建立軍事行政訴訟制度若干問(wèn)題研究

摘要：在依法治軍進(jìn)程不斷加快、軍人法治意識(shí)日漸增強(qiáng)的形勢(shì)下，建立我國(guó)軍事行政訴訟制度已經(jīng)成為必然趨勢(shì)。本文在簡(jiǎn)要評(píng)述軍事行政訴訟研究狀況的基礎(chǔ)上，對(duì)制度建立的必要性和可行性等理論問(wèn)題進(jìn)行了深入剖析，進(jìn)而對(duì)軍事行政訴訟應(yīng)當(dāng)關(guān)注的幾個(gè)基本問(wèn)題進(jìn)行了探討。

關(guān)鍵詞：軍事；行政；訴訟制度

中圖分類號(hào)：E266文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：2095-4379-（2016）26-0006-04

作者簡(jiǎn)介：王宇辰（1989-），男，漢族，河南許昌人，中國(guó)人民武裝警察部隊(duì)工程大學(xué)，2014級(jí)碩士研究生。

隨著我國(guó)軍事行政權(quán)的不斷擴(kuò)張，軍內(nèi)產(chǎn)生大量行政糾紛成為一種必然。近年來(lái)，我國(guó)軍事法治建設(shè)不斷完善，軍人權(quán)利意識(shí)日漸增強(qiáng)，怎樣解決這些糾紛成為當(dāng)今軍事法領(lǐng)域的重要議題。軍事行政訴訟作為解決軍事行政爭(zhēng)議最有效的手段，具有公正性、權(quán)威性、終局性的特點(diǎn)。建立完善的軍事行政訴訟制度是規(guī)范軍事機(jī)關(guān)行政行為，保護(hù)軍人合法權(quán)益不受侵害，將依法治軍戰(zhàn)略推向深入的重要舉措。在國(guó)外，許多軍事強(qiáng)國(guó)已經(jīng)建立了較為完善的軍事行政訴訟制度，在此背景下我國(guó)學(xué)者對(duì)此問(wèn)題的研究也在不斷深入，社會(huì)各界對(duì)建立我國(guó)軍事行政訴訟制度也充滿期待。本文在簡(jiǎn)要評(píng)述我國(guó)軍事行政訴訟二十余年研究狀況的基礎(chǔ)上，著重探討了建立軍事行政訴訟制度的必要性、可行性和應(yīng)當(dāng)關(guān)注的幾個(gè)基本問(wèn)題，對(duì)未來(lái)我國(guó)建立軍事行政訴訟制度的具有十分重要的意義。一、軍事行政訴訟研究狀況評(píng)述

1989年4月4日第七屆全國(guó)人民代表大會(huì)第二次會(huì)議通過(guò)了我國(guó)第一部《中華人民共和國(guó)行政訴訟法》，這在司法制度上真正開(kāi)啟了“民告官”的先河，也為我國(guó)社會(huì)主義法制建設(shè)帶來(lái)了實(shí)質(zhì)性的突破?！缎姓V訟法》的頒布不僅引起社會(huì)各界的普遍關(guān)注，在軍內(nèi)也產(chǎn)生了極大的反響，長(zhǎng)期以來(lái)命令與決定的不可置疑、軍事管理的絕對(duì)服從至少在觀念上受到了強(qiáng)烈的沖擊。在此背景下，北京軍事法學(xué)會(huì)召開(kāi)了我國(guó)第一次也是唯一一次軍事行政訴訟理論研討會(huì)?；谘杏憰?huì)的直接推動(dòng)，軍事行政訴訟問(wèn)題被廣泛關(guān)注，人們對(duì)軍隊(duì)是否應(yīng)當(dāng)建立行政訴訟制度表現(xiàn)出很大的研究熱情。因此，軍內(nèi)外學(xué)者展開(kāi)了激烈討論，當(dāng)然得出兩種截然不同的觀點(diǎn)：軍隊(duì)?wèi)?yīng)當(dāng)和不宜建立行政訴訟制度。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，軍事機(jī)關(guān)雖然不是行政機(jī)關(guān)，但我國(guó)《憲法》明確規(guī)定最高國(guó)家行政機(jī)關(guān)具有領(lǐng)導(dǎo)和管理國(guó)防建設(shè)事業(yè)的職能；同時(shí)，軍事機(jī)關(guān)確有國(guó)家賦予的部分行政權(quán)力。他們基于行政訴訟法“用法律保證行政權(quán)正確行使”這一根本目的，得出了享有行政權(quán)的軍事機(jī)關(guān)應(yīng)受到行政訴訟法約束這一結(jié)論。另有學(xué)者認(rèn)為，軍事機(jī)關(guān)同其他國(guó)家機(jī)關(guān)相同，均由全國(guó)人民代表大會(huì)選舉產(chǎn)生并向全國(guó)人大及其常委會(huì)負(fù)責(zé)、受其監(jiān)督。所以，軍事機(jī)關(guān)獨(dú)立于其他國(guó)家行政機(jī)關(guān)，由其產(chǎn)生的軍內(nèi)行政爭(zhēng)議也不應(yīng)納入行政訴訟法的管轄范圍。同時(shí)他們還拿出《行政訴訟法》第12條關(guān)于國(guó)防國(guó)家行為的不可訴性作為“擋箭牌”，同樣輕而易舉地否定了軍隊(duì)開(kāi)展行政訴訟的可行性。[1]

