眾籌項目參與人法律地位及保護

摘 " 要：眾籌融資作為一種新型的互聯(lián)網(wǎng)金融模式，近年來在我國飛速發(fā)展。它在為中小企業(yè)融資提供便利的同時，也給項目參與人的利益保護帶來困難。將參與人完全納入消費者概念加以考察，或者構建一個互聯(lián)網(wǎng)金融消費者概念，在邏輯上都無法實現(xiàn)自洽。本文在對不同眾籌類型加以分析之后，給予參與人三個不同的法律定位，即消費者、金融消費者、投資者。在此基礎上，出于對弱者的保護，提出不同的權益維護模式與路徑。

關鍵詞：眾籌;參與人;法律地位;保護

中圖分類號：D922 " " " "文獻標識碼：A〓 "文章編號：1003-9031（2016）02-0077-05 "DOI：10.3969/j.issn.1003-9031.2016.02.17

一、問題的提出

眾籌起源于美國，指從大眾手中募集款項較小的資金，解決小企業(yè)或個人融資問題。著名的眾籌網(wǎng)站有Kickstarter、Kiva、Lending club、Prosper等，在我國則主要有淘寶眾籌、天使客、拍拍貸等[1]。眾籌作為一種新的融資模式，是金融創(chuàng)新與互聯(lián)網(wǎng)相結合的產(chǎn)物，具有受眾廣、成本低的特征，近年來在國際國內(nèi)發(fā)展迅速，逐漸成為促進中小企業(yè)融資和發(fā)展的新興動力[2]。但不可忽視的是，由于大部分眾籌項目具有成熟度較低、預期過高、風控不完善等特點，項目失敗或者違約的可能性很高，支持者利益難以得到保障。以預購型眾籌為例，參與眾籌的人在決定投入資金以生產(chǎn)或推廣產(chǎn)品的過程中也承擔了與之相關的風險，使得顧客的角色在此情景下發(fā)生了一定變革[3];以債權型眾籌為例，參與人則面臨著來自平臺以及融資者的雙層風險，其合法權益的保護面臨諸多困難;以股權型眾籌為例，其與常見的股票投資大不相同。由于缺乏二級市場，參與人很難在短期內(nèi)贖回投資款，投資期限可能會很長，而且初創(chuàng)項目的失敗概率很高。正是基于對上述風險的正視，以及項目參與人在眾籌項目中表現(xiàn)的信息弱勢、經(jīng)濟弱勢地位，本文擬簡單厘清眾籌項目參與人的法律地位，因地位的不同，分別將其放置于《消費者權益保護法》、《金融消費者保護法》、《證券法》與《公司法》等框架下予以保護。

二、眾籌的基本類型

維基百科對于眾籌融資的分類，主要有以下三種：一是預購型眾籌，投資目的在于獲取產(chǎn)品;二是捐贈類眾籌，對一些公益項目無償贈予;三是商業(yè)投資類眾籌，主要包括股權類、債權類眾籌等。關于眾籌的類型，學者在討論與眾籌相關問題時，都會有所論述。如劉志堅認為，眾籌融資大致可以分為捐贈眾籌、回報眾籌、債權眾籌和股權眾籌四種類型[4]。本文主要介紹預購型眾籌、債權型眾籌、股權型眾籌。

（一）預購型眾籌

預購型眾籌很多時候和獎勵型眾籌放在一起，有時候會被混用，如王曉東認為：“獎勵眾籌也稱為商品眾籌、產(chǎn)品眾籌，它更像是一種商品的預售合同?！盵5]對此，個人是持反對意見。預購型眾籌與獎勵性眾籌還是存在差別。前者提供給參與人的是眾籌項目的產(chǎn)品，或者以低于市場價格購買該產(chǎn)品的權利，而后者指眾籌項目的發(fā)起人提供給投資者一定獎勵作為回報，獎勵不限于實物[6]。但無論是獎勵型眾籌還是預購型眾籌，眾籌參與人獲得的大多是產(chǎn)品、服務或獲得產(chǎn)品或服務的權利，并不存在任何金融回報。

