實(shí)施的《網(wǎng)絡(luò)交易管理辦法》（2014第60號令）認(rèn)可并得以延續(xù)。

在上述政策聲明中，國家工商總局網(wǎng)監(jiān)司承認(rèn)自然人網(wǎng)店免除登記義務(wù)的規(guī)定，“施行五年多來，對推動(dòng)中國電子商務(wù)發(fā)展產(chǎn)生了積極作用”。

在前不久舉行的冬季達(dá)沃斯上，國家副主席李源潮在演講中表示，中國將深入實(shí)施創(chuàng)新驅(qū)動(dòng)發(fā)展戰(zhàn)略，推進(jìn)大眾創(chuàng)業(yè)、萬眾創(chuàng)新，鼓勵(lì)發(fā)展眾創(chuàng)、眾包、眾扶、眾籌空間，讓每個(gè)有創(chuàng)新創(chuàng)業(yè)意愿的人都有成功的機(jī)會和空間，讓一切勞動(dòng)、知識、技術(shù)、管理、資本的活力競相進(jìn)發(fā)，釋放全社會的發(fā)展?jié)撃堋?/p>

在這樣的背景下，網(wǎng)監(jiān)司的此番表態(tài)令法學(xué)界擔(dān)憂。他們擔(dān)心，自然人網(wǎng)店工商登記政策一旦實(shí)施，極有可能阻礙創(chuàng)新，影響大眾創(chuàng)業(yè)的熱情和激情。

自然人網(wǎng)店工商登記有違大眾創(chuàng)業(yè)初衷

在上述政策聲明中，網(wǎng)監(jiān)司認(rèn)為“監(jiān)管部門長期無法掌握相關(guān)主體信息”，“即便找到了違法經(jīng)營者，也常常因?yàn)楣ど虉?zhí)法人員無權(quán)進(jìn)入個(gè)人民宅而無法取證執(zhí)法”。

對此，在1月26日舉行的“E法論壇第4期——商事登記改革與大眾創(chuàng)業(yè)制度保障研討會”上，北京大學(xué)國家發(fā)展研究院教授薛兆豐表示，工商部門見到假貨，就提出所有電商都必須先登記。對工商部門來說，這就算有所作為了。問題是，他們恐怕沒有充分考慮到，這樣做不僅不能消滅假貨，而且還會把整個(gè)創(chuàng)新活動(dòng)都消滅掉。

薛兆豐舉例說，這跟談戀愛一樣。如果規(guī)定必須先登記才能開始談戀愛，那世界上絕大部分的戀愛都不可能談成。反過來，如果給每個(gè)人初始的機(jī)會，當(dāng)人們戀愛到一定程度，打算成家立室、生兒育女才去登記，那才是真正促進(jìn)和保障婚姻質(zhì)量的舉措。

呼吁交通部暫緩“以公司制出租車運(yùn)營模式來管理私家專車”監(jiān)管模式的北大法律經(jīng)濟(jì)學(xué)研究中心主任鄧峰教授認(rèn)為此次工商總局的表態(tài)與“之前交通運(yùn)輸部的網(wǎng)絡(luò)約租車監(jiān)管思路如出一轍”。

鄧峰直言：政府號召大眾創(chuàng)業(yè)。一個(gè)創(chuàng)業(yè)者選擇創(chuàng)業(yè)是風(fēng)險(xiǎn)自負(fù)，大部分企業(yè)最后都不可能變成BAT，政府鼓勵(lì)和對待這些創(chuàng)業(yè)者時(shí)，是否應(yīng)該有一個(gè)創(chuàng)業(yè)者消費(fèi)保護(hù)的問題。在一個(gè)產(chǎn)業(yè)的新發(fā)展階段和規(guī)制機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)做什么事之間，應(yīng)該有一個(gè)可以解決的方案。而不是像現(xiàn)在這樣，監(jiān)管機(jī)關(guān)想起來要做點(diǎn)事時(shí)，讓你報(bào)各種材料，給你設(shè)各種門檻，讓你登記各種執(zhí)照。那么多創(chuàng)業(yè)企業(yè)，里面可能真正會涌現(xiàn)出一批企業(yè)家，相關(guān)部門的職責(zé)應(yīng)該是如何在動(dòng)態(tài)的過程中，用法律、制度去支持企業(yè)家的發(fā)展和成長。

熊丙萬也認(rèn)為：“無論是現(xiàn)有的第三方交易平臺注冊登記制，還是要求他們額外辦理工商登記，都并非解決上述問題的良方。強(qiáng)制工商登記其不僅沒有準(zhǔn)確認(rèn)識網(wǎng)絡(luò)平臺交易的經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)理，難以實(shí)現(xiàn)治理自然人網(wǎng)店亂象的初衷；而且還會徒增自然人網(wǎng)店經(jīng)營的經(jīng)濟(jì)成本?！?/p>

自然人網(wǎng)店商事登記有違法理

中國政法大學(xué)商法研究所所長王涌教授則直言：“從法律上來說，工商總局網(wǎng)絡(luò)監(jiān)管司希望將自然人網(wǎng)店納入強(qiáng)制工商登記面臨著法理上的問題?！?/p>

