互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標(biāo)合理使用制度的新發(fā)展

王賽　劉淑均

摘要：網(wǎng)絡(luò)改變了經(jīng)濟(jì)活動和商業(yè)行為模式，也使得傳統(tǒng)的商標(biāo)法適用受到新的挑戰(zhàn)。我國尚未對商標(biāo)的合理使用做出系統(tǒng)而詳盡的法律規(guī)定，但各行政機(jī)關(guān)和人民法院已經(jīng)在實踐中運(yùn)用它解決相關(guān)糾紛，網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下又產(chǎn)生了新的商標(biāo)權(quán)利限制問題。允許合理使用他人商標(biāo)是對商標(biāo)權(quán)利加以限制的重要制度內(nèi)容，其目的在于平衡社會公眾與權(quán)利人之間的利益。在傳統(tǒng)領(lǐng)域認(rèn)定商標(biāo)合理使用并非易事，而當(dāng)商品和服務(wù)進(jìn)入互聯(lián)網(wǎng)時代，商標(biāo)使用的情形更加多樣和復(fù)雜，對商標(biāo)合理使用的認(rèn)定也更加困難。通過分析我國的立法現(xiàn)狀與世界各國的實踐經(jīng)驗可以看出：進(jìn)一步闡明商標(biāo)合理使用的概念并細(xì)化其判斷標(biāo)準(zhǔn)，進(jìn)而將其制度化，具有現(xiàn)實性與必然性，可為我國盡快完善商標(biāo)合理使用制度提供參考。

關(guān)鍵詞：合理使用；商標(biāo)；互聯(lián)網(wǎng)；制度

中圖分類號：D923.43文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-8268（2016）01-0059-07

注冊商標(biāo)權(quán)是一種專有性的民事權(quán)利，是商標(biāo)注冊人依法支配其注冊商標(biāo)并禁止他人侵害的權(quán)利。在傳統(tǒng)商業(yè)領(lǐng)域，使用他人商標(biāo)的情形并不鮮見，由此引發(fā)的商標(biāo)使用侵權(quán)糾紛不斷。在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，新型營銷手段對商標(biāo)的使用更復(fù)雜，由此引發(fā)的商標(biāo)侵權(quán)沖突更加激烈。近年來，國際社會逐漸認(rèn)識到，在大力倡導(dǎo)商標(biāo)權(quán)保護(hù)的同時，為維護(hù)良好的市場競爭秩序，有必要對商標(biāo)權(quán)加以合理的限制。商標(biāo)合理使用是商標(biāo)權(quán)限制的重要內(nèi)容之一，是平衡商標(biāo)權(quán)人與社會公眾利益的有效手段。美國法官Holmes曾說過：“商標(biāo)權(quán)在于阻止他人將其商品當(dāng)作權(quán)利人的商品出售，如果商標(biāo)使用只是為了告知真相而并不是要欺騙公眾，我們看不出為何要加以禁止，商標(biāo)不是禁忌?！盵1]193-194大多數(shù)發(fā)達(dá)國家都通過立法，對商標(biāo)權(quán)合理使用作出了明確的規(guī)定。隨著我國商品經(jīng)濟(jì)與互聯(lián)網(wǎng)的迅速發(fā)展，關(guān)于商標(biāo)合理使用問題日漸增多并得到凸顯，各行政機(jī)關(guān)、人民法院在處理該問題時陷入了法律依據(jù)不足的困境，如沃爾沃案①、“TOTO”案②。本文旨在對商標(biāo)合理使用類型做進(jìn)一步歸納和整理，明確商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件，以求有益于我國商標(biāo)合理使用制度的完善。

一、構(gòu)建商標(biāo)合理使用制度的理論基礎(chǔ)

存在于固定領(lǐng)域的詞匯數(shù)量有限，商業(yè)活動中將通用名稱作為商標(biāo)的實例不勝枚舉。為保護(hù)他人合理使用這些通用詞匯，對商標(biāo)權(quán)進(jìn)行合理限制乃必需之事。而法律對社會公平正義的要求使得我們必須同時考慮商標(biāo)權(quán)人的利益、他人的合法權(quán)益以及社會公共利益。所以，基于合理理由而限制商標(biāo)權(quán)人的部分權(quán)利與保障商標(biāo)權(quán)人的專有權(quán)利并不矛盾。

（一）符合商業(yè)性言論自由的精神

商業(yè)性言論存在諸多爭議[2]，即使在商業(yè)性言論的發(fā)源地美國也是經(jīng)歷了不保護(hù)到肯定保護(hù)的過程[3]。如果不對商標(biāo)權(quán)的行使范圍作一定的限制，那么他人在商業(yè)宣傳、市場推廣等商業(yè)活動中使用該商標(biāo)言詞時將面臨著被控侵權(quán)的危險，致使他人的言論自由面臨著侵害，同時也將會侵害消費者的信息接收權(quán)，勢必增加消費者的搜尋成本。

