“?；丶铱纯础钡姆煞治?/h1>
2014-10-21 20:12:11王振
長安大學(xué)學(xué)報(bào)·社科版 2014年3期
王振
摘要：新修訂的《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》規(guī)定了與老人分開居住的子女有經(jīng)?？赐騿柡蚶先说牧x務(wù)，社會(huì)上對此爭議不斷。從道德法律化的角度來看，該規(guī)定存在將美德法律化的問題；從可執(zhí)行性的角度來看，該規(guī)定過于模糊；同時(shí)，該規(guī)定與1995年實(shí)施的《中華人民共和國勞動(dòng)法》存在立法沖突，而且在監(jiān)督執(zhí)行上存在較大的困難。為實(shí)現(xiàn)預(yù)期的法律效果，有待進(jìn)一步通過立法解釋或者司法解釋的方式對該規(guī)定加以完善。
關(guān)鍵詞：《中華人民共和國老年人權(quán)益保護(hù)法》；“?；丶铱纯础?；道德法律化；立法解釋；司法解釋
中圖分類號：D923.8文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：16716248（2014）03012605
2012年12月28日正式經(jīng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)表決通過，并于2013年7月1日正式實(shí)施的《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》（以下簡稱《老年人權(quán)益保障法》）第十八條規(guī)定：“家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆?。用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利?！痹摋l規(guī)定被人們稱作“?；丶铱纯础睏l款，該法尚未正式實(shí)施時(shí)，社會(huì)上就對該條規(guī)定是否有存在的必要爭論不休?？隙ǖ挠^點(diǎn)認(rèn)為，該條規(guī)定確有存在的必要，例如，針對“?；丶铱纯础比敕ǖ膯栴}，《老年人權(quán)益保障法》起草專家肖金明認(rèn)為，中國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，道德功能弱化，用法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系已是不得已的事情[1]。劉璐等認(rèn)為將“常回家看看”寫入法律，賦予老年人相應(yīng)權(quán)利，并給予子女一份責(zé)任，以法制推動(dòng)子女盡孝，是法治精神的一種升華[2]。而否定意見認(rèn)為將“?；丶铱纯础睂懭敕刹⒉煌桩?dāng)，例如，劉暢認(rèn)為將“?；丶铱纯础睂懭敕墒欠蛇^度干預(yù)道德的體現(xiàn)，法律也沒有必要過多侵入道德規(guī)范調(diào)整的領(lǐng)域[3]。本文將著重分析與“常回家看看”條款相關(guān)的道德法律化、與《中華人民共和國勞動(dòng)法》（以下簡稱《勞動(dòng)法》）銜接、監(jiān)督執(zhí)行以及能否實(shí)現(xiàn)立法目的的問題。
一、法律、道德和美德道德法律化是指立法機(jī)關(guān)將社會(huì)道德規(guī)范通過法定程序上升為法律規(guī)范的過程。主張道德能夠法律化的學(xué)者認(rèn)為道德能夠上升為法律的學(xué)理基礎(chǔ)是法律與道德之間存在內(nèi)在共性以及道德功能的局限性[4]。道德法律化的范圍是將全體公民應(yīng)該且必須做到的基本道德上升為法律[5]。從這個(gè)角度來說，“?；丶铱纯础笔欠駥儆诨镜牡赖聸Q定了其是否可以上升為法律規(guī)范?！鞍偕菩橄取币恢笔侵袊鐣?huì)各階層所尊崇的基本倫理道德，但“常回家看看”能否成為基本道德則有待商榷。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，將“常回家看看”條款寫入法律主要是由于當(dāng)下社會(huì)道德水平逐漸降低，應(yīng)當(dāng)將“常回家看看”上升為法律義務(wù)。例如，楊立新認(rèn)為很多社會(huì)成員道德觀念背離傳統(tǒng)，只關(guān)心自己不關(guān)心老人，甚至是虐待、遺棄老人的不良社會(huì)風(fēng)氣比較嚴(yán)重，為繼續(xù)發(fā)揚(yáng)中國優(yōu)良的道德傳統(tǒng)，法律必須承擔(dān)這一重任，將“?；丶铱纯础睂懭敕墒侵亟▊鹘y(tǒng)道德的體現(xiàn)；同時(shí)，其認(rèn)為婚姻家庭領(lǐng)域中，更多的法律義務(wù)都是從倫理道德規(guī)則轉(zhuǎn)化而來的[6]。從楊立新的觀點(diǎn)來看，“?；丶铱纯础睂儆诒M孝心的下限而非上限，應(yīng)當(dāng)屬于基本的道德范疇，將其上升為法定義務(wù)無可厚非。
本文認(rèn)為，上述觀點(diǎn)有待商榷，不宜將諸如“父母在，不遠(yuǎn)游”、“長幼有序”等一些“孝”的具體表現(xiàn)形式稱為基本道德，也未有足夠的證據(jù)表明這屬于基本道德的范疇。無疑，物質(zhì)贍養(yǎng)老人是成年子女的基本贍養(yǎng)義務(wù)，隨著社會(huì)保障制度的健全，老人的自我養(yǎng)老能力逐漸增加，老人精神方面的需求是普遍而又強(qiáng)烈的[7]?！独夏耆藱?quán)益保障法》第十八條第一款也間接規(guī)定了成年子女的精神贍養(yǎng)義務(wù)，這一點(diǎn)確實(shí)符合經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展要求，但是經(jīng)?？赐改改芊癯蔀橐环N應(yīng)為的精神贍養(yǎng)義務(wù)則有待商榷。本文認(rèn)為，精神贍養(yǎng)屬于成年子女的基本義務(wù)并無不妥，但是履行精神贍養(yǎng)的方式卻是多種多樣的，不一定必須通過看望或者問候的方式，子女也可以通過其他方式表達(dá)對父母（老人）的關(guān)愛。如上文所述，楊立新認(rèn)為經(jīng)?？赐改甘亲优男行⑿牡南孪?，而非上限，但問題是為何看望父母是盡孝的下限？下限到何種程度即可上升為法律？這點(diǎn)很難判定?？偟膩砜?，精神上贍養(yǎng)老人本身可以作為基本道德，但精神贍養(yǎng)的具體表現(xiàn)形式因具有多樣性而使“?；丶铱纯础彪y以成為每個(gè)人都應(yīng)遵守的基本道德。
