慈善信托的誤解與未來

以慈善為名

2001年《信托法》頒行之后，確立了公益信托審批制的設(shè)立體制但沒有同時明確審批機構(gòu)和審批程序，再加上監(jiān)察人的必設(shè)要求、全部公益性的要求等等，設(shè)立公益信托非常困難。因此，《信托法》頒行至今十五年，落地的、完全符合信托法要求的公益信托仍然是個位數(shù)。

但是，實踐中的創(chuàng)造力是無窮的。例如，下列不完全列舉的信托公司的信托項目，雖然在不同程度上和信托法對公益信托的要求不符，但是并不妨礙信托公司借此盡一部分社會責(zé)任，推進公益事業(yè)的發(fā)展。

1.2004年2月，云南國投信托設(shè)立“愛心成就未來-穩(wěn)健收益型”集合資金信托計劃（一），該計劃的委托人為23名投資者，初始資金為536萬元。信托計劃收益捐贈云南省青少年基金會用于修建信托希望小學(xué)及救助云南省內(nèi)失學(xué)兒童。該信托計劃屬于收益捐贈型，沒有經(jīng)過審批，亦無監(jiān)察人。

2.平安信托的“新疆助學(xué)公益信托”，委托人為深圳市人民政府財政，初始信托資金為1億元，以信托收益捐贈給新疆教育廳資助當(dāng)?shù)刎毨Ъ彝ァＪ找婢栀浶?，無審批，亦無監(jiān)察人。

3.2006年2月，云南國投設(shè)立“愛心成就未來—穩(wěn)健收益型”集合資金信托計劃（二），信托收益捐贈云南省青少年基金會用于修建信托希望小學(xué)及救助云南省內(nèi)失學(xué)兒童。該計劃亦為收益捐贈型，無審批人，無監(jiān)察人。

4.2005年，百瑞信托“商都建設(shè)項目貸款資金信托計劃”，委托人人數(shù)未披露，為集合信托，初始資金為8000萬元，資金投向為商都遺址保護工程，為文物保護領(lǐng)域，無審批，亦無監(jiān)察人。

5.2007年8月，重慶國投設(shè)立“愛心滿中華集合資金信托計劃”，該信托計劃為集合信托，初始資金為10億元，也屬于收益捐贈型，信托收益中超過預(yù)期收益率的部分用于捐贈中國殘疾人福利基金會，為白內(nèi)障患者實施復(fù)明手術(shù)。沒有經(jīng)過審批，亦無監(jiān)察人。

6.2007年8月，北京信托設(shè)立“同心慈善1號新股申購集合資金信托計劃”，委托人為招商銀行理財產(chǎn)品客戶，初始資金為4599萬元，該信托計劃為收益捐贈型，用于北京地區(qū)貧困民工子弟學(xué)校。沒有經(jīng)過審批，亦無監(jiān)察人。

7.2008年5月，金港信托設(shè)立“四川災(zāi)區(qū)賑災(zāi)公益信托計劃”，屬于收益捐贈型，用于捐贈四川災(zāi)區(qū)。沒有經(jīng)過審批，亦無監(jiān)察人。

8.2008年6月，衡平信托設(shè)立“愛心系列”信托理財產(chǎn)品，每期信托募集資金的1%定向捐助災(zāi)區(qū)支持中小學(xué)校園重建。該產(chǎn)品沒有經(jīng)過審批，亦無監(jiān)察人。

9.2008年8月，中信信托設(shè)立“中信開行愛心信托”，委托人為招商銀行理財客戶，初始資金10億元，其信托收益超過預(yù)期收益部分960萬元全部捐贈給宋慶齡基金會用于四川災(zāi)區(qū)重建，屬收益捐贈型。沒有經(jīng)過審批，亦無監(jiān)察人。

10. 2009年，華潤信托設(shè)立“金管家-愛心傳遞集合資金信托計劃”，其信托收益超過預(yù)期收益率部分捐給“華潤信托·愛心傳遞夢想中心”支持四川災(zāi)區(qū)重建。無審批，亦無監(jiān)察人。