（二）債權型眾籌

由于參與人主要為個人，因此又被業(yè)界成為人人貸（Peer to Peer Lending，以下簡稱“P2P”）。在借貸環(huán)節(jié)，由網(wǎng)絡平臺充當中介的角色。借貸雙方在網(wǎng)絡借貸平臺上自主發(fā)布消息，自主選擇項目，基本上不需要借貸雙方線下見面，也無需抵押擔保，平臺公司則為借貸兩方提供資訊、評估、協(xié)議管理、回款管理等服務，并相應收取服務費。不過就目前來看，我國p2p模式同國外已有明顯差別，以Prosper和Lending Club為例，平臺所從事的業(yè)務是將債權憑證分銷給投資者。國內(nèi)模式雖然起源于國外，但已初步演變出完全中介模式、線下交易模式、標準債權打包轉讓模式，此外，如果以平臺是否提供擔保為標準，可分為單純中介與擔保模式（平臺設置風險備用金擔?；蛘叩谌綋＃??？傮w而言，網(wǎng)貸模式的演變與發(fā)展，某些似乎已經(jīng)脫離眾籌融資的概念，如某些平臺專為中小企業(yè)服務，P2P網(wǎng)貸借貸平臺所從事的行為類似于公司債的代理發(fā)行。即使是為個人服務的平臺，也存在投資標的分級，構建投資組合，提供投資建議等行為。顯然，債權眾籌所涉關系較為復雜，后文詳述。

（三）股權型眾籌

股權眾籌在美國、英國、澳大利亞等市場經(jīng)濟較為發(fā)達的國家是較為普遍的一種投資行為，在國內(nèi)則屬于新型互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新產(chǎn)品，但發(fā)展異常迅速，有名的股權眾籌平臺包括天使客、大家投、人人投等[7]。具體運作模式一般是項目發(fā)起人以出讓股權的方式換取投資者出資。股權眾籌中項目發(fā)起人通常為初創(chuàng)企業(yè)，而眾籌網(wǎng)站則充當類似證券交易一級市場角色，投資者獲得股權回報，與項目發(fā)起人共擔風險、共享收益。由于股權眾籌具有類似于證券發(fā)行的特性，美國證監(jiān)會起初對上述平臺是嚴格限制的，但伴隨著JOBS 法案的推出，證監(jiān)會放松了初創(chuàng)企業(yè)融資的限制，開創(chuàng)一種發(fā)行人通過中介向公眾投資者募集小額股權資本的全新豁免形式——眾籌，以促進初創(chuàng)企業(yè)的資本形成[8]。為了規(guī)避證券公開發(fā)行的問題，目前而言，我國大部分股權眾籌平臺主要從事的是私募股權眾籌，為了防止融資企業(yè)股東人數(shù)不超過200人，平臺通常采取“領投”加“跟投”的方式，參與人通過有限合伙企業(yè)間接持有公司轉讓股權。雖然一旦初創(chuàng)企業(yè)獲得巨大成功，參與人可獲得數(shù)十倍乃至數(shù)百倍的收益，但由于大多數(shù)初創(chuàng)企業(yè)運作模式不清，估值較為困難，因此流動性較好的二級市場一般也難以建立，參與人被迫做長期投資，變現(xiàn)困難，投資風險較高。因此，項目參與人尤其是跟投人合法權益的保護，值得深入探討。