本文從道德的構(gòu)成角度對此問題進(jìn)行分析。范進(jìn)學(xué)對法律道德化和道德法律化問題進(jìn)行了論述，認(rèn)為道德是由美德、原則和規(guī)則所構(gòu)成。但其認(rèn)為只有道德原則與道德規(guī)則具有普適性，即人們有義務(wù)依原則行事，有義務(wù)遵守規(guī)則；而美德則屬于倡導(dǎo)性的、高于義務(wù)的范疇，美德只能要求人們努力去做，卻不得要求人們必須去做[8]。在道德內(nèi)在的構(gòu)成要素中，只有屬于道德原則和規(guī)則的道德才能上升為法律。唐代興對道德和美德進(jìn)行了厘清和辨析，并認(rèn)為道德屬于規(guī)范的范疇，對個(gè)體具有約束力和限制性，而美德屬于社會(huì)要求，社會(huì)只能倡導(dǎo)美德行為，希望人人都能遵守美德，但不強(qiáng)迫人人都必須這么做[9]。由此，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)分析“?；丶铱纯础笔菍儆诘赖逻€是美德?！吨腥A人民共和國婚姻法》第二十一條規(guī)定，子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)；如果子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)，無勞動(dòng)能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利?！独夏耆藱?quán)益保障法》第十九條也明確規(guī)定了子女贍養(yǎng)父母的義務(wù)。贍養(yǎng)父母是子女一項(xiàng)神圣的義務(wù)和道德責(zé)任[10]，但“?；丶铱纯础蹦芊裢狆B(yǎng)父母一樣成為一種道德義務(wù)？本文認(rèn)為，社會(huì)上一直提倡在外工作或?qū)W習(xí)的子女應(yīng)當(dāng)“?；丶铱纯础?，但社會(huì)上也并未強(qiáng)迫子女都必須“?；丶铱纯础保ㄈ绻鐣?huì)普遍認(rèn)同“?；丶铱纯础睂儆诔赡曜优幕痉闪x務(wù)，那么也就不會(huì)引起社會(huì)的廣泛爭論）。如果出于客觀原因，社會(huì)成員也很少會(huì)因?yàn)殚L期在外工作的子女未“常回家看看”或未經(jīng)常問候老人而給予其較低的社會(huì)評價(jià)，由于期待可能性的缺乏，也就不能夠過分責(zé)難此類負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)的主體，我們只是提倡子女要“?；丶铱纯础?，但不宜強(qiáng)迫其必須這么做。
“孝”和贍養(yǎng)父母雖是一種傳統(tǒng)倫理道德，但“?；丶铱纯础睉?yīng)該是在其基礎(chǔ)上產(chǎn)生的“衍生品”，屬于美德的范疇，所以不能要求每個(gè)社會(huì)成員都必須遵守。因此，《老年人權(quán)益保障法》將“?；丶铱纯础闭J(rèn)定為一項(xiàng)基本法律義務(wù)的行為有所欠妥，法律應(yīng)當(dāng)綜合考慮各種情況，為贍養(yǎng)人列舉多種可供選擇的精神贍養(yǎng)方式，可以提倡子女“?；丶铱纯础?，而不宜規(guī)定必須經(jīng)常回家看望或者問候父母。
二、“?；丶铱纯础钡目蓤?zhí)行性法律之所以成為法律的原因是強(qiáng)制性還是正當(dāng)性爭論已久[11]。但撇開法律的成因，從法律的特征和作用來看，法律具有強(qiáng)制性，并體現(xiàn)了強(qiáng)制性的規(guī)范作用[12]。法律的強(qiáng)制性與法律的可執(zhí)行性存在密切關(guān)聯(lián)，若法律缺乏可執(zhí)行性，規(guī)則的內(nèi)容難以具體落實(shí)，那么法律的強(qiáng)制性特征和作用也會(huì)明顯受到削弱，立法將難以達(dá)到有效約束和調(diào)整法律主體行為的目的。自《老年人權(quán)益保障法》生效以來，社會(huì)各界嚴(yán)重質(zhì)疑“?；丶铱纯础睏l款的可執(zhí)行性。本文認(rèn)為“常回家看看”條款的可執(zhí)行性問題主要表現(xiàn)在法條自身的模糊性、立法銜接不當(dāng)以及難以監(jiān)督執(zhí)行等3個(gè)方面。
（一）規(guī)定本身的模糊性
《老年人權(quán)益保障法》第十八條規(guī)定，家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)常看望或者問候老年人。本文認(rèn)為，該條規(guī)定的模糊性主要體現(xiàn)在以下方面。
第一，“家庭人員”的范圍如何確定？目前，中國民事法律、刑事法律以及行政法領(lǐng)域?qū)H屬的概念界定較為明晰，但在《老年人權(quán)益保障法》中，“家庭成員”這一概念一共出現(xiàn)了9次，但相關(guān)法律、法規(guī)及司法解釋并未對“家庭成員”的內(nèi)涵和外延進(jìn)行明確界定。只有部分地方法規(guī)和規(guī)章對家庭成員進(jìn)行了界定，如《廈門市人力資源和社會(huì)保障局、廈門市財(cái)政局關(guān)于健康綜合子賬戶用于支付家庭成員自付醫(yī)療費(fèi)有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定了家庭成員是指參加本市職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)人員的父母、配偶和子女。目前，德國、日本、韓國等大陸法系國家以及英國、美國、澳大利亞等英美法系國家在家庭暴力立法上都對“家庭成員”的外延進(jìn)行了界定，但是每個(gè)國家的標(biāo)準(zhǔn)又不一致，外延較為狹窄的家庭成員范圍一般只包括配偶、父母、子女等，而范圍較廣的則包括具有血親或姻親關(guān)系的成員[13]。國內(nèi)法律對家庭成員的概念界定不清，且缺乏統(tǒng)一的國際參考標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致了“常回家看看”法律條款中的“家庭成員”概念具有一定的模糊性。
第二，“忽視、冷落”如何界定？“忽視、冷落”均屬于精神層面且為“仁者見仁，智者見智”的詞匯，不同的個(gè)體或者地區(qū)對此概念存在不同的理解。一方面，法律沒有對此加以明確界定；另一方面，如果賦予法官解釋“忽視、冷落”的權(quán)力，概念的主觀性又容易導(dǎo)致自由裁量權(quán)難以控制的問題。法官之間在性別、年齡、品格以及家庭關(guān)系等方面存在的差異會(huì)直接影響到法官對這類概念的客觀判斷。因此，將“忽視、冷落”引入該法將會(huì)產(chǎn)生法律解釋上的難題。
第三，“經(jīng)?！痹撊绾谓缍ㄖ苯佑绊懙綄ο嚓P(guān)案件的認(rèn)定?！敖?jīng)?！庇锌陀^和主觀兩種標(biāo)準(zhǔn)?？陀^標(biāo)準(zhǔn)是法律以社會(huì)的可接受度為基礎(chǔ)規(guī)定看望或者問候老人的頻率，但法律并未對此進(jìn)行確定且難以確定。例如，對于身在國外的子女來說，每年回國看望1次也可算得上是“經(jīng)常”，但對于子女和老人居住在同一城市的子女來說，每年看望老人10次也算不上是“經(jīng)常”。如果對類似情況做排除性規(guī)定，隨之而來的問題是，類外情形的外延如何確定？如果以老人的主觀標(biāo)準(zhǔn)來定義“經(jīng)?！保扇 熬唧w個(gè)人、具體情況、具體對待”的方法固然美好，但這與法律的確定性和可預(yù)測性特征相違背，只會(huì)增加法律的模糊性。因此，不論采取客觀標(biāo)準(zhǔn)還是主觀標(biāo)準(zhǔn)去定義“經(jīng)?！?，都很難達(dá)成共識。
第四，“看望或者問候”的標(biāo)準(zhǔn)如何確定。“看望或者問候”的標(biāo)準(zhǔn)至少在以下兩個(gè)方面還需要明確。（1）從語義上來看，“看望或者問候”是帶有可選擇性的應(yīng)為義務(wù)，而看望老人的成本往往要高于問候老人的成本，對那些本來就不愿意經(jīng)?？赐蛦柡蚶先说淖优畞碚f，其很可能會(huì)只選擇問候的方式去履行該項(xiàng)義務(wù)，但多數(shù)老人更傾向于子女能夠經(jīng)?？赐约海峭ㄟ^現(xiàn)代通訊媒介問候自己。單純問候老人的行為不違背“?；丶铱纯础钡姆梢?guī)定，但很可能會(huì)違背老人的意愿。（2）如果子女同父母之間存在一定摩擦和矛盾，子女便可能敷衍履行該法定義務(wù)。例如，登門看望老人片刻便找借口離開，雖然這種行為形式上履行了看望老人的義務(wù)，但是違背了該法律義務(wù)的目的。
