刑事訴訟非法證據(jù)排除范圍問題研究

摘要：非法證據(jù)排除規(guī)則的有效適用首先應(yīng)解決的是排除范圍的問題。根據(jù)我國司法的現(xiàn)狀，非法證據(jù)的范圍界定和排除范圍都不應(yīng)過于寬泛化。分析我國目前非法證據(jù)排除規(guī)則關(guān)于排除范圍問題的規(guī)定，發(fā)現(xiàn)其在法律文本含糊不清、以其他法律禁止的方法取得的證據(jù)以及重復(fù)自白的證據(jù)能力未予以明確等方面具有缺陷。為此，從進一步明確相關(guān)概念的內(nèi)涵、對以其他法律禁止的方法取得的證據(jù)確立排除標(biāo)準(zhǔn)以及區(qū)別對待重復(fù)自白的證據(jù)能力三個方面予以完善。

關(guān)鍵字：非法證據(jù)排除規(guī)則；排除范圍；重復(fù)自白

[ 中圖分類號]DF713 [ 文獻標(biāo)志碼]A

一、我國刑事訴訟非法證據(jù)排除范圍的立法現(xiàn)狀

非法證據(jù)排除規(guī)則原產(chǎn)于美國，后因其在抑制違法取證、保障人權(quán)、彰顯程序正義等方面發(fā)揮的巨大作用而逐漸被其他國家所采納，并逐漸成為公認的刑事訴訟司法準(zhǔn)則。20世紀90年代，我國刑事訴訟法學(xué)界才初步涉足非法證據(jù)排除問題的研究。而從基本法層面正式確立我國的非法證據(jù)排除規(guī)則，要歸功于2012年3月3 月 14 日修改的新《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱刑訴法）。同年，最高法院頒布的《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（以下簡《高法解釋》） 和最高人民檢察院頒布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則（試行） 》（以下簡稱《高檢規(guī)則》） ，對非法證據(jù)排除規(guī)則做了進一步的細化。

縱觀非法證據(jù)排除規(guī)則的全部立法，關(guān)于非法證據(jù)排除范圍的規(guī)定主要集中于《刑事訴訟法》第54條，《高法解釋》第95條第1款、第2款，《高檢規(guī)則》第65條第2款、第3款，《高檢規(guī)則》第66條第3款中。綜合分析這些條文，可知我國非法證據(jù)的排除范圍主要限于：第一，以刑訊逼供等非法方法搜集的犯罪嫌疑人、被告人供述；第二，以暴力、威脅等非法方法收集的證人證言、被害人供述；第三，以不符合法定程序收集，可能嚴重影響司法司法公正且不能予以補正或作出合理解釋的物證、書證。

二、我國刑事訴訟非法證據(jù)排除范圍的理論分析

（一）采用狹義標(biāo)準(zhǔn)界定非法證據(jù)

要厘清非法證據(jù)的排除范圍，首先需要明確“非法證據(jù)”的含義。法學(xué)理論界上對非法證據(jù)的認識可謂見仁見智，大致存有廣義說與狹義說兩種。廣義說認為一個證據(jù)材料，只有完全具備了合法性要件才屬于合法證據(jù)，否則便為非法證據(jù)。2換言之，對于違反法律規(guī)定的證據(jù)內(nèi)容、證據(jù)形式、取證主體、取證程序、取證方法等任一要求的證據(jù)材料都屬于非法證據(jù)。狹義說則表示，非法證據(jù)僅限于辦案人員通過非法手段或者違反法定程序的方式取得的證據(jù)材料。3關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則意義上的“非法證據(jù)”，筆者更傾向于采用狹義說標(biāo)準(zhǔn)。第一，對非法證據(jù)排除規(guī)則意義上的非法證據(jù)的范圍，域外法治發(fā)達國家對此作了嚴格限定。如，美國將其僅僅限定于違法憲法第4、5、6、14修正案收集的證據(jù)；德國將非法言詞證據(jù)的排除范圍僅限于違反《刑事訴訟法》中關(guān)于拒證權(quán)、不得強迫自證其罪、監(jiān)聽等規(guī)定收集的證據(jù)。我國作為剛確立該規(guī)則且法治水平不高的發(fā)展中國家，亦應(yīng)對非法證據(jù)的范圍作出嚴格限定。第二，從新刑訴法第54條的表述來看，如前所述，非法證據(jù)的非法方式主要表現(xiàn)為“刑訊逼供等非法方法”，“暴力、威脅等非法方法”，“違法法定程序”等。這完全符合狹義說”所主張的非法證據(jù)主要限于取證方式和取證程序違法獲取的證據(jù)材料的范圍。第三，從非法證據(jù)排除規(guī)則立法意圖來看，規(guī)則的設(shè)立是為有效遏制刑訊逼供等嚴重違法取證行為，最終實現(xiàn)保障人權(quán)、程序正義。非法證據(jù)的內(nèi)涵寬泛化，固然有利于嚴密規(guī)范偵查人員的取證行為，但亦可能造成其他消極效果，如偏離立法重點、架空立法意圖、“不該排除的排除了、該排除的未排除”，反倒得不償失。