（二）符合“利益平衡理論”的要求和知識產(chǎn)品的本質(zhì)屬性“利益平衡”作為一種價值理念，不僅要求當(dāng)事人之間、權(quán)利義務(wù)主體之間的利益達(dá)到平衡，還要求個人與社會之間的利益達(dá)到平衡，從本質(zhì)上說是人權(quán)思想與公共利益原則的綜合體。利益平衡法則是解決知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利沖突的關(guān)鍵[4]，反映到商標(biāo)的合理使用制度層面，就是要對商標(biāo)權(quán)人的權(quán)利行使采取合理的限制，以保證社會大眾合理使用他人商標(biāo)。同時，商標(biāo)作為一種智力成果，是權(quán)利人在前人研究成果的基礎(chǔ)上加以創(chuàng)造性勞動的結(jié)果，是對人類智力勞動成果的繼承和發(fā)展，具有社會的公共產(chǎn)品屬性。

（三）符合公平競爭原則與權(quán)利限制制度的要求對公平競爭的界定往往采取排除法，即如果某行為不屬于不正當(dāng)競爭行為，就符合公平競爭的要求 [5]。按照《巴黎公約》和我國《反不正當(dāng)競爭法》的一般條款和特別條款的規(guī)定，“違反誠實的習(xí)慣做法的競爭行為”和“仿冒行為、虛假宣傳行為、商業(yè)詆毀行為以及侵犯商業(yè)秘密行為”構(gòu)成不正當(dāng)競爭的行為參見《巴黎公約》第10條中的第2條《反不正當(dāng)競爭法》中的第2條、第5條和第10條。 。商標(biāo)權(quán)人若憑借其商標(biāo)專用權(quán)對相關(guān)市場的信息進(jìn)行控制，消費者將無法從其他經(jīng)營者處獲得相關(guān)信息，僅能被動地獲取商標(biāo)權(quán)人所提供的商品或服務(wù)，這是一種不正當(dāng)?shù)母偁幮袨椤，F(xiàn)代私法催生了權(quán)利限制制度，它與公平競爭原則的規(guī)范意旨是一脈相承的，在知識經(jīng)濟(jì)時代逐漸確立起來。為了保護(hù)社會公共利益，一些有可能被濫用的民事權(quán)利會受到合理限制，商標(biāo)權(quán)作為民事權(quán)利的一種也不例外。二、傳統(tǒng)商標(biāo)合理使用制度及其在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的發(fā)展（一） “商標(biāo)合理使用”的內(nèi)涵

有關(guān)商標(biāo)合理使用的概念，在立法界與學(xué)界有各種說法?！捌胀ㄊ褂谩闭f認(rèn)為：凡以普通使用之方法，表示自己姓名、商號或其商品之名稱、形狀、品質(zhì)、功用、產(chǎn)地或其他有關(guān)商品本身之說明，附記于商品之上者，不受他人商標(biāo)專用權(quán)之效力拘束。但惡意使用其姓名或者商號時，不在此限[6]?！吧埔馇液侠硎褂谩闭f認(rèn)為：以善意且合理使用之方法，亦即普通使用之方法表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質(zhì)、功用、產(chǎn)地或其他有關(guān)商品本身之說明，附記于商品之上，以使消費者對商品本身有更多之認(rèn)識，而非作為商標(biāo)使用之謂[7]?！吧虡?biāo)權(quán)的例外”說認(rèn)為：在顧及商標(biāo)所有人及第三方合法利益的情況下，允許對敘述性詞匯進(jìn)行合理使用。合理使用尤其包括在符合工商業(yè)的誠實慣例的情況下善意地使用自己的名稱或者地址、善意地說明商品或者服務(wù)的特征或者屬性，尤其是說明商品或者服務(wù)的質(zhì)量、用途、地理來源、種類、價值及提供日期[1]334。“廣狹義合理使用”說認(rèn)為：商標(biāo)合理使用有廣義和狹義之分。廣義的商標(biāo)合理使用，是指他人未經(jīng)商標(biāo)所有人許可，基于正當(dāng)目的使用權(quán)利人的商標(biāo)，而不必支付對價的合法的事實行為。狹義的商標(biāo)合理使用，僅指商業(yè)性的合理使用，它是指在綜合考慮商標(biāo)權(quán)人和其他經(jīng)營者公共利益前提下，允許其他經(jīng)營者在生產(chǎn)、經(jīng)營活動中善意、正當(dāng)?shù)厥褂闷渥陨虡?biāo)，這種使用不構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的侵犯[8]。

“普通使用”說與“善意且合理使用”說在本質(zhì)上是一致的。“善意且合理使用”說雖較“普通使用”說更為清楚、明了，然而其外延有限，不能囊括所有的商標(biāo)合理使用情形?！吧虡?biāo)權(quán)的例外”說基于《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（以下簡稱“TRIPS協(xié)議”）的規(guī)定，雖然具有一定的法律依據(jù)和合理性，然而其過于籠統(tǒng)，恐怕在適用的過程中多生疑義。因此，也有加以揚(yáng)棄的必要。“廣狹義合理使用”說不能明確商標(biāo)合理使用概念的內(nèi)涵與外延，并不是一個科學(xué)的法律概念。筆者認(rèn)為，可以將商標(biāo)合理使用的概念界定為他人未經(jīng)商標(biāo)權(quán)人的允許，善意且合理地使用與商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)相同或者近似的符號，未侵害商標(biāo)權(quán)人的合法利益的行為。