三、眾籌項目參與人的法律地位

（一）預購模式參與人地位

淘寶眾籌每個項目中，都有如下風險提示：眾籌項目非商品交易，項目存在一定風險。顯然，同一般的網(wǎng)購模式相比，預購模式有明顯的不同。在產(chǎn)品銷售維度之外，參與人基于個人興趣愛好，愿意幫助他人實現(xiàn)夢想，同時承擔商品研發(fā)失敗的風險，在此過程中，單純顧客的角色發(fā)生了演變。但有一點可以明確的是，項目參與人投入資金，并沒有任何金融回報，其所購買的是一種商品或服務或者以較低價格購買商品或服務的權利。其所承擔的項目風險，可以視為以優(yōu)惠價格購入產(chǎn)品或者最短時間體驗產(chǎn)品的對價，參與人角色定位沒有脫離消費者本質屬性。關于預購參與人消費者的法律定位，可以從以下幾個角度加以檢驗。首先，項目發(fā)起人大多為公司——傳統(tǒng)意義上的經(jīng)營者，參與人與其相對，且主要是購買商品或服務，顯然它符合一般消費者的特征;其次，從面臨的風險來看，除了商品研發(fā)失敗之外，主要面臨的是虛假宣傳（欺詐）、質量問題、交易不公等。這點，在美國已有判例，在Asy-lum Playing Card案中，檢方起訴的依據(jù)是《華盛頓州消費者保護法》19.86.020（RCW19.86.020）條中有關不公平或欺詐性商業(yè)交易行為的條款。檢方認為被告在眾籌項目中存在對投資者的誤導、不按承諾交付產(chǎn)品并在無法履約后的合理實踐內(nèi)不退還所籌資金，損害了消費者權益和公共利益。最后從交易目的來看，雖然某些眾籌項目具有夢想實現(xiàn)維度屬性，資金提供者也不寄希望于回報，更多的是對眾籌發(fā)起人想法的欣賞和支持，但這畢竟占少數(shù)。依據(jù)曾江洪（2015）的量化分析，投資者最看重的是項目所呈現(xiàn)的質量價值，精致的項目呈現(xiàn)是投資者感知價值的重要推動要素。因此，同一般的消費類似，參與人關注的重點在于商品的質量以及用戶體驗，一般也是為了滿足生活需要。綜上所述，將參與人認定為消費者，邏輯上均能實現(xiàn)自洽，至于他的權益保護，下文將結合《消費者權益保護法》加以分析。

（二）債權模式參與人地位

同預購型眾籌相比，債權眾籌所涉關系更為復雜?；谇拔膶鶛啾娀I類型的描述，我們可知，債權眾籌參與人投入資金的行為應當是一種風險投資，希望在未來獲得定額的收益回報。在對他的身份進行界定前，有必要先引入金融消費者的概念。因為結合債權眾籌模式可知，由于項目回報并不是一種產(chǎn)品或服務。所以，參與人的合法權益保護難以納入到一般消費者權益保護框架當中，只能另辟蹊徑。

金融消費者概念側重指金融活動中相對金融企業(yè)的弱勢一方，尤其是那些欠缺專業(yè)知識的自然人投資者[9]。金融消費者的內(nèi)涵與外延，目前還在討論當中，并沒有一個統(tǒng)一的結論。但有以下共性：（1）主體上，基本上僅限于非專業(yè)的自然人;（2）風險高低上，一般以中低風險投資標的為主;（3）交易目的上看，一般是非產(chǎn)生或營業(yè)性交易目的，將資產(chǎn)保值增值作為一種個體金融需要。如陳潔認為：金融消費者是在金融服務法或金融消費者權益保護法的適用范圍內(nèi)，為滿足非營業(yè)性的個體金融需要而購買或使用金融產(chǎn)品或者享受金融服務的自然人[10]。此外，由于我國依舊奉行的是分業(yè)經(jīng)營與監(jiān)管，從行業(yè)分布看，目前，學界比較認可的是：將存款人、投保人均視作金融消費者，而股民、基民一般依舊被視為投資者[11]。結合上述分析，下文對債權眾籌參與人的地位加以分析。