綜觀二十余年的軍事行政訴訟研究，雖然在某些時(shí)期研究成果豐碩，但軍事行政訴訟始終沒(méi)有成為軍隊(duì)和地方共同長(zhǎng)期關(guān)注的焦點(diǎn)。其原因有如下幾個(gè)方面：從研究?jī)?nèi)容上看，多數(shù)人在探討此問(wèn)題時(shí)始終停留在技術(shù)或操作層面上，他們?cè)谲娛滦姓徟芯唧w制度設(shè)計(jì)方面研究頗多，而對(duì)于建立軍事行政訴訟制度的法理基礎(chǔ)卻少有涉及，表現(xiàn)為“實(shí)用主義色彩”過(guò)于濃重；從研究態(tài)度上看，大多數(shù)主張建立軍事行政訴訟制度的研究者基于“軍隊(duì)?wèi)?yīng)當(dāng)適用作為國(guó)家基本法律的行政訴訟法”及“軍事法院應(yīng)當(dāng)適用作為國(guó)家司法制度的行政審判制度”，輕而易舉地得出了軍隊(duì)?wèi)?yīng)當(dāng)適用行政訴訟法并建立行政訴訟制度這個(gè)“非常理想”的結(jié)論，表現(xiàn)出強(qiáng)烈的“拿來(lái)主義”的研究態(tài)度；從研究方法上看，多數(shù)人在研究過(guò)程中通常使用簡(jiǎn)單的三段論推理，這種推理方法看似正確，但他們似乎沒(méi)有從法理上考慮到軍事行政權(quán)與普通行政權(quán)的二元性差異，表現(xiàn)出對(duì)理論研究的些許思維惰性。

反觀那些否定建立軍事行政訴訟制度的人們，他們拿出的理由是：由于我們軍隊(duì)有黨的領(lǐng)導(dǎo)，有思想政治工作的優(yōu)良傳統(tǒng)，有政治、經(jīng)濟(jì)、軍事三大民主，所以沒(méi)有必要也不應(yīng)當(dāng)建立軍事行政訴訟制度。很顯然，這種探討從感性角度過(guò)分看重政治優(yōu)勢(shì)，卻幾乎沒(méi)有從法律理性的角度行進(jìn)分析。

筆者認(rèn)為，縱觀二十余年的軍事行政訴訟理論研究，雖然取得了階段性成果，但問(wèn)題同樣突出，軍事行政訴訟制度研究在整個(gè)軍事法研究領(lǐng)域中也相對(duì)滯后。因此，研究軍事行政訴訟問(wèn)題，其基本思路應(yīng)當(dāng)是堅(jiān)持以憲法和法律為依據(jù)，堅(jiān)持黨對(duì)軍隊(duì)絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo)的根本準(zhǔn)則，緊密結(jié)合國(guó)防和軍隊(duì)實(shí)際，從法理上理清思路，進(jìn)而在制度上搞好設(shè)計(jì)，從而從一項(xiàng)一項(xiàng)具體制度的設(shè)計(jì)和實(shí)施上不斷推進(jìn)依法治國(guó)、依法治軍的貫徹實(shí)施。[1]二、建立軍事行政訴訟制度的必要性