（二）非法證據(jù)不應(yīng)一律排除

非法證據(jù)的內(nèi)涵界定后，隨之產(chǎn)生的問題是對于所有的非法證據(jù)是否都一律予以排除？筆者認為對該問題不應(yīng)一概而論。排除非法證據(jù)除考慮具備“違法事實”之外，還應(yīng)考慮違法程度、侵權(quán)程度、犯罪案件的嚴重程序等因素4，唯在綜合考慮各因素的基礎(chǔ)上才能最終做出是否排除的決定。首先，法律的生命在于實施。在非法證據(jù)排除規(guī)則建立的初期，在訴訟制度、辦案人員素質(zhì)、配套措施等條件尚未成熟的條件下片面追求全面排除非法證據(jù)的結(jié)果是不現(xiàn)實亦不理智的。不僅可能導(dǎo)致規(guī)則的難以落實，不利于有效推進非法證據(jù)排除規(guī)則更有損害法律權(quán)威之危險。其次，非法證據(jù)是否排除在一定程度上是實體公正與程序公正、打擊犯罪與保障人權(quán)之間博弈和尋求平衡的結(jié)果。非法證據(jù)的排除，對偵查機關(guān)的偵查、檢察院的控訴都帶來一定的影響，甚至可能會影響檢察院定罪證據(jù)鎖鏈的形成導(dǎo)致定罪不能。故將非法證據(jù)一律排除未免有矯枉過正之嫌，最終打擊了偵查人員的辦案積極性，亦可能導(dǎo)致放縱事實上有罪的人，不利于懲罰犯罪、維護社會安定的現(xiàn)實需要。再次，非法證據(jù)排除規(guī)則作為一種較為極端的程序性制裁措施，當(dāng)某項證據(jù)被法院排除則意味著該證據(jù)不得作為認定案件事實的根據(jù)。因此，有必要根據(jù)行為違法程度的不同而設(shè)置不同的法律后果即在區(qū)分違法取證行為嚴重程度的基礎(chǔ)上作出不同的裁決，而不是采取整齊劃一的排除措施。最后，“何為非法證據(jù)”與“非法證據(jù)的排除”是兩個既有聯(lián)系又有區(qū)別的概念。如前所述，非法證據(jù)的排除在證據(jù)法理論上亦分為絕對強制排除與自由裁量排除?！白杂刹昧颗懦眲t表示縱使法院認定某一證據(jù)是非法證據(jù)，亦不會立即將其排除，而是在綜合考慮非法取證的情況、案件性質(zhì)、采納證據(jù)的消極影響以及不采納證據(jù)的消極影響等因素的基礎(chǔ)上作出是否排除的裁決。綜上可知，非法證據(jù)也不應(yīng)絕對的一律排除。