（二）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)合理使用類型的新發(fā)展1.傳統(tǒng)分類概述

對合理使用類型的構(gòu)建，多數(shù)國家采取列舉式，也有少數(shù)國家采取概括式。列舉式雖能給司法實踐明確指引，給法官判案以明確依據(jù)，但難以將網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下新興的合理使用情形納入其中，易造成制度上的封閉和滯后。概括式雖較為開放，但規(guī)定過于籠統(tǒng)，可能導(dǎo)致同一種情形的案例獲得不同及不公的判決。筆者認(rèn)為，我國應(yīng)立足國情，采用列舉式和概括式相結(jié)合的模式，既給法官一定的自由裁量空間，又可提供統(tǒng)一的理論和原則。根據(jù)使用目的不同，商標(biāo)合理使用分為商業(yè)性合理使用和非商業(yè)性合理使用。所謂使用目的，即看是否以營利為目的，若以營利為目的，即為商業(yè)性合理使用。商業(yè)性合理使用是指在綜合考慮商標(biāo)權(quán)人和其他經(jīng)營者公共利益的前提下，允許其他經(jīng)營者在生產(chǎn)、經(jīng)營活動中善意、正當(dāng)?shù)厥褂闷渥陨虡?biāo)，這種使用不構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)的侵犯[9]。根據(jù)使用方式，又可將商業(yè)性合理使用劃分為敘述性合理使用和指示性合理使用。

（1）敘述性合理使用。該類行為是指使用一個領(lǐng)域內(nèi)共通的稱謂、單個名稱、產(chǎn)地等標(biāo)志，目的是描述自己的商品或服務(wù)，對他人商標(biāo)專用權(quán)不構(gòu)成侵犯。權(quán)利人通過長期使用某領(lǐng)域內(nèi)共通稱謂、型號、圖形，或者對商品功效、主要成分、質(zhì)量、用途等特點進(jìn)行直接描述的標(biāo)識使其具有可識別性并獲得“第二含義”“第二含義”理論源于美國，現(xiàn)已經(jīng)被世界多國接受，體現(xiàn)在各國商標(biāo)法和相關(guān)國際條約中。如《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》第二部分第二節(jié)第15條：“即使有的標(biāo)記本來不能區(qū)分有關(guān)的商品或服務(wù)，成員亦可依據(jù)其經(jīng)過使用而獲得的識別性確認(rèn)其可否注冊?！?后，法律允許將其注冊為商標(biāo)。實踐中，“兩面針”、“草珊瑚”商標(biāo)獲得注冊即敘述性商標(biāo)依第二含義取得顯著性適例。但商標(biāo)權(quán)人也不能基于商標(biāo)專有權(quán)而禁止非權(quán)利人使用該商標(biāo)的“第一含義”，即該標(biāo)識在公共領(lǐng)域中的基本意義。例如，雖然“白市驛”是注冊商標(biāo)的要素，但是在產(chǎn)品包裝上使用“白市驛風(fēng)味”，并在產(chǎn)品上標(biāo)注了自己的個性化商標(biāo)，只是為了說明該產(chǎn)品的屬性具有白市驛風(fēng)味，不會侵犯“白市驛”注冊商標(biāo)專用權(quán)[10]。敘述性合理使用主要表現(xiàn)在為向公眾準(zhǔn)確提供自己商品或服務(wù)的基本信息，因此，根據(jù)被使用相關(guān)標(biāo)識的性質(zhì)不同，可采列舉式，將已存的及可存的敘述性商標(biāo)合理使用類型羅列，具體包括通用名稱、地理標(biāo)志、描述性名稱、地名、姓氏等方面的合理使用。

（2）指示性合理使用。1992年，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院在“New Kid On The Block” v. News America Publishing，Inc. 一案中確立了指示性合理使用，德國商標(biāo)法第23條第3款、歐共體商標(biāo)一號指令都有相關(guān)規(guī)定。指示性合理使用是指使用者為了恰當(dāng)?shù)卣f明自己的商品或服務(wù)的特點、用途等，而提及或指示商標(biāo)權(quán)人的商品或服務(wù)，在不造成混淆的情況下，善意地使用他人商標(biāo)。消費者對每個產(chǎn)品的真實信息都有知情權(quán)，如果使用他人商標(biāo)只是為了告知真相，而不是將他人商品作為使用人自己的商品出售，那么就不應(yīng)該加以禁止。在著名的BMW v.Deenik案參見BMW v. Deenik. Case C-63/97 1999 1 CMLR 1099。中，Deenik為向公眾說明自己所從事的維修、維護(hù)工作，而使用了BMW商標(biāo)。要準(zhǔn)確描述自己商品或服務(wù)的性質(zhì)，告知消費者該產(chǎn)品或服務(wù)的真實信息就會不可避免地使用權(quán)利人之商標(biāo)。若允許BMW的商標(biāo)權(quán)人無限制地禁止該使用行為，那么像Deenik這樣的服務(wù)提供者，將喪失很多公平競爭的機(jī)會。因此，歐盟法院認(rèn)為該使用行為，誠實地向公眾說明了自己所提供服務(wù)的性質(zhì)，是合法的，BMW的商標(biāo)權(quán)人無權(quán)禁止。