綜上，“?；丶铱纯础钡姆梢?guī)定在語義上存在一定的模糊性且缺乏可執(zhí)行性，這也導(dǎo)致了其在監(jiān)督執(zhí)行方面存在較大的詬病。
（二）與《勞動(dòng)法》銜接的問題
《老年人權(quán)益保障法》第十八條同時(shí)規(guī)定了用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利。另外，在1995年開始施行的《中華人民共和國勞動(dòng)法》（以下簡稱《勞動(dòng)法》）第四章中規(guī)定了勞動(dòng)者享有休息休假的權(quán)利。從這個(gè)角度來看，現(xiàn)有規(guī)定貌似能夠保障成年子女看望父母的時(shí)間，但其中可能存在一定的法律沖突。下面以一個(gè)假設(shè)案例予以說明。
假設(shè)A單位職工甲，因工作性質(zhì)特殊，滿足《勞動(dòng)法》第四十一條、第四十二條規(guī)定的勞動(dòng)者可以或必須延長工作時(shí)間的特殊情形。在符合法律規(guī)定的情況下，企業(yè)未批準(zhǔn)探親休假，甲也因此未能履行經(jīng)?？赐蛦柡蚋改福ɡ先耍┑姆闪x務(wù)。若父母（老人）將子女訴至法院，要求子女必須按時(shí)履行經(jīng)?？赐改傅牧x務(wù)，那么這種情況該如何處理？如果法院判決子女必須履行經(jīng)?？赐改福ɡ先耍┑牧x務(wù)，那么甲也就違反了A單位的制度和利益，單位可對甲做出處罰。此時(shí)，甲能否以履行《老年人權(quán)益保障法》的義務(wù)及法院判決為由對抗A單位對其做出的內(nèi)部處罰？這時(shí)問題的關(guān)鍵在于法院應(yīng)當(dāng)適用《勞動(dòng)法》還是《老年人權(quán)益保障法》？
在位階上，這兩部法律的制定機(jī)關(guān)均是全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，故兩部法律的位階平等；從調(diào)整對象上來看，二者的調(diào)整對象比較特定，《勞動(dòng)法》主要調(diào)整用人單位與勞動(dòng)者之間產(chǎn)生的勞動(dòng)關(guān)系以及與勞動(dòng)關(guān)系有密切聯(lián)系的其他社會(huì)關(guān)系；《老年人權(quán)益保障法》調(diào)整的是與老年人權(quán)益保障有關(guān)的法律關(guān)系的總和，二者均屬于特別法。如果按照新法優(yōu)于舊法的理論，上述案例應(yīng)當(dāng)適用《老年人權(quán)益保障法》。但事實(shí)可能并非如此，因?yàn)閺恼{(diào)整職工或者子女探親休假的法律關(guān)系角度來看，《老年人權(quán)益保障法》僅對老年人子女的探親休假做了原則性的規(guī)定，而《勞動(dòng)法》關(guān)于探親休假的規(guī)定針對的是全體用人單位和勞動(dòng)者，所以，此時(shí)《老年人權(quán)益保障法》相對更具特殊性。但如果甲所從事的工作性質(zhì)特殊（例如搶險(xiǎn)救災(zāi)），《勞動(dòng)法》關(guān)于特殊情形不受休假條款約束的規(guī)定相對于《老年人權(quán)益保障法》關(guān)于保障老年人子女一般性探親休假權(quán)的規(guī)定來說又具有特殊性。此時(shí)《老年人權(quán)益保障法》屬于新的一般規(guī)定，《勞動(dòng)法》應(yīng)當(dāng)屬于舊的特別規(guī)定。按照《中華人民共和國立法法》第八十五條的規(guī)定，法律之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致、不能確定如何適用時(shí)，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。如何對《老年人權(quán)益保障法》和《勞動(dòng)法》中關(guān)于職工休假的法律規(guī)定沖突進(jìn)行定性，法官將擁有巨大的自由裁量權(quán)，實(shí)踐中按照不同的理解可能會(huì)發(fā)生不同的結(jié)果，這導(dǎo)致相應(yīng)的法律適用更具有不確定性。從這個(gè)角度來說，“?；丶铱纯础睏l款需要相應(yīng)的法律解釋作進(jìn)一步的明確。
（三）判決的監(jiān)督執(zhí)行問題
2013年7月1日，無錫市北塘區(qū)人民法院對一起贍養(yǎng)案件進(jìn)行了公開開庭審理。原告儲(chǔ)某是77歲高齡的老太，被告馬某、朱某是她的女兒、女婿。此前，儲(chǔ)某與兒女簽訂協(xié)議，約定由馬某、朱某負(fù)責(zé)養(yǎng)老，但由于多種原因，原被告雙方發(fā)生矛盾并分開居住，但被告從未看望過老人，故原告褚某向法院提起訴訟，要求被告支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以及履行“?；丶铱纯础钡牧x務(wù)。最后，法院判處被告人馬某、朱某除承擔(dān)原告儲(chǔ)某一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償外，同時(shí)，依據(jù)《老年人權(quán)益保障法》第十八條的規(guī)定，判令被告至少每兩個(gè)月到老人居住處看望問候一次，端午節(jié)、重陽節(jié)、中秋節(jié)、國慶節(jié)、元旦節(jié)這些節(jié)日，馬某、朱某也應(yīng)當(dāng)至少安排兩個(gè)節(jié)日對儲(chǔ)某予以看望[14]。
盡管判決結(jié)果已塵埃落定，但該判決在監(jiān)督執(zhí)行方面存在較大問題。根據(jù)法律的規(guī)定，如果拒不執(zhí)行判決，被執(zhí)行人可能會(huì)被給予罰款、拘留甚至是刑事處罰。但隨之而來的問題是如何履行判決才算是正確履行判決？上述案件中，法院要求被告每兩個(gè)月看望老人一次，但是每次看望多長時(shí)間才算是正確執(zhí)行判決？同時(shí)，如果被告主動(dòng)履行判決，若老人認(rèn)可被告履行了看望義務(wù)則無可厚非，但若老人對被告的看望行為不滿而否認(rèn)被告的看望行為時(shí)，法院應(yīng)如何判定被告是否正確履行判決？另外，是采取老人主動(dòng)簽字證明還是需要錄音、錄像抑或請鄰居、村委會(huì)或居委會(huì)加以證明的方式監(jiān)督判決的執(zhí)行？判決書和相關(guān)法律并未對此加以明確。不論采取哪種監(jiān)督方式，監(jiān)督成本可能都是高昂的，一方面需要耗費(fèi)一定的時(shí)間、人力和物力成本；另一方面，監(jiān)督執(zhí)行的形式如果過于程序化，那看望行為給老人帶來的精神滿足感也會(huì)大打折扣。