軍事法治建設(shè)是國(guó)家法治建設(shè)的組成部分，加強(qiáng)軍事法治建設(shè)是實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)方略的重要內(nèi)容。[2]加強(qiáng)軍隊(duì)行政管理正是軍隊(duì)法治建設(shè)的重要環(huán)節(jié)和普遍要求。因此，建立軍事行政訴訟制度，用軍事行政訴訟制度制約軍內(nèi)行政行為，提高我國(guó)軍事行政管理的科學(xué)化、法制化，很有必要。

（一）建立我國(guó)軍事行政訴訟制度，是加強(qiáng)對(duì)軍事行政行為司法監(jiān)督的現(xiàn)實(shí)需要

軍事行政行為向來(lái)以其權(quán)威性、果斷性和強(qiáng)制性著稱。在過(guò)去，軍事機(jī)關(guān)及其工作人員總是依經(jīng)驗(yàn)、習(xí)慣或長(zhǎng)官意志辦事，官僚主義和拖拉作風(fēng)普遍存在，濫用權(quán)力、越權(quán)、侵權(quán)或?yàn)^職、失職等行為愈演愈烈?？梢钥闯觯娛滦姓?quán)與普通行政權(quán)相比，體現(xiàn)出更加強(qiáng)烈的膨脹欲望和膨脹可能，必須使用另外一種與之相當(dāng)?shù)牧α縼?lái)制約它。因此，建立軍事行政訴訟制度，通過(guò)司法審查加強(qiáng)對(duì)軍事行政權(quán)的監(jiān)督和制約，是其他任何監(jiān)督形式難以企及的，這從根本上有利于規(guī)范軍事機(jī)關(guān)軍事行政權(quán)的行使。

（二）建立我國(guó)軍事行政訴訟制度，是維護(hù)軍事行政相對(duì)人合法權(quán)益的必然要求

在軍事領(lǐng)域，軍事行政權(quán)擴(kuò)張的本質(zhì)屬性決定了軍事行政相對(duì)人的權(quán)利很有可能受到不同程度的侵犯。作為軍事行政管理的直接對(duì)象，軍事行政相對(duì)人的合法權(quán)益必須受到法律的嚴(yán)加保護(hù)，否則就可能成為強(qiáng)權(quán)的犧牲品。從權(quán)利義務(wù)關(guān)系上看，軍事行政相對(duì)人履行義務(wù)的比重遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其應(yīng)享受的權(quán)利。根據(jù)權(quán)利義務(wù)相一致原則，軍事行政相對(duì)人應(yīng)當(dāng)比普通社會(huì)公民得到更多的法律保護(hù)。但是與普通行政法領(lǐng)域形成鮮明對(duì)比的是，我國(guó)軍事行政法對(duì)于軍事行政相對(duì)人的權(quán)利救濟(jì)途徑少之又少。目前，我國(guó)尚沒(méi)有對(duì)軍事行政申訴、軍事行政復(fù)議制度進(jìn)行系統(tǒng)性規(guī)定，軍事行政訴訟制度也仍然處于空白階段。相對(duì)于軍事行政申訴、軍事行政復(fù)議制度而言，軍事行政訴訟是解決軍事行政爭(zhēng)議最終的、外部的、有效的途徑。[1]因此，建立軍事行政訴訟制度，對(duì)于有效維護(hù)軍事行政相對(duì)人合法權(quán)益，提高部隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力具有十分緊迫的意義。