非商業(yè)性合理使用不以盈利為目的，根據(jù)使用方式的不同，主要包括滑稽模仿、新聞報道及評論、字典中的使用等。實踐中，關(guān)于非商業(yè)性合理使用的案件較少發(fā)生，筆者在此重點介紹一下滑稽表演合理使用情形。

（3）滑稽表演合理使用。滑稽表演是指對原商標(biāo)以臨摹方式加以演繹，以求獲得詼諧、滑稽的效果，讓公眾對被滑稽表演產(chǎn)品或服務(wù)的文化象征產(chǎn)生新的理解。一旦出于獲取輿論關(guān)注甚至是惡意炒作的意圖去使用他人商標(biāo)，沒有或者鮮有滑稽表演的意圖和行為，就有可能侵犯他人商標(biāo)專有權(quán)。同時，滑稽表演不得丑化、損害被模仿商標(biāo)的形象，嚴(yán)格禁止對他人商標(biāo)進(jìn)行貶低的滑稽表演。原告可口可樂公司常在其產(chǎn)品上使用紅色的設(shè)計圖案，并配有一些白色條文寫成的文字“Enjoy Coca-Cola”。被告某公司在自己經(jīng)銷的氣體飲料上幾乎原樣復(fù)制了可口可樂公司的圖案，只將白色條文寫成的文字改成了“Enjoy Cocaine”，并主張這是滑稽模仿。法院判決被告侵犯了原告的商標(biāo)權(quán)。因為被告的圖案和原告的圖案相似，文字上只有三個字母不同，更重要的是把“可口可樂”商標(biāo)和毒品聯(lián)系，會使其聲譽(yù)受到損害。在這種條件下，商標(biāo)權(quán)人有權(quán)禁止他人使用。

2.網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)合理使用類型的新表現(xiàn)

（1）互聯(lián)網(wǎng)平臺商業(yè)活動中的合理使用。網(wǎng)絡(luò)營銷者在自己的網(wǎng)店或其他網(wǎng)站上為標(biāo)明商品或服務(wù)的用途，善意地使用他人商標(biāo)的情形，應(yīng)認(rèn)定為合理使用。鑒于網(wǎng)絡(luò)的虛擬性、多樣性與不穩(wěn)定性，相關(guān)公眾對網(wǎng)絡(luò)持有較高的警惕，發(fā)生混淆誤認(rèn)的可能性相比于傳統(tǒng)交易更低。因此一般應(yīng)推定為相關(guān)公眾不會就其與商標(biāo)權(quán)人的關(guān)系發(fā)生混淆誤認(rèn)，除非商標(biāo)權(quán)人能夠舉出反證。例如，上海展進(jìn)貿(mào)易有限公司在淘寶網(wǎng)上開設(shè)名為“匯通油漆商城”的店鋪銷售包括“立邦”漆在內(nèi)的多種品牌油漆。展進(jìn)公司在網(wǎng)店首頁的滾動圖片、寶貝推薦、代理品牌等多處使用了“立邦”商標(biāo)。立邦公司作為該商標(biāo)的權(quán)利人認(rèn)為網(wǎng)店存在商標(biāo)侵權(quán)行為，遂將展進(jìn)公司和淘寶公司一并告上法院。該案經(jīng)過兩審，上海市第一中級人民法院作出終審判決：展進(jìn)公司為指示其所銷售商品的信息而使用上訴人立邦公司的注冊商標(biāo)，未造成相關(guān)公眾的混淆，且在商標(biāo)使用過程中，也不存在對商標(biāo)的貶損，或是商標(biāo)顯著性或知名度的降低，不存在造成商標(biāo)權(quán)人其他商標(biāo)利益的損害，故立邦公司指控展進(jìn)公司構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的主張不能成立。而淘寶公司作為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者，在展進(jìn)公司不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)的前提下，也不應(yīng)被認(rèn)為構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。但以下足以使人產(chǎn)生混淆的行為則構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)：將他人商標(biāo)的圖樣變成自己網(wǎng)頁的圖標(biāo)；將他人的注冊商標(biāo)作為自己網(wǎng)頁的一部分；將他人商標(biāo)作為自己的商標(biāo)或網(wǎng)站名稱；在自己的網(wǎng)頁上直接使用他人的商標(biāo)銷售假冒產(chǎn)品。