三、立法目的的實(shí)現(xiàn)評價(jià)“?；丶铱纯础睏l款是否有存在必要的另一角度是該條款是否能夠?qū)崿F(xiàn)該立法價(jià)值或目的。“?；丶铱纯础比敕ǖ母灸康氖墙鉀Q成年子女在精神上贍養(yǎng)老人的問題，本文認(rèn)為該條款的立法目的是通過子女的“?；丶铱纯础保估先四軌颢@得精神上的慰藉，增加老人的舒適度和幸福感。如果該規(guī)定確實(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)這一立法目的，那么將“常回家看看”寫入法律是可取的，但是該規(guī)定能否實(shí)現(xiàn)這一目的則有待進(jìn)一步考證。一般來說，如果出現(xiàn)子女既不看望又不問候老人的情況，多數(shù)是因?yàn)槔先伺c子女的感情已經(jīng)破裂，如果老人將子女告上法庭，按照“?；丶铱纯础睏l款的規(guī)定，法院將判決子女應(yīng)當(dāng)履行經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶先说牧x務(wù)。對簿公堂已使老人和子女的關(guān)系雪上加霜，再強(qiáng)迫子女看望老人則很容易使子女東怨西怒，其在履行看望老人的義務(wù)時(shí)要么態(tài)度惡劣，要么敷衍了事，雖已表面上履行了法院判決，但老人可能會(huì)因子女態(tài)度不夠真誠而變得更加憤懣，不僅沒有擺脫生活的孤獨(dú)，反倒會(huì)加深心中的埋怨，那么“常回家看看”的立法目的也就無法實(shí)現(xiàn)，既然無法該規(guī)定的立法目的，該規(guī)定也就沒有存在的必要。
解決子女未能經(jīng)?？赐騿柡蚶先说膯栴}不能僅僅簡單地規(guī)定子女必須“?；丶铱纯础?，立法應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注這一問題產(chǎn)生的深層次原因（老人與子女關(guān)系疏遠(yuǎn)甚至是感情出現(xiàn)裂痕）。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮調(diào)解機(jī)制的作用，引入第三方主體在老人與子女之間進(jìn)行調(diào)解和勸導(dǎo)，在外力的影響下逐漸改善老人與子女之間的關(guān)系，倘若老人與子女的關(guān)系出現(xiàn)改善，子女自然會(huì)經(jīng)常看望或問候老人，此時(shí)則不再需要法律的強(qiáng)制介入。
四、結(jié)語綜上，將“?；丶铱纯础边@一美德上升為法律實(shí)屬不妥，因?yàn)榉傻哪：浴⒘⒎ㄣ暯硬划?dāng)以及監(jiān)督執(zhí)行問題，導(dǎo)致了該條規(guī)定缺乏足夠的可執(zhí)行性。在當(dāng)下中國成年子女普遍工作繁忙、無暇關(guān)注父母（老人）的背景下，立法者出于對老年人的關(guān)心出臺了《老年人權(quán)益保障法》，但該法中的“?；丶铱纯础睏l款，似有“畫蛇添足”之嫌?？傊?，將“常回家看看”上升為法定義務(wù)實(shí)屬不妥，以后修法時(shí)可將該規(guī)定由應(yīng)為模式變?yōu)橛邢拗频目蔀槟Ｊ健Ｈ绻撘?guī)定在一定時(shí)期內(nèi)不會(huì)做出相應(yīng)修改，則有必要通過立法或司法解釋的方式使得該法條更具有可操作性。
參考文獻(xiàn)：
[1]田亮.專訪新老年法起草者肖金明：“?；丶铱纯础比敕ㄊ遣坏靡裑J].環(huán)球人物，2013（19）：6870.
[2]劉璐，宋曉波.“?；丶铱纯础比敕ǖ姆伤伎糩J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2013（5）：9394，106.
[3]劉暢.淺議常回家看看： 道德入法的現(xiàn)實(shí)困境[J].赤峰學(xué)院學(xué)報(bào)：漢文哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2014，35（1）：8384.
[4]程明.試論道德的法律化及其限度[J].北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2007（2）：112119.
[5]劉云林.道德法律化的學(xué)理基礎(chǔ)及其限度[J].南京師大學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2001（6）：3338.
[6]楊立新.“?；丶铱纯础睏l款的親屬法基礎(chǔ)及具體適用[J].法學(xué)雜志，2013（6）：99107.
[7]穆光宗.老齡人口的精神贍養(yǎng)問題[J].中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)，2004（4）：124129.
[8]范進(jìn)學(xué).論道德法律化與法律道德化[J].法學(xué)評論，1998（2）：3441.
[9]唐代興.道德與美德辨析[J].倫理學(xué)研究，2010（1）：612.
[10]劉憲英.中學(xué)生孝道教育研究[D].濟(jì)南：山東師范大學(xué)，2008.
[11]周永坤.論法律的強(qiáng)制性與正當(dāng)性[J].法學(xué)，1998（7）：1728，13.
[12]王晨光.法律的可訴性：現(xiàn)代法治國家中法律的特征之一[J].法學(xué)，1998（8）：1822.
[13]李春斌.論家庭暴力防治立法中 “家庭成員” 之界定[J].中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)，2011（5）：1822.
[14]王偉建.“常回家看看”入法后首案判決[N].人民日報(bào)，20130702（4）.
Legal analysis of “often go home to see the aged”WANG Zhen
（School of Law， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）Abstract： The new Aged Protection Act was formally implemented， which stipulates that the children who are living apart from the elderly parents have the obligation to visit or greet the elderly parents regularly. It has triggered the endless controversy. From the perspective of moral law，the provision legalizes virtues； but from the perspective of the enforceability， the provision is too vague. At the same time， there exists a conflict between the provision and The Labor Law which came into effect in 1995，and it is difficult to supervise the implementation of the provision and achieve the legislative purpose. To achieve the desired legal effect， it is necessary to perfect the provision by the way of legislation or judicial interpretation and mediation mechanism.
