破產(chǎn)清算前沿問題的模型構(gòu)建與分析

破產(chǎn)清算是指在企業(yè)宣告破產(chǎn)之后，由清算組接管公司，對破產(chǎn)財產(chǎn)進行清算、評估和處理、分配。為規(guī)范企業(yè)的破產(chǎn)清算行為，許多國家均通過立法對企業(yè)的破產(chǎn)清算依法管理，即破產(chǎn)管理人制度。我國的《企業(yè)破產(chǎn)法》也規(guī)定了相應(yīng)的內(nèi)容，加強對破產(chǎn)清算的管理。隨著破產(chǎn)清算制度的完善，在實務(wù)中也會出現(xiàn)相關(guān)立法中沒有規(guī)定的問題，那么如何應(yīng)對這些新生的問題呢？筆者通過兩個比較前沿的問題來予以分析。

一、破產(chǎn)清算中的股東分紅款問題

（一）模型假設(shè)：應(yīng)付未付股東分紅款

甲公司有乙、丙、丁三個股東，2004年甲公司通過股東會決議向股東分紅，但由于各種原因，該筆分紅款未支付到股東手中。2006年，乙、丙、丁三個股東與戊公司簽訂股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，約定將乙、丙、丁作為股東所有的權(quán)利轉(zhuǎn)讓給戊公司。股權(quán)交割后，戊公司成為甲公司唯一股東。現(xiàn)甲公司破產(chǎn)，若乙、丙、丁、戊均向甲的破產(chǎn)管理人申報2004年應(yīng)付未付的股東分紅款的債權(quán)，應(yīng)如何認定該筆分紅款的歸屬？

（二）現(xiàn)有理論：股東分紅權(quán)的性質(zhì)

股東分紅權(quán)是股東最基本，也是最重要的權(quán)利，股東投資設(shè)立公司的根本目的在于投資獲得公司盈利后分配的利潤。股東分紅權(quán)源自于“Shareholder’s right to dividends”，學(xué)界對此的翻譯不盡相同，包括股利分配請求權(quán)、利潤分配請求權(quán)、利益配當(dāng)請求權(quán)、股息紅利分配請求權(quán)、股利金額支付請求權(quán)等等。

由于我國《公司法》并未明確規(guī)定股東分紅權(quán)的性質(zhì)，導(dǎo)致現(xiàn)有理論對其性質(zhì)的認定也有不同的理解。

1、社員權(quán)

該種觀點認為股東分紅權(quán)是股權(quán)的一種，股權(quán)具有社員權(quán)的性質(zhì)，是股東認繳公司資本而取得的相當(dāng)于其出資份額的社員權(quán)。股東分紅權(quán)也是股東基于其社員的身份所獲得的權(quán)利，因此屬于社員權(quán)。

2、請求權(quán)

該種觀點認為股東分紅權(quán)和股東權(quán)是兩種不同的概念，是一種請求權(quán)，指股東請求公司分配公司盈余，以使按其所持有的股份取得股利的權(quán)利，是股東投資的受益權(quán)，而不是股東可以直接支配的財產(chǎn)權(quán)。

3、特定情況下轉(zhuǎn)化為債權(quán)

公司存在可分配的利潤、股東會做出分配紅利的決議這兩個條件一旦滿足，股東分紅權(quán)則轉(zhuǎn)化為一種債權(quán)，一種股東要求公司向其支付一定紅利的請求權(quán)。美國學(xué)者漢密爾頓認為，股利一旦被宣布，它即成為公司的一項債務(wù)，而且不得由董事會撤銷或廢除。

（三）兩種思路：破產(chǎn)清算中股東分紅款的性質(zhì)

根據(jù)上述理論，筆者認為在破產(chǎn)清算中股東分紅款有兩種可能的屬性。

1、基于股東身份的股上請求權(quán)