（2）域名、關(guān)鍵詞與搜索排行中的合理使用。由于域名、關(guān)鍵詞或搜索排行具備負(fù)責(zé)指引網(wǎng)絡(luò)用戶尋找到網(wǎng)絡(luò)銷售商網(wǎng)站的功能，而這種功能具有不可替代性。禁止這類標(biāo)示他人商標(biāo)的使用行為將導(dǎo)致普通的二手經(jīng)銷商相對于商標(biāo)權(quán)人及其被許可人處于極大的競爭劣勢，使得商標(biāo)權(quán)人的壟斷權(quán)向銷售環(huán)節(jié)不當(dāng)擴(kuò)張。因此，這種情況下銷售帶有某商標(biāo)商品的人對該商標(biāo)的使用具有合理性與必要性。我國最高人民法院《關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條規(guī)定：“認(rèn)定使用域名構(gòu)成侵權(quán)需要滿足的條件包括：被告對該域名或其主要部分不享有權(quán)益，也無注冊、使用該域名的正當(dāng)理由；被告對該域名的注冊、使用具有惡意；原告有合法權(quán)益；構(gòu)成混淆性近似?！睂嵺`中，在域名注冊人為正品銷售商的情況下，一般都難以滿足“無正當(dāng)理由”、“注冊、使用具有惡意”兩個要件。因此，在域名或關(guān)鍵詞中標(biāo)示他人商標(biāo)用于指引網(wǎng)絡(luò)用戶搜尋功能不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，除非商標(biāo)權(quán)人能夠舉出相反證據(jù)證明。此外，出于吸引消費者關(guān)注的意圖而將商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)識以網(wǎng)絡(luò)域名、彈跳式廣告及關(guān)鍵字等方式進(jìn)行使用的行為，雖然屬于商業(yè)活動中使用，但并未直接標(biāo)識其本人的商品和服務(wù)，不構(gòu)成商標(biāo)法意義上的使用商標(biāo)行為。其目的不是指示商品和服務(wù)的來源，不會使消費者產(chǎn)生混淆誤認(rèn)的結(jié)果。但這種營銷方式本質(zhì)上是搭便車的行為，即使可能不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)，但也涉嫌不正當(dāng)競爭。

（3）網(wǎng)站或網(wǎng)頁中的非商業(yè)性合理使用。按是否以盈利為目的，商標(biāo)使用分為商業(yè)性使用與非商業(yè)性使用，而未經(jīng)許可使用他人商標(biāo)侵權(quán)的情形主要發(fā)生在商業(yè)性使用的情形下。除非惡意丑化所使用商標(biāo)標(biāo)識的形象，損害權(quán)利人的商譽(yù)，否則非商業(yè)性使用很難構(gòu)成對商標(biāo)權(quán)人權(quán)利的侵害。因此，一些網(wǎng)站或網(wǎng)頁使用他人商標(biāo)的行為屬于商標(biāo)的合理使用。此外，在網(wǎng)站上使用他人商標(biāo)是正常評論或者科學(xué)研究的需要，例如借助某一商標(biāo)對某一事件進(jìn)行報道或客觀評論，這種使用通常不會對商標(biāo)權(quán)人造成任何損失，使用人也不會因為對他人商標(biāo)的使用而被認(rèn)為有搭便車的嫌疑，屬于商標(biāo)的合理使用。

（三）小結(jié)

網(wǎng)絡(luò)使得資源和產(chǎn)品的流通更加便捷和迅速，生產(chǎn)經(jīng)營者也更加容易走向世界，實現(xiàn)生產(chǎn)經(jīng)營的全球化，進(jìn)一步提升品牌的價值。商標(biāo)合理使用的形式在互聯(lián)網(wǎng)的大環(huán)境中有了新的表現(xiàn)，這就要求立法者及時填補(bǔ)法律的空缺。在互聯(lián)網(wǎng)科技飛速發(fā)展的時代背景下，商標(biāo)的合理使用問題愈發(fā)超出我國現(xiàn)行商標(biāo)法及其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)制范圍。縱觀國際社會，商品經(jīng)濟(jì)和互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展程度較高的國家無一不具備系列專門針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)權(quán)利保護(hù)和限制的法律文件，TRIPS協(xié)議也在要求各國作出相關(guān)努力。商標(biāo)合理使用制度對豐富商品經(jīng)濟(jì)形式，增添市場活力有舉足輕重的作用，但是目前我國的相關(guān)規(guī)定內(nèi)容過于簡單，法律法規(guī)效力等級低、適用范圍窄，有待將來修訂商標(biāo)法和其他相關(guān)法律法規(guī)時進(jìn)一步完善。三、網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)合理使用制度的完善（一）網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)合理使用制度的立法分析1.國外立法評析

發(fā)達(dá)國家的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)應(yīng)用和網(wǎng)絡(luò)交易的發(fā)展起步較早，相關(guān)問題更早被發(fā)現(xiàn)，這些國家對此開展了積極研究，很多可行的解救辦法都已通過法律的形式確定下來。美國互聯(lián)網(wǎng)的應(yīng)用領(lǐng)域和規(guī)模都領(lǐng)先于其他國家，其快速發(fā)展與較為完善的法律密切相關(guān)，如《蘭哈姆法》、《聯(lián)邦商標(biāo)反淡化法》、《統(tǒng)一計算機(jī)信息交易法》、《反域名搶注消費者保護(hù)法》等。作為判例法國家，美國從最早的Societe案和Hostetter案到后來的Hennes訴eBay案等[11]諸多案件，都對互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標(biāo)合理使用理論研究和司法實踐提供了參考。世界其他互聯(lián)網(wǎng)發(fā)達(dá)的國家也有相關(guān)法律法規(guī)對商標(biāo)權(quán)限予以合理規(guī)制，如德國《為信息和電信服務(wù)確定基本規(guī)范的聯(lián)邦法》、歐盟《與電子商務(wù)有關(guān)的法律問題的指令建議草案》、新加坡《電子交易法》、日本《關(guān)于特定電信服務(wù)提供者的損害賠償責(zé)任限制及向服務(wù)提供者請求提供傳輸信息的法律》等。