以拍拍貸為例，參與人如果參與項目融資，首先是在網(wǎng)貸平臺注冊，完善個人信息，綁定銀行卡，然后選擇不同風險級別、或者投資組合投入資金，同時與融資者簽訂電子版借款合同，整個過程中，網(wǎng)貸平臺所起的作用包含以下內(nèi)容：1.借款人的資信審核;2.標準協(xié)議的起草與制作;3.投資標的的分級與管理;4.幫助貸款人收款等。簡言之，網(wǎng)貸公司作為中介，提供了一種新型的金融信息服務，而參與人則是這種服務的接受者。從目前的收費來看，雖然平臺并沒有向投資人收費，但實質上，該部分成本已經(jīng)轉嫁到借款人手中，另言之，投資人犧牲了部分利息收益。綜上，個人以為，在債權眾籌模式中，將參與人界定為金融消費者，或許能更好的保護他們的權益。

這一定位，可以從以下幾個角度加以檢驗：首先，從主體來看，項目參與人以自然人為主，呈現(xiàn)“兩高一輕”的特點，即學歷高、收入高、年紀輕的消費者占比較高[12]。雖然具有一定的風險接受能力，但互聯(lián)網(wǎng)背景下，金融服務易得性與金融教育的發(fā)展并沒有很好的銜接起來，大部分參與人還是缺乏專業(yè)知識，在交易過程中處于弱勢地位;其次，從交易目的來看，參與人之所以參與項目融資，很大一部分是認為該項投資收益高于一般銀行存款，而且大平臺風險也相對可控，依舊是一種出于資產(chǎn)保值增值的需要，并不是生產(chǎn)交易目的。再次，從監(jiān)管覆蓋的角度講，“金融消費者”與“投資者”作為兩個并列得概念，前者主要適用于銀行業(yè)領域，后者則主要適用于證券領域[13]。目前我國較為統(tǒng)一的觀點是，將網(wǎng)貸平臺納入銀監(jiān)會監(jiān)管，而股權眾籌則由證監(jiān)會負責統(tǒng)一監(jiān)管。結合前文論述，我們可知，金融消費者概念在銀行以及保險領域運用已經(jīng)相當成熟。如果將網(wǎng)貸平臺歸類為一個非銀行金融機構，那么參照金融消費者概念在銀行業(yè)領域的運用，債權眾籌項目參與人的法律定位似乎也厘清了;最后，從面臨風險來看，參與人面臨來自融資者以及融資平臺的雙重風險，風險相對較高。但歷經(jīng)數(shù)年的發(fā)展，目前，網(wǎng)貸平臺逐漸建立了較為完善的風控模式，網(wǎng)貸市場利率逐漸呈下降趨勢，目前平均利率在11%左右。總體而言，網(wǎng)貸理財相較于股票、基金，風險處于中低水平。而在現(xiàn)代社會，個人所參與的中低風險投資行為應屬于生活消費的范疇，從這個角度看，將債權模式參與人定型為金融消費者邏輯上并不存在障礙。

不過，若是從資信授予標準對債權眾籌項目加以考察的話，得出的結論與上述卻有所不同。下面簡單探討，資信授予標準作為區(qū)別投資者與金融消費者的客觀標準，獲得了部分學者的認同。債權眾籌中，如果個人是發(fā)起人的話，顯然他是資信接受者，平臺以及出借人為資信授予者。此時，按照上述標準發(fā)起人更像是一個金融消費者。如何解釋上述分歧，值得探討。或許可以從分析投資者的消費者主體資格中獲得些啟示，伴隨著金融創(chuàng)新的飛速發(fā)展，普通個體投資者的弱勢地位愈發(fā)突顯，因此，在其利益保護方面，投資性質應逐漸淡化，而應強調(diào)傾斜保護弱者的價值取向[14]。無疑問的是，項目參與人是傳統(tǒng)意義上的投資者，但在金融消費者概念日益擴展之際，借由傾斜保護，或許更能實現(xiàn)實質正義。這點在美國已有司法實踐，2013年12月，美國金融消費者保護局起訴了一家名為Cashcall的公司及其子公司和關聯(lián)企業(yè)，原因是被告涉嫌不公平及欺騙性交易。這是該機構自成立以來首次針對網(wǎng)絡借貸平臺采取行動。因此，雖然，將債權眾籌參與人定位為金融消費者還存在不周延的地方，但無論是從主體、交易目的、監(jiān)管覆蓋、風險高低等角度來看，金融消費者的定位或許更能實現(xiàn)對參與人合法權益的保護。