三、我國刑事訴訟非法證據(jù)排除范圍的缺陷分析

（一）法律文本的含糊不清

首先，如前所述，刑訴法對于言詞證據(jù)的違法取證方式主要限定在“刑訊逼供等非法方法”和“暴力、威脅等非法方法”，同時高法解釋和高檢規(guī)則也對“刑訊逼供等非法方法”的內(nèi)涵作了解釋，但均語焉不詳，缺乏明確性和可操作性。第一，多個“等”字表達的是“等內(nèi)”還是“等外”難以把握，不利于正確指引司法實踐操作。例如，對于“刑訊逼供等非法方法”中“等”字大致就有三種不同理解：一是“等”僅包含等效于“刑訊逼供”的方法；二是“等”系包含了聯(lián)合國反酷刑公約中的“以殘忍、不人道”的方法以及刑訴法明確禁止的“威脅、引誘、欺騙”的方法；三是“等”包括刑訴法明確禁止的其他嚴重違法實施的“威脅、引誘、欺騙”。5第二，何為“肉刑”、變相肉刑”，“劇烈疼痛或者痛苦”中的“劇烈性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)又是什么，暴力、威脅的含義及其程度又該如何界定，對于這些問題，刑訴法和司法解釋都并未明確。例如，冷、凍、餓、曬、烤、傳染病逼供、親情逼供等是否屬于“變相肉刑”，因證人不配合而將其打了兩拳或者嚇唬對方不交代清楚就將其關(guān)進派出所這是否屬于“暴力”和“威脅”。第三，對于物證、書證的排除主要設(shè)定了“違法法定程序”、“可能嚴重影響司法公正”、“不能補正或作出合理解釋”三項條件，但關(guān)鍵問題有二。一方面，“可能嚴重影響司法公正”的判斷標(biāo)準(zhǔn)是什么？《高法解釋》中規(guī)定，應(yīng)當(dāng)在綜合考慮違法程度以及后果的嚴重情況等情況下判斷，而《高檢規(guī)則》亦表示其是指明顯違法或者情節(jié)嚴重，可能對司法工作造成嚴重損害，但仔細研究兩個解釋的規(guī)定，實際仍沒有給出具體可操作的判斷標(biāo)準(zhǔn)，實則等于沒有說。另一方面，雖然規(guī)定了對物證、書證可以“補正”或“作出合理解釋”，但卻未對治愈性標(biāo)準(zhǔn)，“補正或合理解釋”的目標(biāo)、方式、結(jié)果等予以明確。若法律和相關(guān)解釋對這些問題沒有具體明確，人們只能按照常識去判斷，但每個人的常識并不一樣，甚至可能大相徑庭，在非法證據(jù)的認定時可能出現(xiàn)莫衷一是的現(xiàn)象，不利于非法證據(jù)排除規(guī)則的有效實施。在規(guī)則適用之初，對于非法證據(jù)的含義還應(yīng)盡可能的細化和厘清界限，增強規(guī)則的可操作性，防止理解上的偏差，保證規(guī)則的有效實施。

（二）以威脅、引誘、欺騙及其他法律禁止的方法取證如何應(yīng)對未明確

根據(jù)刑訴法規(guī)定，言詞證據(jù)的非法取證方式限定于“刑訊逼供、等”，“暴力、威脅等”非法方法，隨即產(chǎn)生的問題是除這些方式外，采用其他法律禁止的方法取得的言詞證據(jù)能否排除，又如何排除？例如，對于以刑訴法第50條明確禁止的威脅、引誘、欺騙的方法獲取的供述或引誘、欺騙的方法獲取的證人證言、被害人陳述如何應(yīng)對呢？對于這些問題刑訴法及司法解釋都避之不談，但在司法實踐中這些問題卻是不能回避的棘手問題。第一，在司法實踐中，偵查人員采用以對其親屬采取強制措施、對其配偶、子女追究相應(yīng)責(zé)任或者影響子女前途的等方式威脅被訊問人，迫使其違背意愿作出供述的，其對被訊問人精神上產(chǎn)生的痛苦不一定沒有刑訊逼供等非法方法產(chǎn)生的痛苦劇烈，此時取得的供述從理論上來說應(yīng)予以排除？第二，現(xiàn)實中，一些偵查人員對被告人、證人或者被害人進行過度欺騙、過度的利益引誘的行為，嚴重違背了司法誠信原則，破壞了司法的純潔性、正當(dāng)性和公信力。6對于這種違法情節(jié)嚴重的情形，若不使用非法證據(jù)排除規(guī)則將其排除，對保護犯罪嫌疑人被告人的人權(quán)，保障司法公正都會產(chǎn)生惡劣影響。這些非法取證方法在一定程度上亦會侵犯被追訴人的人權(quán)、造成冤假錯案、給社會帶來嚴重的負面影響。由于刑訴法對這些非法取證方式未作出規(guī)制，司法實踐中法官面臨被告人申請排除此類證據(jù)時，只能以“不屬于非法證據(jù)排除范圍”為理由作出不予啟動排除程序或不予排除的決定，否則屬違法辦案的尷尬局面，這不利于有效的防止冤假錯案、保障人權(quán)和遏制偵查人員違法取證。