可以看出，上述“準(zhǔn)公益信托”，要么直接使用“（集合）資金信托計劃”的名稱（6個），要么稱之為“愛心信托”，要么是“愛心+資金信托計劃”，要么使用“慈善信托”，有的甚至直接使用“公益信托”。雖然業(yè)界有各種擔(dān)心，但是至今也沒有一起這種變形的公益信托被宣告無效的例子，即便直接使用“公益信托”存在違背信托法第62條的嫌疑，也不必然導(dǎo)致信托無效。精心措辭用“愛心信托”、“慈善信托”作表述更凸顯了從業(yè)者的謹(jǐn)慎。

從法理上分析，信托公司按照集合資金信托的模式運作公益信托也并無大礙，正可以以過去比較成熟的管理經(jīng)驗和流程為慈善財產(chǎn)提供增值保值服務(wù)，提升慈善財產(chǎn)的安全性。但是如果認為設(shè)立多個委托人的公益慈善信托一定要適用《信托公司集合資金信托計劃管理辦法》那就大錯特錯了—應(yīng)該澄清的是，該辦法的調(diào)整對象僅僅是以投融資為目的的商事信托。

在今年9月1日開始實施的《慈善法》中，也沒有說只有符合慈善信托要件的才能命名為慈善信托。該法第33條和107條只是禁止“任何組織或者個人假借慈善名義或者假冒慈善組織開展募捐活動，騙取財產(chǎn)”而已。

如果過分嚴(yán)格限制人們使用“慈善信托”的名義，那么，原本人們用“慈善信托”來指稱不合信托法要求的公益信托，如今，又該用什么樣的名稱稱呼未經(jīng)備案的慈善信托呢？估計“愛心信托”、“仁心信托”等會大行其道吧？

信托法理在慈善法中的

核心地位

雖然慈善信托在《慈善法》中只占一章7個條文，慈善信托也僅僅被認為是從事慈善事業(yè)的兩大制度之一，但是無論是在《慈善法》頒布之后還是之前，信托法原理在整個慈善法中都具有核心的地位，這一點容易被人忽視。

在《慈善法》頒布之前，很多人不知道慈善信托的存在，認為從事慈善事業(yè)只能由慈善基金會等組織進行。實際上，早在2001年頒行的信托法中，就有公益信托的專章規(guī)定（《信托法》第六章）。

根據(jù)《基金會管理條例》的規(guī)定，以及基金會管理慈善財產(chǎn)的實踐，可以推斷出信托法原理在其中得到了廣泛的運用。在“前慈善法”時代，基金會的資金來源有兩部分，一部分類似固有資金，按照基金會的章程進行管理，基金會的理事等管理者承擔(dān)類似公司董監(jiān)高的信義義務(wù)；另一部分類似信托資金：不管是公開募集的還是定向接受捐贈的資金，基金會都要按照捐贈協(xié)議的約定對資金進行管理，?？顚Ｓ?，單獨作賬—這大致起到了信托法上分別管理的作用，基金會本身就這一部分財產(chǎn)的管理承擔(dān)受托人義務(wù)。如果仔細觀察基金會的年報，也可以看出其資金運用是兩個獨立的部分，類似于信托公司的固有賬目和信托賬目。

從實質(zhì)法律效果上看，附有特定目的限制的捐贈和信托的區(qū)別已經(jīng)不大了。例如，在美國信托法重述（第三版）中區(qū)分一般目的的捐贈和特定目的的捐贈，對于向慈善機構(gòu)作出的“特定目的捐贈，例如，旨在支持針對特定疾病的醫(yī)學(xué)研究，或設(shè)立資助特定領(lǐng)域研究的基金，這時則要設(shè)立慈善信托，該機構(gòu)是秉持重述中規(guī)定目的和規(guī)則的受托人。（Rest. （third） of trusts §28cm. A）”?；饡却壬平M織在管理附特定目的捐贈財產(chǎn)的時候也是信托關(guān)系。