（三）建立我國(guó)軍事行政訴訟制度，是完善軍事訴訟制度的重要內(nèi)容

完整的軍事訴訟體系應(yīng)當(dāng)包括軍事刑事訴訟制度、軍事民事訴訟制度和軍事行政訴訟制度。目前，我國(guó)軍事訴訟主要是圍繞軍事刑事訴訟展開(kāi)的。但是，自2001年6月26日最高人民法院授權(quán)軍事法院試行審理軍隊(duì)內(nèi)部的組織和個(gè)人及其相互之間民事案件的批復(fù)以來(lái)，軍事法院已經(jīng)開(kāi)始嘗試審理軍內(nèi)的民事糾紛，盡管還很有限，但畢竟邁出了起始的腳步。[4]迄今為止，唯有軍事行政訴訟依然處于空白狀態(tài)。從法律意義上來(lái)說(shuō)，軍事法院雖然開(kāi)展了刑事、民事審判工作，但由于我國(guó)尚無(wú)專門軍事訴訟法，其審判只能依據(jù)國(guó)家普通訴訟法律。因此，如何在司法實(shí)踐中體現(xiàn)軍事法院作為“專門機(jī)構(gòu)”進(jìn)行“專門審判”，是一個(gè)值得深入探討的問(wèn)題。基于以上考慮，建立軍事行政訴訟制度，不僅有助于軍事訴訟制度的整體發(fā)展和完善，同樣也是健全“專門國(guó)家軍事訴訟制度”的重要內(nèi)容和客觀要求。三、建立軍事行政訴訟制度的可行性

在解決糾紛的眾多方式中，司法途徑具有其他方式所不具備的諸多優(yōu)點(diǎn)，最符合現(xiàn)代社會(huì)的法治理念。在軍事行政領(lǐng)域，軍事糾紛同樣可以也應(yīng)當(dāng)納入到國(guó)家法治的調(diào)整范圍。因此，作為一種科學(xué)的司法手段，軍事行政訴訟制度在軍中建立并實(shí)施十分可行。

（一）實(shí)踐中大量存在的具體軍事行政行為是軍事行政訴訟制度建立的前提

軍事立法權(quán)、軍事司法權(quán)、軍事指揮權(quán)和軍事行政權(quán)組構(gòu)成了軍事權(quán)的全部?jī)?nèi)容。當(dāng)產(chǎn)生立法需要和軍內(nèi)外發(fā)生糾紛時(shí)，軍事立法權(quán)和軍事司法權(quán)通常被啟用；軍事指揮權(quán)發(fā)生在戰(zhàn)時(shí)和非戰(zhàn)爭(zhēng)軍事行動(dòng)以及部隊(duì)平時(shí)軍事訓(xùn)練中。除此以外，軍事行政權(quán)在部隊(duì)日常管理中同樣發(fā)揮著巨大的作用，具體體現(xiàn)為軍事機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中實(shí)施了大量具體軍事行政行為。只要行政行為存在，就有發(fā)生糾紛的可能，這正是以解決糾紛為目的的軍事行政訴訟制度建立的意義。在此基礎(chǔ)上，我們還需要?jiǎng)澢遘娛滦姓?quán)與軍隊(duì)黨委決策權(quán)的關(guān)系。在過(guò)去關(guān)于是否建立軍事行政訴訟制度的討論中，有相當(dāng)一部分持否定觀點(diǎn)的人認(rèn)為建立軍事行政訴訟制度缺乏可能。其中，他們認(rèn)為最重要的原因就是軍隊(duì)內(nèi)部實(shí)施的管理行為大多都經(jīng)過(guò)黨委討論決定，而黨委行為不應(yīng)當(dāng)接受司法審查。筆者認(rèn)為，人民軍隊(duì)接受黨的絕對(duì)領(lǐng)導(dǎo)，重大軍事行政行為經(jīng)過(guò)黨委討論決定，這是應(yīng)當(dāng)?shù)模彩潜匾?。同時(shí)，對(duì)于軍事法律、法規(guī)和規(guī)章明文規(guī)定要經(jīng)過(guò)黨委討論研究決定的行為也應(yīng)當(dāng)毫無(wú)疑問(wèn)地排除在司法審查范圍之外。但是軍事機(jī)關(guān)確實(shí)存在大量未經(jīng)黨委討論決定的一般性軍事行政行為，這些行政行為完全可以成為軍事司法審查的對(duì)象，它們也成為建立軍事行政訴訟制度的前提和基礎(chǔ)。

（二）普通行政訴訟制度的日趨完善為軍事行政訴訟制度的建立提供了寶貴的經(jīng)驗(yàn)

