論侵權責任能力

蔡祎雯

摘要：我國現(xiàn)有法律中只有刑事責任能力和民事行為能力而回避了侵權責任能力。但侵權責任能力卻是承認過錯主觀性邏輯下必然面臨的問題。在實踐中，法院判斷監(jiān)護人責任時也會關心被監(jiān)護人是否有識別能力，此時是否引入責任能力的概念將會影響結論。通過引入責任能力對被監(jiān)護人的行為進行判斷，一方面有利于責任的辨明，另一方面有利于未成年人的人格培養(yǎng)，保護其健康成長，是我國立法、釋法與司法中值得考慮的方向。

關鍵詞：責任能力；識別能力；被監(jiān)護人責任；監(jiān)護人責任

中圖分類號：D913文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2016）26-0087-02

一、問題的提出

侵權責任能力是指對于侵權行為在法律上能負損害賠償責任的能力。[1]這種判斷主體是否能負損害賠償責任的標準是建立在判斷主體對于行為及行為的后果是否具有識別或辨別能力上的。

我國現(xiàn)有法律中只有刑事責任能力和民事行為能力。本質(zhì)上侵權責任能力是從刑事責任能力演化而來的一種制度，它與民事行為能力不同，一般認為行為能力制度側重于交易領域，應用于表意行為；而責任能力則側重于非交易領域，應用于侵權領域。筆者認為，鑒于責任能力本身是建立在過錯制度的基礎之上，只要承認過錯具有主觀性，那么責任能力的存在就是過錯存在的前提，區(qū)別只是是否在其立法中明確規(guī)定出來而已。而在認可過錯客觀性的國家，則責任能力就沒有存在的土壤了，法國即采取這樣的立法模式[2]。

縱觀國外明確規(guī)定責任能力的國家，對于責任能力的判斷大致由兩部分組成：第一部分是規(guī)定一個年齡段的未成年人默認沒有責任能力，在德國，這一年齡區(qū)間為0-7歲[3]；第二部分則是規(guī)定在前一年齡區(qū)間之外的未成年人個案衡量其識別能力，在此處識別能力有無就是責任能力有無的表象。

從司法實踐上看，我國承認過錯是主觀的而非客觀的，立法中卻回避了侵權責任能力的問題，使被監(jiān)護人所造成的傷害一律由監(jiān)護人承擔無過錯責任，雖然易于操作，但在邏輯上卻難以自洽，是否需要引入侵權責任能力仍然是值得探討的問題。二、前提：被監(jiān)護人責任之歸責原則（一）關于被監(jiān)護人責任歸責原則的兩種觀點

首先必須明確，在我國采過錯客觀主義的學者只是很少的一部分，因此責任能力必然暗含于我國法律規(guī)定之中，本文擬從監(jiān)護人責任入手研究責任能力在我國侵權責任法中的作用。

根據(jù)《侵權責任法》第32條第2款的規(guī)定，一種觀點認為此條規(guī)定的是被監(jiān)護人的公平責任[4]。另一種觀點則認為這是被監(jiān)護人無過錯責任的根據(jù)。[5]（二）被監(jiān)護人責任是公平責任

在辨析這兩種觀點前我們需要先考察公平責任的性質(zhì)。首先，在侵權責任法中本有兩大歸責原則——過錯歸責原則和無過錯歸責原則，這是從行為人的主觀狀態(tài)進行區(qū)分的，非此即彼，[6]從邏輯上已經(jīng)周延，沒有第三種情況的可能性。因此公平責任只能是次于這兩種歸責原則的概念。其次，侵權責任法二十四條對于公平責任的定義：受害人和行為人對損害的發(fā)生都沒有過錯的，可以根據(jù)實際情況，由雙方分擔損失。從定義上看，公平責任實質(zhì)就是在雙方都沒有過錯時仍然需要承擔責任的原則，因此它事實上是無過錯責任的一種特殊情況。[7]因此公平責任說與無過錯責任說并無本質(zhì)區(qū)別。

通過以上分我們大致可以將無過錯責任分為兩種一為危險責任（即通常意義上的無過錯責任），二為公平責任。兩者仍有區(qū)別，公平責任通常考慮法律因素以外的事實因素，如當事人的財產(chǎn)能力，是否有舉證可能（如高空拋物責任）等。在被監(jiān)護人責任中，考慮的因素為被監(jiān)護人是否“有財產(chǎn)”，這是典型的公平責任的特點。[8]因此，從文義解釋和體系解釋的角度，將被監(jiān)護人責任解釋為公平責任較為合理。王利民教授也持此觀點，并認為在我國侵權責任法體系中為了平衡監(jiān)護人責任的嚴苛性，首先適用被監(jiān)護人的公平責任。[9]

（三）從被監(jiān)護人公平責任反推立法者對責任能力的態(tài)度

如前文所述，被監(jiān)護人責任本質(zhì)上是一種公平責任，而我們知道公平責任的前提就是雙方當事人都沒有過錯，比如在最沒有爭議的兩個公平責任即高空拋物致人損害責任和暫時沒有意識的完全行為能力致人損害責任中，不論是分攤損失的該樓住戶還是那個暫時失去意識的完全行為能力人，法律都是認為他們沒有可歸責性的。因此筆者認為，在被監(jiān)護人責任中，法條中暗含的一個前提條件就是認為所有的未成年人在任何案件中都沒有責任能力。三、責任能力在監(jiān)護人責任適用時的作用

《侵權責任法》第三十二條對監(jiān)護人責任的規(guī)定十分嚴苛，使得監(jiān)護人責任在實踐中并無困難，但在法律推理適用時若不引入責任能力的概念，則難以自洽。（一）監(jiān)護人責任是可減責的無過錯責任