Key words： The Aged Protection Act； “often go home to see the aged”； legalization of morality； legislative interpretation； judicial interpretation
猜你喜歡
制定農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織法和糧食安全保障法列入2022年立法計(jì)劃今日農(nóng)業(yè)(2022年1期)2022-11-16 21:20:05 意外傷害與權(quán)益保護(hù)公民與法治(2022年3期)2022-07-29 00:57:28 風(fēng)帶來的問候趣味(語文)(2020年3期)2020-07-27 01:42:46 漫話權(quán)益證券市場紅周刊(2020年27期)2020-07-18 16:16:40 最美三月天揚(yáng)子江(2019年1期)2019-03-08 02:52:34 關(guān)于加快制定糧食安全保障法的建議中國糧食經(jīng)濟(jì)(2018年10期)2018-12-30 06:32:08 Hola，來自加勒比海的問候少兒美術(shù)(快樂歷史地理)(2018年9期)2018-12-29 12:37:12 《糧食安全保障法》起草領(lǐng)導(dǎo)小組召開第一次會(huì)議中國糧食經(jīng)濟(jì)(2018年12期)2018-01-23 05:45:10 問候小學(xué)生學(xué)習(xí)指導(dǎo)(低年級)(2016年3期)2016-11-11 06:23:47 廣場舞“健身權(quán)益”與“休息權(quán)益”保障研究體育科技(2016年2期)2016-02-28 17:06:09
王振
摘要：新修訂的《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》規(guī)定了與老人分開居住的子女有經(jīng)?？赐騿柡蚶先说牧x務(wù)，社會(huì)上對此爭議不斷。從道德法律化的角度來看，該規(guī)定存在將美德法律化的問題；從可執(zhí)行性的角度來看，該規(guī)定過于模糊；同時(shí)，該規(guī)定與1995年實(shí)施的《中華人民共和國勞動(dòng)法》存在立法沖突，而且在監(jiān)督執(zhí)行上存在較大的困難。為實(shí)現(xiàn)預(yù)期的法律效果，有待進(jìn)一步通過立法解釋或者司法解釋的方式對該規(guī)定加以完善。
關(guān)鍵詞：《中華人民共和國老年人權(quán)益保護(hù)法》；“?；丶铱纯础?；道德法律化；立法解釋；司法解釋
中圖分類號：D923.8文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號：16716248（2014）03012605
2012年12月28日正式經(jīng)全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)表決通過，并于2013年7月1日正式實(shí)施的《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》（以下簡稱《老年人權(quán)益保障法》）第十八條規(guī)定：“家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶夏耆?。用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利?！痹摋l規(guī)定被人們稱作“?；丶铱纯础睏l款，該法尚未正式實(shí)施時(shí)，社會(huì)上就對該條規(guī)定是否有存在的必要爭論不休?？隙ǖ挠^點(diǎn)認(rèn)為，該條規(guī)定確有存在的必要，例如，針對“?；丶铱纯础比敕ǖ膯栴}，《老年人權(quán)益保障法》起草專家肖金明認(rèn)為，中國正處于社會(huì)轉(zhuǎn)型期，道德功能弱化，用法律調(diào)整社會(huì)關(guān)系已是不得已的事情[1]。劉璐等認(rèn)為將“常回家看看”寫入法律，賦予老年人相應(yīng)權(quán)利，并給予子女一份責(zé)任，以法制推動(dòng)子女盡孝，是法治精神的一種升華[2]。而否定意見認(rèn)為將“?；丶铱纯础睂懭敕刹⒉煌桩?dāng)，例如，劉暢認(rèn)為將“?；丶铱纯础睂懭敕墒欠蛇^度干預(yù)道德的體現(xiàn)，法律也沒有必要過多侵入道德規(guī)范調(diào)整的領(lǐng)域[3]。本文將著重分析與“常回家看看”條款相關(guān)的道德法律化、與《中華人民共和國勞動(dòng)法》（以下簡稱《勞動(dòng)法》）銜接、監(jiān)督執(zhí)行以及能否實(shí)現(xiàn)立法目的的問題。
一、法律、道德和美德道德法律化是指立法機(jī)關(guān)將社會(huì)道德規(guī)范通過法定程序上升為法律規(guī)范的過程。主張道德能夠法律化的學(xué)者認(rèn)為道德能夠上升為法律的學(xué)理基礎(chǔ)是法律與道德之間存在內(nèi)在共性以及道德功能的局限性[4]。道德法律化的范圍是將全體公民應(yīng)該且必須做到的基本道德上升為法律[5]。從這個(gè)角度來說，“?；丶铱纯础笔欠駥儆诨镜牡赖聸Q定了其是否可以上升為法律規(guī)范?！鞍偕菩橄取币恢笔侵袊鐣?huì)各階層所尊崇的基本倫理道德，但“常回家看看”能否成為基本道德則有待商榷。
有觀點(diǎn)認(rèn)為，將“常回家看看”條款寫入法律主要是由于當(dāng)下社會(huì)道德水平逐漸降低，應(yīng)當(dāng)將“常回家看看”上升為法律義務(wù)。例如，楊立新認(rèn)為很多社會(huì)成員道德觀念背離傳統(tǒng)，只關(guān)心自己不關(guān)心老人，甚至是虐待、遺棄老人的不良社會(huì)風(fēng)氣比較嚴(yán)重，為繼續(xù)發(fā)揚(yáng)中國優(yōu)良的道德傳統(tǒng)，法律必須承擔(dān)這一重任，將“?；丶铱纯础睂懭敕墒侵亟▊鹘y(tǒng)道德的體現(xiàn)；同時(shí)，其認(rèn)為婚姻家庭領(lǐng)域中，更多的法律義務(wù)都是從倫理道德規(guī)則轉(zhuǎn)化而來的[6]。從楊立新的觀點(diǎn)來看，“?；丶铱纯础睂儆诒M孝心的下限而非上限，應(yīng)當(dāng)屬于基本的道德范疇，將其上升為法定義務(wù)無可厚非。
本文認(rèn)為，上述觀點(diǎn)有待商榷，不宜將諸如“父母在，不遠(yuǎn)游”、“長幼有序”等一些“孝”的具體表現(xiàn)形式稱為基本道德，也未有足夠的證據(jù)表明這屬于基本道德的范疇。無疑，物質(zhì)贍養(yǎng)老人是成年子女的基本贍養(yǎng)義務(wù)，隨著社會(huì)保障制度的健全，老人的自我養(yǎng)老能力逐漸增加，老人精神方面的需求是普遍而又強(qiáng)烈的[7]?！独夏耆藱?quán)益保障法》第十八條第一款也間接規(guī)定了成年子女的精神贍養(yǎng)義務(wù)，這一點(diǎn)確實(shí)符合經(jīng)濟(jì)社會(huì)的發(fā)展要求，但是經(jīng)?？赐改改芊癯蔀橐环N應(yīng)為的精神贍養(yǎng)義務(wù)則有待商榷。本文認(rèn)為，精神贍養(yǎng)屬于成年子女的基本義務(wù)并無不妥，但是履行精神贍養(yǎng)的方式卻是多種多樣的，不一定必須通過看望或者問候的方式，子女也可以通過其他方式表達(dá)對父母（老人）的關(guān)愛。如上文所述，楊立新認(rèn)為經(jīng)?？赐改甘亲优男行⑿牡南孪?，而非上限，但問題是為何看望父母是盡孝的下限？下限到何種程度即可上升為法律？這點(diǎn)很難判定?？偟膩砜?，精神上贍養(yǎng)老人本身可以作為基本道德，但精神贍養(yǎng)的具體表現(xiàn)形式因具有多樣性而使“?；丶铱纯础彪y以成為每個(gè)人都應(yīng)遵守的基本道德。