自《行政訴訟法》1990年實(shí)施以來(lái)，到目前已20年有余，在20多年的實(shí)踐中，我國(guó)的行政訴訟從無(wú)到有，從不完善到完善，切實(shí)發(fā)揮了其法律監(jiān)督和法律救濟(jì)的功能，為推動(dòng)我國(guó)的行政法治化和人權(quán)保障事業(yè)的進(jìn)步做出了巨大貢獻(xiàn)。[4]2015年，新修訂的《行政訴訟法》正式施行，這標(biāo)志著普通行政訴訟制度呈現(xiàn)出日趨發(fā)展的必然態(tài)勢(shì)，也標(biāo)志著決策層對(duì)于改革完善行政訴訟制度的堅(jiān)定決心。同樣作為管理行為，軍事行政行為在權(quán)力行使的程序規(guī)則、監(jiān)督機(jī)制和法律救濟(jì)等諸多方面與普通行政行為類似。在訴訟領(lǐng)域，普通行政訴訟多年積累的寶貴經(jīng)驗(yàn)對(duì)于軍事行政訴訟也極具借鑒意義。在這種背景和條件下，軍事行政相對(duì)人通過(guò)軍事行政訴訟制度解決爭(zhēng)議是國(guó)家和軍隊(duì)法治建設(shè)的發(fā)展趨勢(shì)。

（三）軍事行政訴訟的建立不會(huì)影響軍事機(jī)關(guān)和軍隊(duì)首長(zhǎng)的權(quán)威

在反對(duì)建立軍事行政訴訟制度的觀點(diǎn)中，有人指出，如果允許“兵告官”，則軍內(nèi)團(tuán)結(jié)會(huì)受到影響，軍事機(jī)關(guān)和軍事首長(zhǎng)的權(quán)威也會(huì)受到強(qiáng)烈挑戰(zhàn)。筆者認(rèn)為，這種擔(dān)心是對(duì)問(wèn)題片面化、靜止化、個(gè)別化的理解。在人們權(quán)利意識(shí)日漸增強(qiáng)的今天，建立軍事行政訴訟制度，實(shí)現(xiàn)軍隊(duì)依法行政，有利于依法治軍、從嚴(yán)治軍在領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的實(shí)現(xiàn)，有利于保證領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)作出符合法律法規(guī)的行政行為，也有利于提高領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的正規(guī)化建設(shè)水平，這不僅沒(méi)有削弱反而真正增強(qiáng)了首長(zhǎng)和領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的權(quán)威。同時(shí)，建立軍事行政訴訟制度也有助于通過(guò)司法審查平衡軍事行政主體與軍事行政相對(duì)人的關(guān)系，為軍事行政爭(zhēng)議提供了司法上的排解渠道，這進(jìn)一步維護(hù)了合法的軍事行政行為，糾正了違法的軍事行政行為，從而在增強(qiáng)首長(zhǎng)和軍事機(jī)關(guān)權(quán)威的基礎(chǔ)上，完全保證了軍事行政行為在軍中的神圣威嚴(yán)不受任何侵犯。四、軍事行政訴訟基本問(wèn)題探討

建立軍事行政訴訟制度關(guān)系到軍事行政權(quán)與軍事司法權(quán)的配置，關(guān)系到國(guó)家司法制度的調(diào)整與完善，其中牽涉眾多復(fù)雜問(wèn)題。在對(duì)建立軍事行政訴訟制度的必要性與可行性進(jìn)行深入剖析之后，這里有重點(diǎn)的就建立此制度的基本問(wèn)題做進(jìn)一步探討。（一）應(yīng)當(dāng)建立專門軍事行政訴訟法