對于《侵權責任法》第32條第1款的規(guī)定學界也有兩種不同的看法，一種是以楊立新教授為代表的過錯推定加公平責任說[10]；另一種是以王利民教授為代表的可減責的無過錯責任說（也稱無過錯責任的衡平化）。

其實，這兩種觀點在實際操作中沒有太大差別，適用同樣的歸責原則，最后的結果也是相同的。但畢竟兩種模式仍有細微差別，相較而言，筆者更認同第二種觀點，理由如下：第一，根據(jù)前文所述，公平責任本質(zhì)上就是無過錯責任的一種，在同一個責任主體中根據(jù)有沒有過錯分為兩種歸責原則實無必要。第二，從體系解釋上看，第32條與第72、73、74條有關無過錯責任的規(guī)定相類似，且侵權責任法中沒有出現(xiàn)過其他過錯推定加公平原則的歸責原則。第三，公平責任只是在當事人之間，即適用于被監(jiān)護人和受害人之間，至于是否能拓展到監(jiān)護人，在理論上尚存爭議，在德國公平責任的適用主體是嚴格限制在識別能力欠缺者本人。[11]而在臺灣，雖然將公平責任擴至監(jiān)護人但在理論上也飽受爭議。[12]（二）責任能力在監(jiān)護人責任適用中的作用

我國沒有放棄主觀過錯論，在實踐中，判斷監(jiān)護人責任時也會關心被監(jiān)護人是否有識別能力，此時是否引入責任能力的概念將會影響結論。[13]試舉一例：一個2歲的孩子a玩水槍的時候把b的眼睛射傷了。a的監(jiān)護人是A。

1.未引入責任能力制度的推導過程：根據(jù)主觀過失說，2歲的孩子不能預見其玩水槍會造成的損害后果，a不構成過錯，即不成立侵權，由于我國監(jiān)護人責任采用替代責任，因此監(jiān)護人不用承擔侵權責任。這顯然是與我們的生活常識相反的。

2.引入責任能力制度的推導過程：a無責任能力，a的行為構成侵權只是沒有承擔侵權責任的能力，根據(jù)監(jiān)護人替代責任理論，可以推導出監(jiān)護人需要承擔侵權責任。

假設在第一種情況中否認否認監(jiān)護人責任是替代責任，那么只能將監(jiān)護人責任解釋為監(jiān)護人因違反監(jiān)護義務而獨立承擔責任。但承擔獨立責任的法理依據(jù)是監(jiān)護人因違反監(jiān)護義務而承擔責任，而非我國所稱由于監(jiān)護人與被監(jiān)護人的監(jiān)護關系，那么監(jiān)護人責任就是過錯責任（不論是否推定）而非無過錯責任，這與之前得到的結論即監(jiān)護人責任是可減責的無過錯是沖突的，在我國法律體系下也不能成立。

從這個意義上講，引入責任能力制度有助于使我國監(jiān)護人責任的法律體系邏輯完整。四、責任能力缺陷破解建議

現(xiàn)在已經(jīng)得出責任能力在我國現(xiàn)實是存在的而且其具體內(nèi)容是認定我國未成年人，但這樣的規(guī)定卻未必合理，其實從理論上講，認定未成年人責任能力全有或全無都是不符合實際情形的。

目前的誤區(qū)是，認為一旦規(guī)定了責任能力會影響對被侵權人的補救。立法者也提出質(zhì)疑“如果規(guī)定責任能力，就涉及沒有責任能力的行為人造成他人損害的，監(jiān)護人是否要承擔責任？ 如果監(jiān)護人不承擔責任，被侵權人的損失得不到彌補，會有悖于我國的國情和現(xiàn)實的做法。”[14]但通過前面舉的例子就可以看出，只要我國立法和司法實踐還堅持過錯是主觀的，那么責任能力制度就如影隨形，不加以認定反而會出現(xiàn)我國實際將未成年人一律按無責任能力算這樣的現(xiàn)象。

引入責任能力，在我國監(jiān)護人責任無過錯責任的前提下不會影響對受害人的補償。試從我國臺灣地區(qū)的立法加以解釋：我國臺灣地區(qū)對監(jiān)護人責任[15]的立法分為四種情況：1、未成年人與法定代理人之連帶損害賠償責任（未成年人有識別能力）；2、法定代理人之單獨責任（未成年人無識別能力）；3、未成年人之單獨責任（未成年人有識別能力，但法定代理人已舉證免責）；4、未成年人之衡平責任（未成年人無識別能力，法定代理人已舉證免責）。[16]在我國已適用監(jiān)護人責任無過錯責任的前提下，我國若加入責任能力制度就會變成臺灣地區(qū)的前兩種情形。不必適用一刀切的公平責任也能使被侵權人得到充分救濟。

而我國目前的公平責任的立法體例，一方面實際讓每一個未成年人都不承擔責任能力，不符合實際，另一方面又為了受害者的權益能獲得補償過度濫用公平責任予以救濟，使得法律責任模糊虛化。在不利于未成年人的人格獨立（獨立承擔責任）的同時還造成了法律的道德化，不免陷于法律虛無主義不利于法治社會的發(fā)展和法律邏輯，使所謂“公平責任”反而造成了不公平。五、結語

僅以被監(jiān)護人有無財產(chǎn)來判斷其是否承擔責任的公平責任是不公正的，同時也不利于被監(jiān)護人獨立人格的培養(yǎng)和對于過錯的認識。通過引入責任能力對被監(jiān)護人的行為進行判斷，一方面有利于責任的辨明，另一方面有利于未成年人的人格培養(yǎng)，保護其健康成長，是我國立法與司法中值得考慮的一個方向。[參考文獻]

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