（三）股權模式參與人地位

在大多數(shù)股權眾籌項目中，發(fā)起人讓渡的是公司的部分股權。因此，眾籌項目構成一般意義上的證券發(fā)行。項目完成后，參與人直接或者通過合伙企業(yè)間接持有初創(chuàng)企業(yè)的股權。以天使客為例，項目大致流程是天使客與初創(chuàng)企業(yè)深度接觸，對項目進行審核，在此基礎上確定估值，之后策劃包裝、確定領投人，領投人需提供項目盡職調(diào)查報告。最后是服務投資人、項目路演、項目打款等等環(huán)節(jié)。在此過程中，平臺作為一個私募股權眾籌平臺，主要任務是：項目審核、包裝、推廣，以及提供相關協(xié)議制定、資金管理等中介性服務。在此模式下，參與人投入資金相對較長，且收益與公司的運營密切相關。因此，除了欺詐風險之外，參與人還需處理由于信息不對稱產(chǎn)生的融資者投機行為并承擔相應代理成本。因此，同一般的股票投資相比，參與人面臨的風險更高。因此，在法律定位宜將其界定為投資者，放到《公司法》、《證券法》的框架下予以保護。

這一定位可以從以下幾個角度加以檢驗：首先，從主體看，各國監(jiān)管者傾向于設立投資者準入門檻，英國《眾籌監(jiān)管規(guī)則》對投資者設置了較為嚴格的準入標準，即投資者必須是高資產(chǎn)投資人，或者經(jīng)過FCA授權的機構認證的成熟投資者。美國一些眾籌網(wǎng)站要求注冊投資者必須按照美國證券法進行“認證投資者”資格審核。此外，我國推出的《私募股權眾籌融資管理辦法（試行）》中對自然人投資者準入也有明確的限定。綜上，在未來，項目參與人將以成熟適格投資者為主;其次，從交易目的看，項目參與人之所以會參與到股權眾籌項目中來，大多數(shù)是基于對公司前景的良好預期，希望分享的是公司成功所帶來的超額收益，應該說已經(jīng)脫離一般生活需要或金融需要的范疇;再次，從監(jiān)管覆蓋的角度看，私募股權眾籌屬于證券非公開發(fā)行的一種，投資標的為股權，基于目前分業(yè)經(jīng)營的現(xiàn)實，主要監(jiān)管者為證監(jiān)會。將項目參與人認定為投資者可以與現(xiàn)有監(jiān)管框架與制度框架相銜接;最后，從投資風險來看，由于初創(chuàng)企業(yè)運營模式處于探索當中，因此，在激烈的市場競爭當中，大部分難以存活。股權眾籌平臺的管理費用主要由融資者支付，此時就存在一定的道德風險。眾籌平臺可能為了獲得更多收益，而放松對項目的審核或者在宣傳時誤導投資人?？傮w而言，股權而言是一種高風險投資。

綜上所述，股權眾籌對投資者本身的經(jīng)濟實力以及專業(yè)知識提出了更高的要求，其面對的風險更多來自于控制人的代理問題，因此法律保護的重點在于抑制控制人的代理問題[15]。因此，在其權利保護中，更值得關注的是其作為公司股東的合法權益。盡管股權眾籌投資者在法理上具有股東地位，但卻缺乏介入公司治理的途徑，也缺乏介入公司治理的組織化力量[16]?；谏鲜隹紤]，將股權眾籌項目參與人定位為投資者，便于監(jiān)管與其合法權益的保護。