網(wǎng)絡(luò)自身具有全球性，在網(wǎng)上發(fā)生的商標(biāo)糾紛不可避免地帶有國際性的特點。糾紛往往涉及多個國家或地區(qū)的利益，而各國商標(biāo)法律體系的不一致又加劇了這種沖突。在這方面，世界知識產(chǎn)權(quán)組織一直積極致力于對互聯(lián)網(wǎng)上的商標(biāo)適用有關(guān)問題進(jìn)行協(xié)調(diào)。目前涉及商標(biāo)權(quán)利限制可依據(jù)的國際條約和規(guī)則主要包括：《巴黎公約》、《馬德里協(xié)定》、TRIPS協(xié)議以及《統(tǒng)一域名爭議解決程序》。TRIPS協(xié)議第17條規(guī)定了商標(biāo)專有權(quán)的限制，要求各成員國在充分考慮和平衡商標(biāo)權(quán)人、他人和社會公共利益的前提下，可以通過立法等規(guī)定以對商標(biāo)專有權(quán)做出合理限制，比如合理使用表述性詞匯等。這是國際知識產(chǎn)權(quán)多邊條約第一次對商標(biāo)權(quán)例外作出明確規(guī)定，對世界各國都有指導(dǎo)作用。

國際上相關(guān)研究起步較早，加上相關(guān)判例的指導(dǎo)，形成了比較成熟的網(wǎng)絡(luò)交易商標(biāo)合理使用理論和立法體系，這對完善我國的商標(biāo)合理使用制度不無借鑒意義。但是當(dāng)前世界互聯(lián)網(wǎng)快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)背景下商標(biāo)合理使用的研究和立法都不是一蹴而就的事情。新情況不斷出現(xiàn)，有些法律條文不能完全適應(yīng)發(fā)展的形勢，世界各國在如何加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中商標(biāo)權(quán)利合理限制的問題上并沒有找到統(tǒng)一并且有效的方法。

2.國內(nèi)立法評析

為適應(yīng)入世的需要，于2002年9月15日開始施行的《商標(biāo)法實施條例》第49條對商標(biāo)合理使用作出了原則性規(guī)定。但是，該條內(nèi)容僅對敘述性合理使用作出相應(yīng)規(guī)定，對其他類型合理使用未有涉及。在個案中，上級法院對下級法院在適用《商標(biāo)法實施條例》中規(guī)定的原則做出過一些答復(fù)，較為典型的如北京市高級人民法院于2006年3月發(fā)布的《北京市高級人民法院關(guān)于審理商標(biāo)民事糾紛案件若干問題的解答》（以下簡稱《解答》）。該《解答》具有較強(qiáng)的操作性，但法律位階較低、效力范圍有限，缺乏普遍規(guī)范意義。我國已于2013年8月30日完成《中華人民共和國商標(biāo)法》（以下簡稱《商標(biāo)法》）的第三次修訂，并于2014年5月1日起施行，商標(biāo)合理使用被專條而明確地規(guī)定在其中。值得肯定的是，將商標(biāo)的合理使用寫入基本法層面的《商標(biāo)法》，較《解答》來說是一大進(jìn)步。但新《商標(biāo)法》仍有局限而不盡完善，如適用范圍過窄，僅對 “敘述性合理使用”中的部分情形加以列舉，未對指示性合理使用等其他情形作出規(guī)定[12]；對合理使用的商標(biāo)性質(zhì)，《商標(biāo)法》僅規(guī)定商品注冊商標(biāo)，而對服務(wù)商標(biāo)和非注冊商標(biāo)未作規(guī)定。雖然商標(biāo)侵權(quán)糾紛案件主要集中在注冊商標(biāo)上，但是為了制度的完善和立法的周延，我們不能因此就忽略服務(wù)商標(biāo)和非注冊商標(biāo)的重要性，況且TRIPS協(xié)議第17條并沒有將該兩類商標(biāo)排除在外。因此，我國應(yīng)結(jié)合實際對此加以完善。