（三）重復(fù)自白的證據(jù)能力未予以明確

“重復(fù)自白”是指在偵查人員采取刑訊逼供等非法方法獲取了有罪供述之后，嫌疑人、被告人就同一案件事實所做的重復(fù)性供述。7毋庸置疑的是，如果偵查人員取得的重復(fù)供述仍然是通過刑訊逼供等非法方法獲得的，該供述當(dāng)然應(yīng)予以排除。但對于偵查機關(guān)在后續(xù)的訊問過程中并未涉嫌采用非法方法，而犯罪嫌疑人、被告人再次做出了有罪供述，對于這種有罪供述，是否同樣屬于非法證據(jù)排除的范圍？對于該問題的處理，理論上爭議較大：有觀點認為非法證據(jù)排除規(guī)則解決的是通過刑訊逼供等非法方法取得的口供的排除問題，該規(guī)則當(dāng)然不能適用于通過合法審訊取得的口供即重復(fù)自白。另有觀點主張重復(fù)自白應(yīng)予以排除，理由是非法證據(jù)排除規(guī)則除規(guī)制通過非法方式獲取的證據(jù)外，其效力還應(yīng)波及在原始非法證據(jù)的影響下獲取的其他證據(jù)。8權(quán)衡利弊之下，筆者更傾向于主張重復(fù)自白的排除。首先，重復(fù)性供述是于首次非法取證行為的影響下取得的，實質(zhì)上是首次刑訊逼供的直接結(jié)果。現(xiàn)代心理學(xué)和精神醫(yī)院的研究表明，對犯罪嫌疑人、被告人實施刑訊逼供等殘忍、不人道、有辱人格的非法取證手段，不僅造成其肉體上的疼痛和傷害，更會對其心理產(chǎn)生持續(xù)性的創(chuàng)傷。基于此，縱使之后的訊問合法，犯罪嫌疑人基于之前的記憶和恐懼當(dāng)然不敢輕易改變口供。其次，在“口供中心主義”依然盛行的今天，加上口供本身具有的主觀性特點，偵查機關(guān)在司法實踐中為了固定證據(jù)通常會對犯罪嫌疑人進行多次、反復(fù)訊問。同時，人民檢察院在審查批準(zhǔn)逮捕、審查起訴時亦會再次訊問。綜合分析之下，可以斷定犯罪嫌疑人、被告人的供述無論如何不會只有一次。若僅依據(jù)重復(fù)自白并不是通過非法取證行為獲得的而拒絕將其排除，這無疑給偵查機關(guān)一個暗示----只要先采取刑訊逼供等非法手段逼迫犯罪嫌疑人作出有罪供述，然后再以“合法的訊問方式”要求犯罪嫌疑人重復(fù)之前的供述，即可規(guī)避非法證據(jù)排除規(guī)則的適用。這無疑加劇了偵查機關(guān)實施非法取證行為的熱情。最后，重復(fù)自白在通常情況下不過是對先前口供的再次確認或者補充。若非法證據(jù)排除規(guī)則只排除首次通過刑訊逼供等非法方法獲取的口供，并不排除與之內(nèi)容相同或者相似的重復(fù)自白，且仍可將其作為定罪依據(jù)，則會導(dǎo)致之前辯方為排除非法證據(jù)所做的努力以及最后所獲取的成功排除非法口供的結(jié)果喪失了意義。一言以蔽之，如果不加甄別的承認重復(fù)自白的證據(jù)能力，無疑相當(dāng)于架空了非法證據(jù)排除規(guī)則，亦使其遏制非法偵查行為、保障人權(quán)、實現(xiàn)程序正義的功能淪為口號，立法目的亦終成一場空。由此推之，我國刑訴法和司法解釋對重復(fù)自白問題避之未談的做法，無疑是我國非法證據(jù)排除規(guī)則中的一個顯著缺陷。