本文從道德的構(gòu)成角度對此問題進(jìn)行分析。范進(jìn)學(xué)對法律道德化和道德法律化問題進(jìn)行了論述，認(rèn)為道德是由美德、原則和規(guī)則所構(gòu)成。但其認(rèn)為只有道德原則與道德規(guī)則具有普適性，即人們有義務(wù)依原則行事，有義務(wù)遵守規(guī)則；而美德則屬于倡導(dǎo)性的、高于義務(wù)的范疇，美德只能要求人們努力去做，卻不得要求人們必須去做[8]。在道德內(nèi)在的構(gòu)成要素中，只有屬于道德原則和規(guī)則的道德才能上升為法律。唐代興對道德和美德進(jìn)行了厘清和辨析，并認(rèn)為道德屬于規(guī)范的范疇，對個(gè)體具有約束力和限制性，而美德屬于社會(huì)要求，社會(huì)只能倡導(dǎo)美德行為，希望人人都能遵守美德，但不強(qiáng)迫人人都必須這么做[9]。由此，應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)分析“?；丶铱纯础笔菍儆诘赖逻€是美德?！吨腥A人民共和國婚姻法》第二十一條規(guī)定，子女對父母有贍養(yǎng)扶助的義務(wù)；如果子女不履行贍養(yǎng)義務(wù)，無勞動(dòng)能力的或生活困難的父母，有要求子女付給贍養(yǎng)費(fèi)的權(quán)利?！独夏耆藱?quán)益保障法》第十九條也明確規(guī)定了子女贍養(yǎng)父母的義務(wù)。贍養(yǎng)父母是子女一項(xiàng)神圣的義務(wù)和道德責(zé)任[10]，但“?；丶铱纯础蹦芊裢狆B(yǎng)父母一樣成為一種道德義務(wù)？本文認(rèn)為，社會(huì)上一直提倡在外工作或?qū)W習(xí)的子女應(yīng)當(dāng)“?；丶铱纯础?，但社會(huì)上也并未強(qiáng)迫子女都必須“?；丶铱纯础保ㄈ绻鐣?huì)普遍認(rèn)同“?；丶铱纯础睂儆诔赡曜优幕痉闪x務(wù)，那么也就不會(huì)引起社會(huì)的廣泛爭論）。如果出于客觀原因，社會(huì)成員也很少會(huì)因?yàn)殚L期在外工作的子女未“常回家看看”或未經(jīng)常問候老人而給予其較低的社會(huì)評價(jià)，由于期待可能性的缺乏，也就不能夠過分責(zé)難此類負(fù)有贍養(yǎng)義務(wù)的主體，我們只是提倡子女要“?；丶铱纯础?，但不宜強(qiáng)迫其必須這么做。
“孝”和贍養(yǎng)父母雖是一種傳統(tǒng)倫理道德，但“?；丶铱纯础睉?yīng)該是在其基礎(chǔ)上產(chǎn)生的“衍生品”，屬于美德的范疇，所以不能要求每個(gè)社會(huì)成員都必須遵守。因此，《老年人權(quán)益保障法》將“?；丶铱纯础闭J(rèn)定為一項(xiàng)基本法律義務(wù)的行為有所欠妥，法律應(yīng)當(dāng)綜合考慮各種情況，為贍養(yǎng)人列舉多種可供選擇的精神贍養(yǎng)方式，可以提倡子女“?；丶铱纯础?，而不宜規(guī)定必須經(jīng)常回家看望或者問候父母。
二、“?；丶铱纯础钡目蓤?zhí)行性法律之所以成為法律的原因是強(qiáng)制性還是正當(dāng)性爭論已久[11]。但撇開法律的成因，從法律的特征和作用來看，法律具有強(qiáng)制性，并體現(xiàn)了強(qiáng)制性的規(guī)范作用[12]。法律的強(qiáng)制性與法律的可執(zhí)行性存在密切關(guān)聯(lián)，若法律缺乏可執(zhí)行性，規(guī)則的內(nèi)容難以具體落實(shí)，那么法律的強(qiáng)制性特征和作用也會(huì)明顯受到削弱，立法將難以達(dá)到有效約束和調(diào)整法律主體行為的目的。自《老年人權(quán)益保障法》生效以來，社會(huì)各界嚴(yán)重質(zhì)疑“?；丶铱纯础睏l款的可執(zhí)行性。本文認(rèn)為“常回家看看”條款的可執(zhí)行性問題主要表現(xiàn)在法條自身的模糊性、立法銜接不當(dāng)以及難以監(jiān)督執(zhí)行等3個(gè)方面。
（一）規(guī)定本身的模糊性
《老年人權(quán)益保障法》第十八條規(guī)定，家庭成員應(yīng)當(dāng)關(guān)心老年人的精神需求，不得忽視、冷落老年人。與老年人分開居住的家庭成員，應(yīng)當(dāng)經(jīng)常看望或者問候老年人。本文認(rèn)為，該條規(guī)定的模糊性主要體現(xiàn)在以下方面。
第一，“家庭人員”的范圍如何確定？目前，中國民事法律、刑事法律以及行政法領(lǐng)域?qū)H屬的概念界定較為明晰，但在《老年人權(quán)益保障法》中，“家庭成員”這一概念一共出現(xiàn)了9次，但相關(guān)法律、法規(guī)及司法解釋并未對“家庭成員”的內(nèi)涵和外延進(jìn)行明確界定。只有部分地方法規(guī)和規(guī)章對家庭成員進(jìn)行了界定，如《廈門市人力資源和社會(huì)保障局、廈門市財(cái)政局關(guān)于健康綜合子賬戶用于支付家庭成員自付醫(yī)療費(fèi)有關(guān)事項(xiàng)的通知》規(guī)定了家庭成員是指參加本市職工基本醫(yī)療保險(xiǎn)人員的父母、配偶和子女。目前，德國、日本、韓國等大陸法系國家以及英國、美國、澳大利亞等英美法系國家在家庭暴力立法上都對“家庭成員”的外延進(jìn)行了界定，但是每個(gè)國家的標(biāo)準(zhǔn)又不一致，外延較為狹窄的家庭成員范圍一般只包括配偶、父母、子女等，而范圍較廣的則包括具有血親或姻親關(guān)系的成員[13]。國內(nèi)法律對家庭成員的概念界定不清，且缺乏統(tǒng)一的國際參考標(biāo)準(zhǔn)，這導(dǎo)致了“常回家看看”法律條款中的“家庭成員”概念具有一定的模糊性。
第二，“忽視、冷落”如何界定？“忽視、冷落”均屬于精神層面且為“仁者見仁，智者見智”的詞匯，不同的個(gè)體或者地區(qū)對此概念存在不同的理解。一方面，法律沒有對此加以明確界定；另一方面，如果賦予法官解釋“忽視、冷落”的權(quán)力，概念的主觀性又容易導(dǎo)致自由裁量權(quán)難以控制的問題。法官之間在性別、年齡、品格以及家庭關(guān)系等方面存在的差異會(huì)直接影響到法官對這類概念的客觀判斷。因此，將“忽視、冷落”引入該法將會(huì)產(chǎn)生法律解釋上的難題。
第三，“經(jīng)?！痹撊绾谓缍ㄖ苯佑绊懙綄ο嚓P(guān)案件的認(rèn)定?！敖?jīng)?！庇锌陀^和主觀兩種標(biāo)準(zhǔn)?？陀^標(biāo)準(zhǔn)是法律以社會(huì)的可接受度為基礎(chǔ)規(guī)定看望或者問候老人的頻率，但法律并未對此進(jìn)行確定且難以確定。例如，對于身在國外的子女來說，每年回國看望1次也可算得上是“經(jīng)常”，但對于子女和老人居住在同一城市的子女來說，每年看望老人10次也算不上是“經(jīng)常”。如果對類似情況做排除性規(guī)定，隨之而來的問題是，類外情形的外延如何確定？如果以老人的主觀標(biāo)準(zhǔn)來定義“經(jīng)?！保扇 熬唧w個(gè)人、具體情況、具體對待”的方法固然美好，但這與法律的確定性和可預(yù)測性特征相違背，只會(huì)增加法律的模糊性。因此，不論采取客觀標(biāo)準(zhǔn)還是主觀標(biāo)準(zhǔn)去定義“經(jīng)?！?，都很難達(dá)成共識。
第四，“看望或者問候”的標(biāo)準(zhǔn)如何確定。“看望或者問候”的標(biāo)準(zhǔn)至少在以下兩個(gè)方面還需要明確。（1）從語義上來看，“看望或者問候”是帶有可選擇性的應(yīng)為義務(wù)，而看望老人的成本往往要高于問候老人的成本，對那些本來就不愿意經(jīng)?？赐蛦柡蚶先说淖优畞碚f，其很可能會(huì)只選擇問候的方式去履行該項(xiàng)義務(wù)，但多數(shù)老人更傾向于子女能夠經(jīng)?？赐约海峭ㄟ^現(xiàn)代通訊媒介問候自己。單純問候老人的行為不違背“?；丶铱纯础钡姆梢?guī)定，但很可能會(huì)違背老人的意愿。（2）如果子女同父母之間存在一定摩擦和矛盾，子女便可能敷衍履行該法定義務(wù)。例如，登門看望老人片刻便找借口離開，雖然這種行為形式上履行了看望老人的義務(wù)，但是違背了該法律義務(wù)的目的。