軍隊(duì)作為國(guó)家武裝力量雖然存在諸多特殊性，但在法律上，軍人和軍事單位仍然是社會(huì)的公民和組織。當(dāng)行政機(jī)關(guān)在行政管理過(guò)程中產(chǎn)生爭(zhēng)議時(shí)，作為普通行政相對(duì)人的軍人或軍事單位可以提起行政訴訟，此時(shí)應(yīng)當(dāng)適用《行政訴訟法》。但是，這并不等同于軍隊(duì)?wèi)?yīng)當(dāng)建立行政訴訟制度，二者之間并無(wú)必然邏輯關(guān)系，即由前者不能直接推導(dǎo)出后者。筆者認(rèn)為，軍事行政訴訟應(yīng)當(dāng)制定并適用專門的《軍事行政訴訟法》。理由是：首先，軍事機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)性質(zhì)不同、互不隸屬，所以《行政訴訟法》并沒(méi)有把軍事機(jī)關(guān)的軍事行政訴訟包括在內(nèi)。同時(shí)，我國(guó)現(xiàn)行《行政訴訟法》明確指出，行政訴訟的目的是為了監(jiān)督和保障行政機(jī)關(guān)依法行政，此法調(diào)整的對(duì)象是行政機(jī)關(guān)作出行政行為后產(chǎn)生的行政爭(zhēng)議、引發(fā)的行政訴訟，軍事機(jī)關(guān)在軍內(nèi)實(shí)施的軍事行政行為始終沒(méi)有包含在內(nèi)。因此，制定專門的《軍事行政訴訟法》是建立軍事行政訴訟制度的必然前提。其次，從權(quán)力的位階上看，軍事行政權(quán)隸屬軍事權(quán)，它并不是行政權(quán)的下位權(quán)；軍事行政行為在本質(zhì)上也屬于軍事行為而并非行政行為。這就意味著軍事行政行為與普通行政行為在各個(gè)方面都存在根本差別。所以，作為對(duì)軍事行政行為進(jìn)行司法審查的軍事行政訴訟與普通行政訴訟不存在種屬關(guān)系，不能直接適用《行政訴訟法》。

值得注意的是，雖然軍事行政訴訟不能直接適用《行政訴訟法》，但其在追求的制度價(jià)值、制度設(shè)計(jì)的目的及其實(shí)現(xiàn)方式等方面與普通行政訴訟有很多共同之處。[1]因此，在制定《軍事行政訴訟》時(shí)，大量參考和引援現(xiàn)行《行政訴訟法》相關(guān)程序性規(guī)定是非常必要且可行的。（二）軍事行政訴訟受案范圍相對(duì)有限

近年來(lái)，隨著我國(guó)法制建設(shè)的不斷完善和發(fā)展，普通行政訴訟受案范圍逐步擴(kuò)大，行政相對(duì)人的諸多權(quán)益也得到了及時(shí)有效的保障。但是任何事物都有相對(duì)的局限性，行政訴訟制度也不例外。雖然在監(jiān)督行政機(jī)關(guān)行政行為和保障行政相對(duì)人權(quán)益等方面功不可沒(méi)，但行政訴訟制度并不萬(wàn)能。例如，國(guó)防、外交等行政行為并不適合利用司法程序進(jìn)行審查；行政機(jī)關(guān)的內(nèi)部管理行為由行政機(jī)關(guān)自行處理也顯得更為恰當(dāng)。另外，權(quán)利存在即有被濫用的可能，軍事行政訴訟作為一種訴權(quán)，如果被軍事行政相對(duì)人濫用，無(wú)疑會(huì)對(duì)軍事機(jī)關(guān)的日常工作和管理產(chǎn)生不利影響。再者，訴訟權(quán)利直接關(guān)系到行政相對(duì)人的權(quán)利能否得到司法救濟(jì)，如對(duì)訴權(quán)進(jìn)行過(guò)多的限制則違背我們建立軍事行政訴訟制度的初衷，故從保障行政相對(duì)人權(quán)利的角度來(lái)看，對(duì)訴訟權(quán)利不宜作過(guò)多的限制。[3]因此，如何科學(xué)界定軍事行政訴訟受案范圍對(duì)于建立和良好運(yùn)作軍事行政訴訟制度意義重大。