四、我國非法證據(jù)排除規(guī)則之排除范圍的完善建議

（一）進一步明確相關(guān)概念的內(nèi)涵

第一，在對非法言詞證據(jù)的內(nèi)涵界定之前，對于司法實踐中已公認的屬于“刑訊逼供等非法方法”的取證手段予以明確列舉，如凍、惡、曬、烤、疲勞審訊等。這樣的列舉方式在增加規(guī)范的明確性、可操作性等基礎(chǔ)上亦可對其他行為的判斷起指引和預(yù)測作用。第二，在非法言詞證據(jù)的內(nèi)涵界定上，堅持“外部標(biāo)準(zhǔn)”與“內(nèi)心標(biāo)準(zhǔn)”的統(tǒng)一?！巴獠繕?biāo)準(zhǔn)”是指判斷有無程序的嚴重違法性和是否使被訊問人和被詢問人的肉體或精神遭受劇烈疼痛或痛苦?！皟?nèi)心標(biāo)準(zhǔn)”是指判斷是否存在被訊問人和被詢問人為避免痛苦而違背自由意愿作出回的情形?！巴獠繕?biāo)準(zhǔn)”的可操作性較強、易識別，而“內(nèi)心標(biāo)準(zhǔn)”是在具體情形復(fù)雜不易判斷時的原則性和兜底性標(biāo)準(zhǔn)。堅持兩項標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)外統(tǒng)一，既可彌補規(guī)范的“確定性”導(dǎo)致的靈活性、普遍適用性的不夠，又可避免“模糊性”造成的可操行、指引性的不足。第三，在非法實物證據(jù)的界定上，對于“嚴重影響司法公正”確定具體的標(biāo)準(zhǔn)，進一步細化“補正或合理解釋”的方式、目標(biāo)、結(jié)果。

（二）對以其他法律禁止的方法取得的證據(jù)確立排除標(biāo)準(zhǔn)

第一，對于以“威脅”方法取得的供述，應(yīng)作具體分析。首先，應(yīng)確定排除范圍僅僅限定在嚴重程度的威脅致使被訊問人在精神上遭受劇烈痛苦，為免受痛苦而被迫供述之內(nèi)。為使被訊問人如實供述，偵查人員對其施加必要的精神壓力是一般的偵查謀略，只要其行為不超過合理的限度，法律一般不予以禁止，也不應(yīng)屬于排除范圍。其次，判斷是否屬于應(yīng)予以排除的嚴重程度的威脅，應(yīng)綜合考慮威脅的強度、方式、被訊問人的身體健康狀況、供述虛假的可能性等因素。10第二，對于以“引誘”、“欺騙”方式獲取的供述、證人證言、被害人陳述也應(yīng)區(qū)別對待。首先，對于“引誘”取證，在法律允許的范圍內(nèi)、以法律允許的利益誘導(dǎo)被訊問人、被詢問人如實回答，不屬于非法取證行為。只有當(dāng)偵查人員過度的實施引誘，損害了司法的純潔性，致使作出的陳述具有虛假可能性時才屬于應(yīng)予以排除的情形。其次，對于“欺騙”取證，偵查人員在法律允許的范圍內(nèi)適度欺騙是主要的偵查謀略，不作非法取證行為對待，但這也僅限于輕度的言語欺騙。當(dāng)偵查人員過度使用欺騙，達到使對方喪失了意志自由，被迫作出供述或陳述時，則屬于應(yīng)予排除的范圍。