我國的互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展較快，但管理相對落后，同時由于國內(nèi)商標(biāo)法律制度的不完善，使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的商標(biāo)權(quán)利限制問題更顯突出。互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商標(biāo)使用行為集中表現(xiàn)為第三人將商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)標(biāo)識以網(wǎng)絡(luò)域名、彈出式廣告及關(guān)鍵字等方式進(jìn)行使用并以此吸引消費者的營銷方式。這種使用涉及對他人商標(biāo)和商譽(yù)的利用，但利用的目的并不是用來標(biāo)注商品和服務(wù)，只是為了吸引消費者關(guān)注。該行為既不在商標(biāo)權(quán)效力范圍之內(nèi)，也與傳統(tǒng)的商標(biāo)使用方式明顯不同，由此導(dǎo)致的商標(biāo)侵權(quán)糾紛引發(fā)了實務(wù)界與理論界的激烈討論。互聯(lián)網(wǎng)時代背景下，該商標(biāo)使用行為的認(rèn)定對于商標(biāo)立法和商標(biāo)保護(hù)司法實踐來說都是新問題，該方面問題的研究應(yīng)在傳統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上充分結(jié)合時代背景展開。目前我國相關(guān)立法有《商標(biāo)法》、《商標(biāo)法實施條例》、《民法通則》、《反不正當(dāng)競爭法》、《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》以及《中國互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)域名管理辦法》。這些法律文件可以涵蓋我們所面臨的傳統(tǒng)商標(biāo)權(quán)利問題，但幾乎沒有真正涉及到互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的商標(biāo)合理使用問題。因此，我們有必要在認(rèn)識到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下保護(hù)商標(biāo)權(quán)重要性的基礎(chǔ)之上對我國的法律制度做出相應(yīng)的調(diào)整，使其能夠為新環(huán)境下商標(biāo)合理使用制度保駕護(hù)航[13]。

（二）明確網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件在傳統(tǒng)商業(yè)領(lǐng)域，商標(biāo)使用多是顯性的，即以明示的方式附在商品或服務(wù)上，以及相應(yīng)的宣傳材料和廣告媒體上，商標(biāo)的使用都可以被消費者看到，因此商標(biāo)使用并不需要做過多的說明或需要特別的理解。但在互聯(lián)網(wǎng)時代，商標(biāo)使用經(jīng)常是隱性的，并沒有被依附在商品或服務(wù)上使用，而是以網(wǎng)絡(luò)域名的方式使用或者是被搜索引擎使用在關(guān)鍵字廣告上，這種商標(biāo)使用行為既不在商標(biāo)權(quán)效力范圍之內(nèi)，也與傳統(tǒng)的商標(biāo)使用方式明顯不同，該商標(biāo)使用行為是否涉及商標(biāo)侵權(quán)，無論對商標(biāo)立法還是對商標(biāo)保護(hù)的司法實踐都是一個新問題。商標(biāo)糾紛案件往往十分復(fù)雜，必須對商標(biāo)合理使用的構(gòu)成要件有明確的認(rèn)知才能更好地利用它解決糾紛。筆者總結(jié)了統(tǒng)一、具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，用以區(qū)分具體案件中的使用行為是合理使用還是商標(biāo)侵權(quán)。商標(biāo)合理使用是否構(gòu)成，應(yīng)從以下三方面去判斷。

1.主觀上出于善意

對于何為善意，各國的規(guī)定各有不同，例如美國《蘭哈姆法》的標(biāo)準(zhǔn)是“善意、合理”；TRIPS協(xié)議認(rèn)為是“顧及了商標(biāo)所有人及第三方的合法權(quán)益”；德國的規(guī)定是“不與善良風(fēng)俗相沖突”等。一般認(rèn)為，“善意”主要是以是否知悉真情為判斷依據(jù)，因此，非商標(biāo)權(quán)人主觀上的善意是指不知道該商標(biāo)已經(jīng)被注冊或雖然知道該商標(biāo)已被注冊但未以惡意的方式使用。具體到司法實踐中如何判斷使用人是否具有善意，還需要將善意的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行具體化、類型化，以避免法律實務(wù)中理解上的偏差。筆者在此總結(jié)了三個具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)，以期對實務(wù)判斷有所幫助。需要指出的是，這三個標(biāo)準(zhǔn)并非互斥的關(guān)系，視具體情況可使用一個標(biāo)準(zhǔn)或同時使用多個標(biāo)準(zhǔn)。第一，是否刻意突出顯示與注冊商標(biāo)相似或相同的標(biāo)識。例如，雖然非商標(biāo)權(quán)人的公司所在地是青島，但若在商品包裝上一味強(qiáng)調(diào)自己是“來自青島的啤酒”，將“來自”和“的”用極小的字體顯示，而將“青島”、“啤酒”突出顯示，可以認(rèn)定其具有不正當(dāng)競爭的意圖，從而不構(gòu)成合理使用。第二，是否反復(fù)多次使用與注冊商標(biāo)相似或相同的標(biāo)識。例如，盡管非商標(biāo)權(quán)人是一家位于茅臺鎮(zhèn)的廠家，但如果在自己的產(chǎn)品上反復(fù)多次標(biāo)注產(chǎn)地是茅臺的字樣，該非商標(biāo)權(quán)人很可能具有攀附他人商譽(yù)的惡意。第三，是否同時標(biāo)有自己的商標(biāo)。如果在使用與注冊商標(biāo)相同或相似的文字來描述自己產(chǎn)品的同時，又顯著地標(biāo)注了自己的商標(biāo)，一般認(rèn)為該使用是善意的。如果僅有他人的商標(biāo)，而未標(biāo)示自己商標(biāo)的話，通常很難排除使用人誤導(dǎo)消費者的嫌疑。