有人爭議說，慈善基金會在管理接受捐贈的善款的時候如果被認為屬于信托，實際上是把信義關(guān)系（例如公司內(nèi)部管理關(guān)系）直接看成信托，造成信托關(guān)系的泛化。個人不同意這種觀點。基金會受托管理事務(wù)的行為屬于信義關(guān)系自無爭議，但是和公司法上的信義關(guān)系還有不同之處。公司法當(dāng)中，公司（財產(chǎn)）形成獨立的法律人格，董監(jiān)高等受信人（fiduciaries）不享有公司財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)；而基金會所管理的受托財產(chǎn)并沒有形成法律人格，而僅僅是基金會法人名下的相對獨立的特別目的財產(chǎn)而已，基金會本身成為這些財產(chǎn)的受托人。凡是一筆獨立的基金由獨立的組織或者個人管理的情形，在法律上都是一種信托關(guān)系，這屬于信義關(guān)系（fiduciary relationship）的核心，和公司內(nèi)部的信義關(guān)系判然有別，承認其為信托關(guān)系不會構(gòu)成信托概念的泛化。

還有人爭議說，基金會和捐贈人之間沒有締結(jié)明文的信托合同，基金會也不能像信托公司管理信托財產(chǎn)那樣對善款進行托管和專業(yè)的運作，無法實現(xiàn)善款管理上的破產(chǎn)隔離功能。這實際上也是一種誤解。根據(jù)信托法的要求，信托合同需要書面形式，但是，并沒有要求當(dāng)事人一定清楚地把合同名稱標(biāo)明為“信托合同”。另一個更重要的誤解來源于“要件論”，認為信托生效一定要把信托財產(chǎn)實現(xiàn)獨立性，一定要使信托財產(chǎn)產(chǎn)生破產(chǎn)隔離功能。實際上，信托生效并不意味著信托財產(chǎn)在事實上就能產(chǎn)生破產(chǎn)隔離功能。信托是一種制度工具，當(dāng)事人采用了信托制，論證信托財產(chǎn)沒有產(chǎn)生獨立性的義務(wù)就在提出爭議的一方；即使法院認定信托財產(chǎn)沒有產(chǎn)生獨立性，也不能反過來證實信托設(shè)立失敗。而且，所謂破產(chǎn)隔離功能主要是防止受托人的債權(quán)人對慈善財產(chǎn)強制執(zhí)行，而由于慈善組織一般不能積極地負債（借貸），破產(chǎn)的幾率極低，所以慈善機構(gòu)作為受托人并無障礙。

慈善法頒行之后，確立了慈善機構(gòu)慈善信托受托人的地位。但是仍然應(yīng)當(dāng)注意到，慈善機構(gòu)之前一直在扮演受托人的角色，只是沒有有意識地認知到而已。研讀《慈善法》可以看出，慈善法關(guān)于慈善組織的行為規(guī)則的規(guī)定，基本上類似于受托人義務(wù)（忠實義務(wù)和注意義務(wù)）的規(guī)定。在整個慈善法里引入信托法中關(guān)于受托人義務(wù)的規(guī)則和原理來要求受托人，對于理順基金會等慈善組織內(nèi)部的責(zé)權(quán)義關(guān)系是非常重要的。

一個很有趣的旁證是：如果認真閱讀《英國2011年慈善法》，很少能發(fā)現(xiàn)“trust”這一術(shù)語（只在兩個場合）。該法似乎并沒有有意識地把慈善事業(yè)組織形式區(qū)分為慈善信托和慈善法人，而是認為整個慈善事業(yè)的法律都運用了信義關(guān)系法理。在該法中，出現(xiàn)比較多的是受托人（charity trustees）的概念，該術(shù)語既可以翻譯為“慈善管理人” ，也可以翻譯成“慈善受托人”。一個機構(gòu)或者個人在管理善款的時候，不管整個管理結(jié)構(gòu)是否名為“信托”，該機構(gòu)或個人都是受托人或者管理人（trustee）。

總之，除了慈善信托明顯地適用信托法理之外，關(guān)于捐贈人和受益人的法律地位，慈善組織的法律地位、義務(wù)和職責(zé)、慈善財產(chǎn)的法律地位等方面，都應(yīng)適用或者部分適用信托法理。信托法理在慈善法中具有普遍的意義。