綜上，“?；丶铱纯础钡姆梢?guī)定在語義上存在一定的模糊性且缺乏可執(zhí)行性，這也導(dǎo)致了其在監(jiān)督執(zhí)行方面存在較大的詬病。
（二）與《勞動(dòng)法》銜接的問題
《老年人權(quán)益保障法》第十八條同時(shí)規(guī)定了用人單位應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定保障贍養(yǎng)人探親休假的權(quán)利。另外，在1995年開始施行的《中華人民共和國勞動(dòng)法》（以下簡稱《勞動(dòng)法》）第四章中規(guī)定了勞動(dòng)者享有休息休假的權(quán)利。從這個(gè)角度來看，現(xiàn)有規(guī)定貌似能夠保障成年子女看望父母的時(shí)間，但其中可能存在一定的法律沖突。下面以一個(gè)假設(shè)案例予以說明。
假設(shè)A單位職工甲，因工作性質(zhì)特殊，滿足《勞動(dòng)法》第四十一條、第四十二條規(guī)定的勞動(dòng)者可以或必須延長工作時(shí)間的特殊情形。在符合法律規(guī)定的情況下，企業(yè)未批準(zhǔn)探親休假，甲也因此未能履行經(jīng)?？赐蛦柡蚋改福ɡ先耍┑姆闪x務(wù)。若父母（老人）將子女訴至法院，要求子女必須按時(shí)履行經(jīng)?？赐改傅牧x務(wù)，那么這種情況該如何處理？如果法院判決子女必須履行經(jīng)?？赐改福ɡ先耍┑牧x務(wù)，那么甲也就違反了A單位的制度和利益，單位可對甲做出處罰。此時(shí)，甲能否以履行《老年人權(quán)益保障法》的義務(wù)及法院判決為由對抗A單位對其做出的內(nèi)部處罰？這時(shí)問題的關(guān)鍵在于法院應(yīng)當(dāng)適用《勞動(dòng)法》還是《老年人權(quán)益保障法》？
在位階上，這兩部法律的制定機(jī)關(guān)均是全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)，故兩部法律的位階平等；從調(diào)整對象上來看，二者的調(diào)整對象比較特定，《勞動(dòng)法》主要調(diào)整用人單位與勞動(dòng)者之間產(chǎn)生的勞動(dòng)關(guān)系以及與勞動(dòng)關(guān)系有密切聯(lián)系的其他社會(huì)關(guān)系；《老年人權(quán)益保障法》調(diào)整的是與老年人權(quán)益保障有關(guān)的法律關(guān)系的總和，二者均屬于特別法。如果按照新法優(yōu)于舊法的理論，上述案例應(yīng)當(dāng)適用《老年人權(quán)益保障法》。但事實(shí)可能并非如此，因?yàn)閺恼{(diào)整職工或者子女探親休假的法律關(guān)系角度來看，《老年人權(quán)益保障法》僅對老年人子女的探親休假做了原則性的規(guī)定，而《勞動(dòng)法》關(guān)于探親休假的規(guī)定針對的是全體用人單位和勞動(dòng)者，所以，此時(shí)《老年人權(quán)益保障法》相對更具特殊性。但如果甲所從事的工作性質(zhì)特殊（例如搶險(xiǎn)救災(zāi)），《勞動(dòng)法》關(guān)于特殊情形不受休假條款約束的規(guī)定相對于《老年人權(quán)益保障法》關(guān)于保障老年人子女一般性探親休假權(quán)的規(guī)定來說又具有特殊性。此時(shí)《老年人權(quán)益保障法》屬于新的一般規(guī)定，《勞動(dòng)法》應(yīng)當(dāng)屬于舊的特別規(guī)定。按照《中華人民共和國立法法》第八十五條的規(guī)定，法律之間對同一事項(xiàng)的新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致、不能確定如何適用時(shí)，由全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)裁決。如何對《老年人權(quán)益保障法》和《勞動(dòng)法》中關(guān)于職工休假的法律規(guī)定沖突進(jìn)行定性，法官將擁有巨大的自由裁量權(quán)，實(shí)踐中按照不同的理解可能會(huì)發(fā)生不同的結(jié)果，這導(dǎo)致相應(yīng)的法律適用更具有不確定性。從這個(gè)角度來說，“?；丶铱纯础睏l款需要相應(yīng)的法律解釋作進(jìn)一步的明確。
（三）判決的監(jiān)督執(zhí)行問題
2013年7月1日，無錫市北塘區(qū)人民法院對一起贍養(yǎng)案件進(jìn)行了公開開庭審理。原告儲(chǔ)某是77歲高齡的老太，被告馬某、朱某是她的女兒、女婿。此前，儲(chǔ)某與兒女簽訂協(xié)議，約定由馬某、朱某負(fù)責(zé)養(yǎng)老，但由于多種原因，原被告雙方發(fā)生矛盾并分開居住，但被告從未看望過老人，故原告褚某向法院提起訴訟，要求被告支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償以及履行“?；丶铱纯础钡牧x務(wù)。最后，法院判處被告人馬某、朱某除承擔(dān)原告儲(chǔ)某一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償外，同時(shí)，依據(jù)《老年人權(quán)益保障法》第十八條的規(guī)定，判令被告至少每兩個(gè)月到老人居住處看望問候一次，端午節(jié)、重陽節(jié)、中秋節(jié)、國慶節(jié)、元旦節(jié)這些節(jié)日，馬某、朱某也應(yīng)當(dāng)至少安排兩個(gè)節(jié)日對儲(chǔ)某予以看望[14]。
盡管判決結(jié)果已塵埃落定，但該判決在監(jiān)督執(zhí)行方面存在較大問題。根據(jù)法律的規(guī)定，如果拒不執(zhí)行判決，被執(zhí)行人可能會(huì)被給予罰款、拘留甚至是刑事處罰。但隨之而來的問題是如何履行判決才算是正確履行判決？上述案件中，法院要求被告每兩個(gè)月看望老人一次，但是每次看望多長時(shí)間才算是正確執(zhí)行判決？同時(shí)，如果被告主動(dòng)履行判決，若老人認(rèn)可被告履行了看望義務(wù)則無可厚非，但若老人對被告的看望行為不滿而否認(rèn)被告的看望行為時(shí)，法院應(yīng)如何判定被告是否正確履行判決？另外，是采取老人主動(dòng)簽字證明還是需要錄音、錄像抑或請鄰居、村委會(huì)或居委會(huì)加以證明的方式監(jiān)督判決的執(zhí)行？判決書和相關(guān)法律并未對此加以明確。不論采取哪種監(jiān)督方式，監(jiān)督成本可能都是高昂的，一方面需要耗費(fèi)一定的時(shí)間、人力和物力成本；另一方面，監(jiān)督執(zhí)行的形式如果過于程序化，那看望行為給老人帶來的精神滿足感也會(huì)大打折扣。