依照《物權(quán)法》的理論，物上請求權(quán)也稱為物權(quán)請求權(quán)，是以物權(quán)存在為前提，在物權(quán)受到侵害時所產(chǎn)生的請求侵害人除去侵害的請求權(quán)，具體包括停止侵害、排除妨害、恢復(fù)原狀、返還原物以及消除危險。物上請求權(quán)不同于物權(quán)本身，理由是此種權(quán)利是在物權(quán)受到侵害時所產(chǎn)生的請求權(quán)，權(quán)利的內(nèi)容只是請求。在模型中，該筆應(yīng)付未付的股東分紅款是基于股東的身份所享有的權(quán)利，股東可以依其持有的股權(quán)請求公司支付該筆分紅款，這與物權(quán)請求權(quán)基于物權(quán)而產(chǎn)生，享有物權(quán)是行使物權(quán)請求權(quán)的前提類似，因此是一種股權(quán)請求權(quán)。

如此，那么該筆分紅款的歸屬就存在另一個問題，依據(jù)最高人民法院頒布的《關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》（法釋[2002]23號）第六十一條第（五）項的規(guī)定，破產(chǎn)企業(yè)的股權(quán)、股票持有人在股權(quán)、股票上的權(quán)利不屬于破產(chǎn)債權(quán)。因此，無論是原始股東乙、丙、丁，還是現(xiàn)有股東戊，均無法通過破產(chǎn)債權(quán)的形式獲得該筆股東分紅款，而只能享有劣后級順序的清償。

2、轉(zhuǎn)化為債權(quán)

根據(jù)前述理論，在2004年甲公司存在可分配的利潤，并且分紅的決議也是通過股東會合法作出的，因此這筆股東分紅款在確定分紅的那一刻起已經(jīng)成為股東對公司的債權(quán)，即使此后一直沒有分配，也不能改變當(dāng)時的股東對公司享有該筆債權(quán)的認定。

此外，從會計的角度來看，在公司決議分紅后，當(dāng)年的財務(wù)報表賬面反映出的科目應(yīng)該為“應(yīng)付賬款-股東分紅款”，屬于公司的負債，而非凈資產(chǎn)。從這個層面來倒推也可以認定該筆應(yīng)付未付股東分紅款已經(jīng)轉(zhuǎn)化為了股東對公司的債權(quán)。

若從這個思路認定，很顯然，該筆股東分紅款應(yīng)作為初始股東乙、丙、丁的債權(quán)予以確認。但既然是債權(quán)，即應(yīng)遵循訴訟時效的原則，乙、丙、丁需證明自己在訴訟時效內(nèi)向甲公司催收了欠款，否則可能會面臨訴訟時效的抗辯。

（四）相關(guān)判例：戴海林訴四川威遠三益商業(yè)廣場開發(fā)有限公司等債權(quán)糾紛案

該判例的爭議點在于股東轉(zhuǎn)讓后，在轉(zhuǎn)讓行為前已確定分配方案但尚未給付的公司利潤的權(quán)屬問題，法院認為雖然股利分配請求權(quán)是現(xiàn)股東基于其股東資格和地位的一種專屬性自益權(quán)利，但若股東會已通過利潤分配方案，股東的股利分配請求權(quán)就轉(zhuǎn)變?yōu)楣衫o付請求權(quán)，是原股東個人對公司的債權(quán)，不隨股東的身份轉(zhuǎn)移而轉(zhuǎn)移。如果公司在股東轉(zhuǎn)讓股權(quán)前已確定分配方案只是尚未給付，該分配方案確定的公司利潤應(yīng)屬原股東而非現(xiàn)股東所有。

（五）小結(jié)