（三）區(qū)別對待重復(fù)自白的證據(jù)能力

對于重復(fù)自白的排除，主要也存在兩種不用的主張：第一、主張完全否認重復(fù)自白的證據(jù)能力即完全排除，如有學(xué)者主張凡是確認偵查機關(guān)實施了刑訊逼供等非法偵查行為，在此基礎(chǔ)上形成的重復(fù)自白均應(yīng)無例外地排除10；第二、認為對重復(fù)自白的證據(jù)能力應(yīng)區(qū)別對待。至于區(qū)別對待的方式也存在不同的標(biāo)準(zhǔn)，有學(xué)者主張以“隨后供述的任意性是否受先前非法取證行為的持續(xù)性影響”為標(biāo)準(zhǔn)判斷重復(fù)供述的是否排除11。有學(xué)者主張排除時應(yīng)綜合考慮偵查人員的更換、程序階段的推進、間隔時間的長短、非法程度、稀釋程度等因素來具體判斷12。另有學(xué)者主張在原則性完全排除之外設(shè)置例外條件13。筆者認為，在當(dāng)前我國非法證據(jù)排除規(guī)則在司法實踐中真正產(chǎn)生實效亦任重而道遠的背景下，要完全排除重復(fù)自白是難以實現(xiàn)的。為平衡保障人權(quán)與打擊犯罪，增加規(guī)范的可操作性，使非法證據(jù)排除規(guī)則發(fā)揮真正意義上的規(guī)制作用，采用原則加例外的排除模式不失為一條可選擇之路。因此，有必要通過修改立法或司法解釋，一方面原則性規(guī)定凡是確定偵查機關(guān)在首次訊問中采用了刑訊逼供等非法手段獲取嫌疑人的有罪供述，其后續(xù)的重復(fù)性供述即使偵查手段合法亦應(yīng)予排除 ；另一方面，在該原則的基礎(chǔ)上設(shè)置例外條件：第一、在公開的庭審階段，被告人在被告知其享有的“不得強迫自證其罪”和“辯解權(quán)利”且有辯護律師幫助的情形下重復(fù)之前的有罪供述。此時，重復(fù)自白無需排除，可作為定罪根據(jù)。第二，由被告人的供述發(fā)現(xiàn)了隱蔽性很強的物證、書證，且該供述得到了其他證據(jù)的印證，在此基礎(chǔ)上的重復(fù)自白亦可作為證據(jù)被采納。

參考文獻：

[1]何家弘.《適用非法證據(jù)排除規(guī)則需要司法判例》[J].法學(xué)家 2013，（2）：106-118

[2]陳瑞華.《非法證據(jù)排除規(guī)則的適用對象—以非自愿供述為范例的分析》[J].當(dāng)代法學(xué).2015（1）：37-48

[3]左寧.《論我國非法證據(jù)排除規(guī)則的排除范圍與排除結(jié)果—基于我國新《刑事訴訟法》第54條及司法解釋相關(guān)規(guī)定的省思》[J].法學(xué)雜志.2014，（5）：116-123

[4]龍宗智.《我國非法口供排除的痛苦規(guī)則及其相關(guān)問題》[J].政法論壇.2013，（5）：16-24

[5]閔春雷.《非法證據(jù)排除規(guī)則適用范圍探析》[J].法律適用.2105，（3）：7-11

[6]顧永忠.《我國司法體制下非法證據(jù)排除規(guī)則的本土化研究》[J].政治與法律.2103，（2）：97-106

[7]萬毅.《論“反復(fù)自白”的效力》[J].四川大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）.2011（5）：138-144

[8]楊冠宇.郭旭.《論非法證據(jù)之范圍》[J].蘭州學(xué)刊.2015（6）：153-160

[9]張穎.《重復(fù)自白的證據(jù)能力》[J].中國刑法雜志.2012，（7）：75-81