三、立法目的的實(shí)現(xiàn)評價(jià)“?；丶铱纯础睏l款是否有存在必要的另一角度是該條款是否能夠?qū)崿F(xiàn)該立法價(jià)值或目的。“?；丶铱纯础比敕ǖ母灸康氖墙鉀Q成年子女在精神上贍養(yǎng)老人的問題，本文認(rèn)為該條款的立法目的是通過子女的“?；丶铱纯础保估先四軌颢@得精神上的慰藉，增加老人的舒適度和幸福感。如果該規(guī)定確實(shí)能夠?qū)崿F(xiàn)這一立法目的，那么將“常回家看看”寫入法律是可取的，但是該規(guī)定能否實(shí)現(xiàn)這一目的則有待進(jìn)一步考證。一般來說，如果出現(xiàn)子女既不看望又不問候老人的情況，多數(shù)是因?yàn)槔先伺c子女的感情已經(jīng)破裂，如果老人將子女告上法庭，按照“?；丶铱纯础睏l款的規(guī)定，法院將判決子女應(yīng)當(dāng)履行經(jīng)?？赐蛘邌柡蚶先说牧x務(wù)。對簿公堂已使老人和子女的關(guān)系雪上加霜，再強(qiáng)迫子女看望老人則很容易使子女東怨西怒，其在履行看望老人的義務(wù)時(shí)要么態(tài)度惡劣，要么敷衍了事，雖已表面上履行了法院判決，但老人可能會(huì)因子女態(tài)度不夠真誠而變得更加憤懣，不僅沒有擺脫生活的孤獨(dú)，反倒會(huì)加深心中的埋怨，那么“常回家看看”的立法目的也就無法實(shí)現(xiàn)，既然無法該規(guī)定的立法目的，該規(guī)定也就沒有存在的必要。
解決子女未能經(jīng)?？赐騿柡蚶先说膯栴}不能僅僅簡單地規(guī)定子女必須“?；丶铱纯础?，立法應(yīng)當(dāng)更加關(guān)注這一問題產(chǎn)生的深層次原因（老人與子女關(guān)系疏遠(yuǎn)甚至是感情出現(xiàn)裂痕）。此時(shí)，應(yīng)當(dāng)發(fā)揮調(diào)解機(jī)制的作用，引入第三方主體在老人與子女之間進(jìn)行調(diào)解和勸導(dǎo)，在外力的影響下逐漸改善老人與子女之間的關(guān)系，倘若老人與子女的關(guān)系出現(xiàn)改善，子女自然會(huì)經(jīng)常看望或問候老人，此時(shí)則不再需要法律的強(qiáng)制介入。
四、結(jié)語綜上，將“?；丶铱纯础边@一美德上升為法律實(shí)屬不妥，因?yàn)榉傻哪：浴⒘⒎ㄣ暯硬划?dāng)以及監(jiān)督執(zhí)行問題，導(dǎo)致了該條規(guī)定缺乏足夠的可執(zhí)行性。在當(dāng)下中國成年子女普遍工作繁忙、無暇關(guān)注父母（老人）的背景下，立法者出于對老年人的關(guān)心出臺了《老年人權(quán)益保障法》，但該法中的“?；丶铱纯础睏l款，似有“畫蛇添足”之嫌?？傊?，將“常回家看看”上升為法定義務(wù)實(shí)屬不妥，以后修法時(shí)可將該規(guī)定由應(yīng)為模式變?yōu)橛邢拗频目蔀槟Ｊ健Ｈ绻撘?guī)定在一定時(shí)期內(nèi)不會(huì)做出相應(yīng)修改，則有必要通過立法或司法解釋的方式使得該法條更具有可操作性。
參考文獻(xiàn)：
[1]田亮.專訪新老年法起草者肖金明：“?；丶铱纯础比敕ㄊ遣坏靡裑J].環(huán)球人物，2013（19）：6870.
[2]劉璐，宋曉波.“?；丶铱纯础比敕ǖ姆伤伎糩J].廣西政法管理干部學(xué)院學(xué)報(bào)，2013（5）：9394，106.
[3]劉暢.淺議常回家看看： 道德入法的現(xiàn)實(shí)困境[J].赤峰學(xué)院學(xué)報(bào)：漢文哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版，2014，35（1）：8384.
[4]程明.試論道德的法律化及其限度[J].北京師范大學(xué)學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2007（2）：112119.
[5]劉云林.道德法律化的學(xué)理基礎(chǔ)及其限度[J].南京師大學(xué)報(bào)：社會(huì)科學(xué)版，2001（6）：3338.
[6]楊立新.“?；丶铱纯础睏l款的親屬法基礎(chǔ)及具體適用[J].法學(xué)雜志，2013（6）：99107.
[7]穆光宗.老齡人口的精神贍養(yǎng)問題[J].中國人民大學(xué)學(xué)報(bào)，2004（4）：124129.
[8]范進(jìn)學(xué).論道德法律化與法律道德化[J].法學(xué)評論，1998（2）：3441.
[9]唐代興.道德與美德辨析[J].倫理學(xué)研究，2010（1）：612.
[10]劉憲英.中學(xué)生孝道教育研究[D].濟(jì)南：山東師范大學(xué)，2008.
[11]周永坤.論法律的強(qiáng)制性與正當(dāng)性[J].法學(xué)，1998（7）：1728，13.
[12]王晨光.法律的可訴性：現(xiàn)代法治國家中法律的特征之一[J].法學(xué)，1998（8）：1822.
[13]李春斌.論家庭暴力防治立法中 “家庭成員” 之界定[J].中華女子學(xué)院學(xué)報(bào)，2011（5）：1822.
[14]王偉建.“常回家看看”入法后首案判決[N].人民日報(bào)，20130702（4）.
Legal analysis of “often go home to see the aged”WANG Zhen
（School of Law， China University of Political Science and Law， Beijing 100088， China）Abstract： The new Aged Protection Act was formally implemented， which stipulates that the children who are living apart from the elderly parents have the obligation to visit or greet the elderly parents regularly. It has triggered the endless controversy. From the perspective of moral law，the provision legalizes virtues； but from the perspective of the enforceability， the provision is too vague. At the same time， there exists a conflict between the provision and The Labor Law which came into effect in 1995，and it is difficult to supervise the implementation of the provision and achieve the legislative purpose. To achieve the desired legal effect， it is necessary to perfect the provision by the way of legislation or judicial interpretation and mediation mechanism.
Key words： The Aged Protection Act； “often go home to see the aged”； legalization of morality； legislative interpretation； judicial interpretation
猜你喜歡
今日農(nóng)業(yè)(2022年1期)2022-11-16 21:20:05
公民與法治(2022年3期)2022-07-29 00:57:28
趣味(語文)(2020年3期)2020-07-27 01:42:46
證券市場紅周刊(2020年27期)2020-07-18 16:16:40
揚(yáng)子江(2019年1期)2019-03-08 02:52:34
中國糧食經(jīng)濟(jì)(2018年10期)2018-12-30 06:32:08
少兒美術(shù)(快樂歷史地理)(2018年9期)2018-12-29 12:37:12
中國糧食經(jīng)濟(jì)(2018年12期)2018-01-23 05:45:10
小學(xué)生學(xué)習(xí)指導(dǎo)(低年級)(2016年3期)2016-11-11 06:23:47
體育科技(2016年2期)2016-02-28 17:06:09