肯定股權眾籌項目參與人投資者的法律定位，是否必然排除其本身所具有的金融消費者屬性呢？顯然不是，在接受眾籌平臺的金融信息服務時，如果面臨平臺的欺詐或者歧視，投資者依舊可以主張其金融消費者的權益。法律定位必然還需回到不同法律關系中，這樣才更加周延。不過由于參與人面臨的最大風險來自于企業(yè)本身，因此，其投資者的身份相較于金融消費者屬性更為突出。

四、結論與建議

目前雖有對眾籌融資進行研究的文獻，但大多是基于模式介紹、融資風險以及監(jiān)管等，缺乏對項目參與人合法權益的關注。即使是從消費者權益保護的角度關注互聯(lián)網(wǎng)金融，也是將互聯(lián)金融參與者統(tǒng)一納入消費者這個概念中加以保護[17]。這種大雜燴式的保護，顯然是同現(xiàn)有法律框架存在沖突的，不利于眾籌項目參與人尋找合適的請求權基礎，或者向適格監(jiān)管部門申請相應資質或者從監(jiān)管部門處尋得幫助。

預購模式眾籌，參與人的目的在于獲取商品或服務，雖然同一般網(wǎng)購存在區(qū)別，但將參與人界定為消費者并無法律障礙。在此模式下，依據(jù)《消費者權益保護法》，應重點關注參與人知情權、信息安全權、公平交易權等。參與人在獲得產(chǎn)品之后，應當享有產(chǎn)品退換貨等權利，項目發(fā)起人應予以配合。此外，如果項目研發(fā)失敗，基于誠實信用原則，發(fā)起人應及時將相關款項退還給參與人，并說明相應情況。如果是由于項目發(fā)起人的重大過錯導致，參與人可主張索賠，平臺應當予以協(xié)助。

債權模式眾籌，參與人從事的是一種理財行為，宜將其視為金融消費者加以保護。而對其權益的保護，則主要可以從權利義務配置、立法完善、監(jiān)管機構設立等幾個角度加以考慮。首先明確金融消費者的權利，包括財產(chǎn)安全權、公平交易權、知悉真情權、隱私權、受教育權等，同時對眾籌平臺課以信息披露義務、投資者適當義務等[18]。其次，可參照日本、韓國和我國臺灣地區(qū)等國家或地區(qū)的實踐，以特別立法構建獨立的金融消費者保護法律體系;最后，可以在“一行三會”的基礎上，建立一個統(tǒng)一的金融消費者權益保護局，主要負責銀行、網(wǎng)貸、保險等領域的消費者權益保護。

股權模式眾籌，參與人的目的在于獲得超額回報，從事的是一種高風險投資行為。對其權益的保護，應當放置于《公司法》、《證券法》的框架下予以考量。重點關注公司治理、中小股東權益保護、信息披露等問題。充分保證投資人作為公司直接或間接股東所擁有的投票權、提案權、分紅請求權等權利。同時，為了最大限度內(nèi)降低中小股東所承擔的代理成本，有必要建立體系化、制度化的信息披露制度，以降低項目發(fā)起人與投資人之間的信息不對稱引發(fā)的風險。在監(jiān)管主體上，除了由證監(jiān)會負責統(tǒng)一監(jiān)管之外，也可以充分發(fā)揮行業(yè)協(xié)會的作用。此外，可結合美國JOBS 法案，由股權眾籌平臺承擔部分監(jiān)管職責。當然，由于股權眾籌的高風險，建立合格投資者準入制度也勢在必行。

不過，無論是將眾籌項目參與人定性為消費者，還是金融消費者或者投資者，其最終的落腳點是：認清項目參與人在眾籌活動中所處的信息、經(jīng)濟弱勢地位，基于實質正義的角度，而向其提供傾斜保護。不過由于不同模式下，參與人所面臨的風險與交易目的不同。將其納入到不同框架下，有針對性的加以保護，是本文的核心思路。

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