我國(guó)《行政訴訟法》關(guān)于受案范圍有3條規(guī)定，即第2條、第11條、第12條，其中第二條為概括性規(guī)定，列在總則之中，第11條和第12條是對(duì)受案范圍的肯定行列舉和否定性列舉的規(guī)定?！缎姓V訟法司法解釋》第1條也明確規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起行政訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！庇袑W(xué)者指出：“行政訴訟受案范圍應(yīng)采取概括式的肯定規(guī)定加排除式的列舉規(guī)定方式，成為行政法學(xué)界的基本共識(shí)?！盵1]基于以上規(guī)定，筆者認(rèn)為，我國(guó)軍事行政訴訟的受案范圍，可以采用列舉式肯定和概括性排除的方式，這與普通行政訴訟受案范圍立法模式恰恰相反。在司法實(shí)踐中，“列舉式肯定”操作性很強(qiáng)，對(duì)于參與行政訴訟各主體來(lái)說(shuō)把握較為方便，有利于減少案件審判在受案范圍問(wèn)題上的爭(zhēng)議，也有助于發(fā)現(xiàn)問(wèn)題、累積經(jīng)驗(yàn)，對(duì)完善制度建設(shè)具有積極意義?！案爬ㄊ脚懦笨梢苑浅Ｃ鞔_地把絕大部分不可訴軍事行政行為排除在軍事司法審查范圍之外，這既能保證軍事司法審判的可操作性，又不影響軍事指揮權(quán)在軍中的有效發(fā)揮。在此基礎(chǔ)上，根據(jù)《行政訴訟法》具體行政行為可訴而抽象行政行為不可訴的精神，應(yīng)當(dāng)把軍事行政處罰、軍事行政強(qiáng)制、部分軍事行政許可爭(zhēng)議和部分軍事行政合同爭(zhēng)議等具體軍事行政行為列入軍事司法審查范圍。而除名、開(kāi)除軍籍等非軍事行政行為，由于其性質(zhì)屬黨委決策行為，目前不具備接受司法審查的條件，不應(yīng)納入軍事行政訴訟受案范圍。（三）戰(zhàn)時(shí)軍事行政訴訟制度

當(dāng)今世界，和平是國(guó)家生存和發(fā)展的前提，同時(shí)也是法律制度得以實(shí)現(xiàn)的基本保障。作為國(guó)家安全價(jià)值與人類正義價(jià)值相互協(xié)調(diào)的產(chǎn)物，軍事行政訴訟制度應(yīng)當(dāng)時(shí)刻注重價(jià)值判斷與價(jià)值選擇。在和平時(shí)期，軍事行政訴訟制度應(yīng)當(dāng)著力保障軍人群體的正義價(jià)值，維護(hù)他們的權(quán)益，這毫無(wú)疑問(wèn)。但是在戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)下，軍事行政訴訟制度要積極轉(zhuǎn)變角色，要適時(shí)、適度讓位于國(guó)家安全價(jià)值。這是因?yàn)閲?guó)家安全是所有價(jià)值實(shí)現(xiàn)的根本條件，只有在國(guó)家秩序得到強(qiáng)力保障之后，才可能真正實(shí)現(xiàn)法治和人權(quán)平等。

基于以上分析，軍事行政訴訟應(yīng)當(dāng)根據(jù)平時(shí)與戰(zhàn)時(shí)兩種狀態(tài)進(jìn)行不同的制度設(shè)計(jì)。學(xué)術(shù)界對(duì)構(gòu)建戰(zhàn)時(shí)軍事行政訴訟制度形成了兩種觀點(diǎn)：有些學(xué)者認(rèn)為，戰(zhàn)時(shí)軍事行政訴訟制度應(yīng)當(dāng)以平時(shí)軍事行政訴訟制度為基礎(chǔ)，根據(jù)戰(zhàn)爭(zhēng)需要，對(duì)審查主體、受案范圍、訴訟程序等主要內(nèi)容進(jìn)行一定程度的限制。另有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)從根本上對(duì)戰(zhàn)時(shí)軍事行政訴訟權(quán)利進(jìn)行約束，但在戰(zhàn)爭(zhēng)結(jié)束之后，軍事行政相對(duì)人可以提起軍事行政訴訟，同時(shí)根據(jù)軍事行政行為對(duì)相對(duì)人權(quán)益的影響程度，分別設(shè)定不同的訴訟時(shí)效[1]。筆者認(rèn)為，為維護(hù)和提高軍隊(duì)?wèi)?zhàn)斗力，兼顧當(dāng)今社會(huì)公平、正義、法治愈加成為人類共同追求的目標(biāo)，根據(jù)軍事機(jī)關(guān)在戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)下行政管理的特點(diǎn)，應(yīng)當(dāng)把上述兩種觀點(diǎn)相互融合并進(jìn)行具體的制度設(shè)計(jì)，最終實(shí)現(xiàn)在確保戰(zhàn)時(shí)軍隊(duì)高效集中統(tǒng)一的前提下，依舊保證軍事行政訴訟制度發(fā)揮其應(yīng)有的本色。[參考文獻(xiàn)]

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