綜合上述觀點，筆者認為在破產(chǎn)清算中，應(yīng)付未付的股東分紅款應(yīng)作為轉(zhuǎn)讓前股東的個人債權(quán)更為適宜。因為代表著公司權(quán)力機構(gòu)的股東會如果作出分紅的決議，就意味著公司對股東作出了一個單方民事法律行為，進行了分配利潤的承諾，從而在公司與股東之間形成了債權(quán)債務(wù)關(guān)系，雖然利潤尚未給付轉(zhuǎn)化為股東的個人財產(chǎn)，但已固定成為公司對股東的債務(wù)標的。股東轉(zhuǎn)讓其股權(quán)，改變的只是其股東的身份，而非其債權(quán)人的身份，除非其轉(zhuǎn)讓了該筆債權(quán)。即使在股權(quán)轉(zhuǎn)讓中，原股東隱瞞了存在該分紅款的事實，最多只能以合同欺詐請求撤銷轉(zhuǎn)讓合同，返還轉(zhuǎn)讓費并賠償損失，而不能主張該筆分紅款的所有權(quán)。而且，根據(jù)上述思路的分析，在破產(chǎn)清算這一特殊階段，以債權(quán)的性質(zhì)來認定股東分紅款也能更大程度上保障債權(quán)人的利益。

二、破產(chǎn)清算中信托剩余索取權(quán)的問題

信托是近年來興起的理論，作為現(xiàn)代金融理論中與銀行、證券、保險齊名的信托，既可以是一種法律行為，又可以是一種商業(yè)組織形式，也可以看成是一系列契約構(gòu)成的合同樹。在目前的破產(chǎn)案例中，尚無與信托相關(guān)的問題出現(xiàn)，但是隨著信托制度的逐漸發(fā)展和完善，在將來的企業(yè)破產(chǎn)清算中，極有可能涉及信托。

（一）模型構(gòu)建：信托剩余索取權(quán)問題

甲公司為信托計劃的委托人，乙為受托人，甲公司將信托財產(chǎn)委托給受托人乙設(shè)立信托計劃，假設(shè)該計劃為5年，信托協(xié)議約定信托計劃到期時，若有剩余財產(chǎn)，委托人甲公司享有該剩余財產(chǎn)的索取權(quán)。當(dāng)該信托計劃進行到第2年時，甲公司破產(chǎn)，對于該筆尚未到期的財產(chǎn)應(yīng)作如何處理？

（二）現(xiàn)有理論：破產(chǎn)清算中對于未到期財產(chǎn)的處理

由于現(xiàn)有法律規(guī)定、實務(wù)和理論尚未有關(guān)于破產(chǎn)清算中的信托剩余索取權(quán)的處理規(guī)定，因此可參照破產(chǎn)清算中對于未到期財產(chǎn)的處理方式。

1、未到期的借款

根據(jù)我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十六條的規(guī)定，若借款未到期，在法院受理破產(chǎn)申請時均視為到期，利息也只計至受理日。而如果破產(chǎn)人為出借人，則應(yīng)由管理人負責(zé)收回借款，作為破產(chǎn)財產(chǎn)予以分配。

2、破產(chǎn)企業(yè)持有的股票

若破產(chǎn)企業(yè)為其他上市公司的股東，持有上市公司的股票，在破產(chǎn)清算中，管理人依法對其進行公開拍賣，將拍賣所得的款項進行分配。

3、未到期的租賃合同

對于未到期的租賃合同，分為出租人破產(chǎn)和承租人破產(chǎn)兩種情況，如果是承租人破產(chǎn)，由于其無法繼續(xù)履行，因此可以由管理人解除租賃合同即可。但如果是出租人破產(chǎn)，則面臨未到期租賃合同的處理問題。

我國臺灣地區(qū)《破產(chǎn)法》規(guī)定，承租人破產(chǎn)時，管理人有權(quán)終止租賃合同，而在出租人破產(chǎn)時并未規(guī)定允許管理人終止租賃合同。故有學(xué)者認為，出租人破產(chǎn)時，管理人對于租賃物多有急于收回處分之必要，在租賃合同約定期限的情況下，只能等到期限屆滿才能收回租賃物，對于破產(chǎn)程序之進行頗為不便。管理人僅得將租賃物出賣于他人，由買受人與承租人繼續(xù)維持其租賃契約之法律關(guān)系。