2.僅為說明自己的商品或服務(wù)

使用人只是為了合理描述或說明自己商品或服務(wù)的某些特征而善意地使用相同或相似的標(biāo)識，也不會因此讓消費者產(chǎn)生混淆的結(jié)果，則屬于合理使用，而不構(gòu)成侵權(quán)。實踐中，使用者在使用時往往還加注了一些如“主要成分”、“功能”等說明性詞匯，目的是降低消費者混淆的可能性。

3.對消費者選擇未產(chǎn)生誤導(dǎo)

“混淆可能性”是判斷使用行為侵權(quán)與否的重要標(biāo)準(zhǔn)，若使用者對商標(biāo)權(quán)人商標(biāo)的使用造成消費者對商品或服務(wù)的判斷做出錯誤的選擇，便侵犯了他人的商標(biāo)專有權(quán)?；煜粌H包括對產(chǎn)品來源的混淆，還應(yīng)包括對產(chǎn)品生產(chǎn)商與商標(biāo)所有人之間關(guān)系的混淆 [14]?；ヂ?lián)網(wǎng)營銷方式日新月異，隨著網(wǎng)絡(luò)域名、彈出式廣告以及關(guān)鍵字等互聯(lián)網(wǎng)特色的營銷方式的出現(xiàn)，僅憑“混淆可能性”對商標(biāo)權(quán)人提供保護(hù)顯然力不從心，于是初始興趣混淆應(yīng)運(yùn)而生。初始興趣混淆是指第三人使用與注冊商標(biāo)相同或近似的商標(biāo)誤導(dǎo)消費者在實際購買前發(fā)生的混淆行為。其目的在于激發(fā)消費者的購買興趣。與傳統(tǒng)商標(biāo)使用的混淆誤認(rèn)不同，初始興趣混淆是消費者在做出消費決策之前，由于第三人擅自利用商標(biāo)權(quán)人的商標(biāo)，將消費者的注意力吸引到自己銷售的商品和服務(wù)上，增加消費者向自己購買商品和服務(wù)的機(jī)會，但因為該第三人銷售的商品和服務(wù)與商標(biāo)權(quán)人的商品和服務(wù)并不相同或類似，所以消費者雖然在最初的消費決策做出前被誤導(dǎo)了，但在最終決定購買商品和服務(wù)時卻不存在誤購。

（三）確定商標(biāo)合理使用制度的適用范圍

根據(jù)我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，“商標(biāo)合理使用制度”中的“商標(biāo)”應(yīng)當(dāng)包括法定的服務(wù)商標(biāo)、商品商標(biāo)、證明商標(biāo)和集體商標(biāo)這四種。關(guān)于非注冊商標(biāo)是否被納入適用合理使用范圍，筆者持肯定態(tài)度。市場瞬息萬變，很多企業(yè)、特別是很多中小企業(yè)對生產(chǎn)不穩(wěn)定尚未定型的商品、季節(jié)性產(chǎn)品以及區(qū)域性產(chǎn)品使用具有靈活、便利、成本低等特點的非注冊商標(biāo)，也有的先使用未注冊商標(biāo)，等待銷售穩(wěn)定后再申請注冊。商標(biāo)被核準(zhǔn)注冊需要經(jīng)過一定的時間并耗費一定的財力，如果否定非注冊商標(biāo)的價值與地位，不準(zhǔn)予注冊并給予法律的保護(hù)，會限制其在商品經(jīng)濟(jì)中作用的發(fā)揮。國際上，TRIPS協(xié)議17條并未將未注冊商標(biāo)排除在合理使用范圍之外。從我國《商標(biāo)法》與《反不正當(dāng)競爭法》的發(fā)展看，對于未注冊馳名商標(biāo)、知名商品的保護(hù)，一直處于不斷加強(qiáng)的趨勢。所以，不論商標(biāo)是否注冊，都應(yīng)納入合理使用范圍。

（四）充分發(fā)揮其他法律法規(guī)的補(bǔ)充作用

與所有法律一樣，我國《商標(biāo)法實施條例》與《商標(biāo)法》都具有其滯后性和局限性。在實踐中，應(yīng)充分利用其他法律法規(guī)的補(bǔ)充作用，促進(jìn)商標(biāo)權(quán)的健康發(fā)展。比如，《反不正當(dāng)競爭法》就從社會整體利益的角度出發(fā)，保護(hù)著公平競爭的市場秩序以及誠實信用的商業(yè)慣例，從另一個角度彌補(bǔ)了商標(biāo)法律等專門法的不足。

綜上，法律制度必須同人類思想和技術(shù)的發(fā)展相適應(yīng)，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下商標(biāo)使用新形式的出現(xiàn)引發(fā)了我們對于目前商標(biāo)法律制度的思考，但法律的完善過程決非一朝一夕。本文進(jìn)行的初步探索，希望能夠引起更多人對于此問題的關(guān)注。

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（編輯：劉仲秋）