王涌說：第一是關(guān)于營業(yè)的概念。第二，如果構(gòu)成營業(yè)，是否一定要登記？

“法理上來說，中國的商法總論對于營業(yè)的定義是以盈利為目的，持續(xù)性公開從事經(jīng)營性活動(dòng)，如果再加一個(gè)，還應(yīng)該有固定的經(jīng)營場所。這幾個(gè)要素應(yīng)該構(gòu)成營業(yè)的概念。網(wǎng)店是否構(gòu)成？這就產(chǎn)生了法律上的問題。如果從剛才的幾點(diǎn)來判斷，可能有的構(gòu)成，有的不一定構(gòu)成?！蓖跤空f。

“如果工商局的文件只是說只要你開了網(wǎng)店就必須登記，不登記就進(jìn)行處罰，那么法律問題就大了：首先要解釋什么叫網(wǎng)店？如果僅僅解釋為在互聯(lián)網(wǎng)上開了一個(gè)店就叫網(wǎng)店，獨(dú)創(chuàng)一個(gè)法律概念——網(wǎng)店，風(fēng)險(xiǎn)比較大，這是工商局在法律上面的困境，很矛盾。”王涌說，“構(gòu)成營業(yè)的話，就必須以商主體的方式出現(xiàn)。我們國家的商主體就是個(gè)人獨(dú)資企業(yè)、合伙企業(yè)，還有《公司法》上的兩種公司。但是在法理上也不是，法理上是構(gòu)成營業(yè)，不一定要登記，通常進(jìn)行登記的是屬于以商人的形式從事經(jīng)營活動(dòng)，那才需要登記。按照商法理論來說，有些網(wǎng)店也沒有上升到商人的層面?！?/p>

王涌認(rèn)為，為治理假貨，提高網(wǎng)店的信用，僅僅靠工商登記，是工商部門偷懶的一種方法。

中國社科院法學(xué)所助理研究員夏小雄也認(rèn)為，將自然人網(wǎng)店納入強(qiáng)制工商登記有法理上的障礙。他說，這可能涉及憲法上的一個(gè)基本權(quán)利問題，也就是營業(yè)自由問題。憲法確認(rèn)了市場主體經(jīng)營自由權(quán)利的存在，如果要對這一權(quán)利加以限制，相關(guān)具體立法必須符合合憲性、合法性、公益性、比例性等原則要求，不能對這一權(quán)利施加任何不當(dāng)?shù)南拗?。另外，從部門法層面講，既有的商事立法對于“商人”和“營業(yè)”缺乏明確的界定，對于自然人網(wǎng)店或其店主是否屬于商人、其買賣活動(dòng)是否屬于營業(yè)、其是否需要進(jìn)行工商登記都缺乏具體的規(guī)定。在私法領(lǐng)域，遵循“法無禁止即自由”的原則，自然人通過網(wǎng)店開展經(jīng)營活動(dòng)是不應(yīng)當(dāng)受到限制的。

夏小雄特別強(qiáng)調(diào)，如果工商總局想要改變立場，要求自然人網(wǎng)店強(qiáng)制進(jìn)行“工商登記”，就必須提供充分的論證。因?yàn)楣ど痰怯浽黾拥某杀究赡軐τ谧匀蝗说膭?chuàng)業(yè)構(gòu)成事實(shí)上的限制，是否影響自然人營業(yè)自由權(quán)利的實(shí)現(xiàn)也值得討論。換言之，對于自然人網(wǎng)店這種特殊的市場主體，需要搞清楚工商登記有無必要、到底解決什么問題。更為重要的是：是否構(gòu)成對自然人營業(yè)自由權(quán)利的限制。

是否工商登記應(yīng)由網(wǎng)店自主決定

對于工商登記本身的功能，夏小雄表示：“有種觀點(diǎn)認(rèn)為一登記工商行政執(zhí)法就方便了，假貨問題就能夠解決了。實(shí)際上就是假象，工商部門夸大了工商登記本身的職能。因?yàn)楣ど痰怯浉嗍谴_認(rèn)的市場主體資格。但網(wǎng)店不登記并不意味著不能開展商業(yè)活動(dòng)。自然人做個(gè)買賣是很正常的事情?！?/p>

中國政法大學(xué)任啟明老師對此持相同態(tài)度，在他看來，從經(jīng)營者主體信息獲取角度來看，監(jiān)管意義上的登記不具有太多的意義。而消費(fèi)者保護(hù)角度，找不到相關(guān)個(gè)人網(wǎng)店的賬戶信息，賬戶信息無法追溯，也不是簡單的商事登記制度能解決，工商登記改革中，關(guān)于公司住址沒有太大意義，這種問題的解決反而更依靠平臺的網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和信用體系建設(shè)，而不是設(shè)定事前許可。

正因?yàn)槿绱?，北京理工大學(xué)網(wǎng)絡(luò)法研究所執(zhí)行所長孟兆平提出：“登記與否應(yīng)該是一種市場行為，自然人網(wǎng)店如果覺得經(jīng)營狀況良好，并愿意登記為組織實(shí)體的，就可以登記，不必強(qiáng)制進(jìn)行登記。”

正如薛兆豐所說的：“我愿意在街邊、北大門口賣臭豆腐，做點(diǎn)小生意，給人擦皮鞋補(bǔ)貼家用，到一定程度上我壯大了，我需要開發(fā)票、需要登記成有限責(zé)任公司，我自己就有登記的動(dòng)力了。關(guān)鍵是網(wǎng)絡(luò)平臺永遠(yuǎn)有人在創(chuàng)新、永遠(yuǎn)有人在初始創(chuàng)造，不能一開始就管死。應(yīng)該是多層次、多方式地安排，讓創(chuàng)新有空間。”