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》對破產(chǎn)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓時其上所設(shè)租賃權(quán)如何處理未作規(guī)定，但應(yīng)遵循應(yīng)盡可能承認債權(quán)人在破產(chǎn)程序啟動前對債務(wù)人及其資產(chǎn)所享有之各種權(quán)利的原則，即“買賣不破租賃”和優(yōu)先購買權(quán)原則。如果管理人決定變價出售租賃物，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。買受人取得破產(chǎn)財產(chǎn)所有權(quán)后，原租賃合同對新所有人繼續(xù)有效，轉(zhuǎn)讓所得價款作為破產(chǎn)財產(chǎn)予以分配。

（三）如何解決：破產(chǎn)清算中對于信托剩余索取權(quán)的建議

根據(jù)上述對破產(chǎn)企業(yè)未到期財產(chǎn)的處理措施，筆者建議對破產(chǎn)企業(yè)的信托剩余索取權(quán)可以有三種具體處理方法。

1、持有至到期后分配

由于信托計劃尚未到期，難以估算其剩余價值，因此可以先進行其他財產(chǎn)的分配，待信托計劃到期時，再根據(jù)具體的剩余價值進行補充分配。并且，我國破產(chǎn)法并未對分配的時間和次數(shù)做出限制，因此，即使信托計劃的剩余時間更長也不受影響，但這種處理方法的缺陷在于延長了破產(chǎn)案件的終結(jié)時間，增加破產(chǎn)管理人的工作成本，以及債權(quán)人的等待時間。

2、作為權(quán)證按比例分配

該種方案的思路類似于認股權(quán)證，即將信托的剩余索取權(quán)視為預(yù)期收益，作為債權(quán)人的預(yù)期權(quán)利按比例分配給適格的債權(quán)人，債權(quán)人所持有的是一種預(yù)期的權(quán)利，權(quán)證兌現(xiàn)的時間為信托計劃到期的時間，根據(jù)到期時的信托剩余價值和債權(quán)人所持有的比例受償。

3、對信托剩余索取權(quán)進行證券化

上述兩種處理方法均需等到信托計劃到期才能確實的進行分配，破產(chǎn)案件終結(jié)的時間將取決于信托計劃的時間，故可以采用資產(chǎn)證券化的思路將信托受益權(quán)證券化，在信托計劃存續(xù)期間通過證券化募集資金進行破產(chǎn)財產(chǎn)分配。但該方案的實施需要通過債權(quán)人會議的審議表決通過，否則管理人將無權(quán)單方作出。

證券化的處理方法即轉(zhuǎn)讓變現(xiàn)，若信托計劃的委托人和受益人為同一人，筆者認為在破產(chǎn)清算時可以通過債權(quán)人會議的表決將信托受益權(quán)公開拍賣，轉(zhuǎn)讓協(xié)議中約定信托的剩余索取權(quán)一并轉(zhuǎn)讓；若信托計劃的委托人和受益人非為同一人，則只能將信托的剩余索取權(quán)部分證券化后進行，以盡快的將資產(chǎn)變現(xiàn)，償還債權(quán)人的債權(quán)。

三、總結(jié)

我國的破產(chǎn)法和破產(chǎn)制度尚處于不完善的發(fā)展階段，伴隨著各類金融產(chǎn)品的孕育而生，在破產(chǎn)清算的實務(wù)當(dāng)中，將會面臨越來越多的新型問題。筆者認為，當(dāng)前的金融創(chuàng)新，諸如互聯(lián)網(wǎng)金融等，多只是行為方式上的創(chuàng)新，其背后的本質(zhì)與傳統(tǒng)金融和法律理論并無其他，在處理破產(chǎn)清算中遇到的這些前沿問題時還是應(yīng)當(dāng)遵循傳統(tǒng)法學(xué)理論的基礎(chǔ)，以最大程度維護債權(quán)人合法權(quán)益的角度為出發(fā)點，分析問題，解決問題。

（作者單位：華東政法大學(xué)）