自然權(quán)利的實(shí)證化：以美國早期憲法史為例

自然法學(xué)與分析法學(xué)作為近現(xiàn)代法律思想史上兩支較為重要的學(xué)派，在理論預(yù)設(shè)、價(jià)值取向與研究方法上風(fēng)格迥異，所獲成果亦互為批判。二者之間看似不可調(diào)和，但倘若將思想史與制度史兩相對(duì)照，便不難發(fā)現(xiàn)，法律制度和實(shí)踐與各種法律思想間的關(guān)系，并不是非此即彼的“全有或全無”，而是因時(shí)制宜，以實(shí)際需求為依據(jù)，分要素地對(duì)不同學(xué)派的理論成果加以運(yùn)用，形成一條兼采眾長(zhǎng)的連續(xù)光譜。

自然權(quán)利的概念作為自然法學(xué)的一項(xiàng)“公約數(shù)”，在從古典自然法至“新自然法”的各個(gè)不同“版本”中皆具有基礎(chǔ)性地位；相對(duì)的，分析法學(xué)則有著“義務(wù)先定”的理論傳統(tǒng)，在實(shí)證主義哲學(xué)的指導(dǎo)下形成了重視經(jīng)驗(yàn)與實(shí)踐的理論氣質(zhì)。在邏輯上，自然法學(xué)的自然權(quán)利，天然地包含著向法律文本中法定權(quán)利轉(zhuǎn)化的傾向，而在實(shí)證化的過程中，權(quán)利的正當(dāng)性基礎(chǔ)由先驗(yàn)的轉(zhuǎn)變?yōu)榻?jīng)驗(yàn)的，權(quán)利中所包含的各個(gè)要素亦將發(fā)生變化，產(chǎn)生出新的特征。相對(duì)于歐洲而言，美國早期憲法史較為完整地表現(xiàn)了自然權(quán)利實(shí)證化的轉(zhuǎn)變過程。

一、美國立憲中的自然法因素

作為古希臘哲學(xué)中自然法思想的早期代表，柏拉圖與亞里士多德是以城邦為理論起點(diǎn)，在個(gè)體層面上則相應(yīng)地強(qiáng)調(diào)公民對(duì)城邦事務(wù)的參與；在雅典城邦衰落過程中形成的斯多葛派則“退而結(jié)網(wǎng)”，理論出發(fā)點(diǎn)由城邦轉(zhuǎn)向個(gè)人，主張個(gè)人生活應(yīng)符合自然理性，以此為基礎(chǔ)論證出平等理論與世界主義；至中世紀(jì)，以奧古斯丁與阿奎那為代表的中世紀(jì)神學(xué)家進(jìn)而將自然法理論加以神學(xué)改造，作為宗教在精神生活領(lǐng)域之統(tǒng)治地位的依據(jù)，亦是世俗權(quán)力的限度與檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，教會(huì)據(jù)此與世俗權(quán)力分庭抗禮。直至17世紀(jì)，思想家們轉(zhuǎn)而沿著人文主義所開拓的小徑，重新回到斯多葛傳統(tǒng)，以人為本，把“自然權(quán)利”放回到自然法理論的神壇之上。

自然權(quán)利是以人類普遍具有自然理性為理論預(yù)設(shè)。在歐洲大陸，格勞秀斯首先去除了中世紀(jì)自然法思想中的神學(xué)成分，而將自然權(quán)利定位于“與合理的自然相諧和”的“正當(dāng)理性”的權(quán)利。普芬道夫則從人類個(gè)體間的自然平等與所有權(quán)為邏輯前提，進(jìn)而論證國家的動(dòng)因、內(nèi)在結(jié)構(gòu)與職責(zé)。而在英國，霍布斯在思想實(shí)驗(yàn)中得出了“危險(xiǎn)而平等的”自然狀態(tài)下個(gè)人以“武力或機(jī)詐”等方式運(yùn)用其自身力量來保衛(wèi)其生命的自然權(quán)利；進(jìn)而由洛克構(gòu)建起一套包括生命權(quán)、自由權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)在內(nèi)的較為完整的自然權(quán)利體系。

《政府論》的寫作大約開始于1679年，并最終在1690年得以出版。是時(shí)，在北美大陸，在《五月花號(hào)公約》這一人類歷史上第一個(gè)“社會(huì)契約”得以訂立的70年之后，殖民地正由大西洋沿岸向內(nèi)陸擴(kuò)展。“寥寥無幾的幾個(gè)人出發(fā)去開創(chuàng)殖民地。他們?cè)诿г紖擦值墓录胖行切屈c(diǎn)點(diǎn)地散布著文明。正因如此，他們相信在國家之外，在自然狀態(tài)中生活是可能的。而當(dāng)他們走出自然的狀態(tài)時(shí)，他們依據(jù)的是自己的自由意志，沒有受到任何世俗權(quán)力的限制?！?/p>

時(shí)至1776年，殖民地有了大致明確的空間范圍，各定居點(diǎn)皆形成了初步的市民社會(huì)，由居民代表所組成的地方議會(huì)獨(dú)立于母國英國的行政系統(tǒng)，成為了殖民地的實(shí)際權(quán)力機(jī)構(gòu)。在財(cái)稅與行政的沖突中，殖民地人民決定脫離英格蘭的控制，成立自己的政府。在《獨(dú)立宣言》的第二段，杰斐遜等人寫道：“我們認(rèn)為下面這些真理是不言而喻的：人人生而平等，造物者賦予他們?nèi)舾刹豢蓜儕Z的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利?！?/p>

雖然在1688年光榮革命后，英國主流社會(huì)中的知識(shí)精英向北美殖民地移民一度停止，殖民地與母國在智識(shí)上的聯(lián)系也隨之中斷，但《政府論》中的自然權(quán)利思想，卻由新英格蘭的牧師裹上了宗教的外衣，在殖民地廣為流傳。由此，考文推斷，《獨(dú)立宣言》中所宣示的“生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利”，恰恰是對(duì)洛克自然權(quán)利體系的承繼，并將洛克所最為著重論述的“財(cái)產(chǎn)權(quán)”冠以“追求幸?！敝?。

1789年《美利堅(jiān)合眾國憲法》沿著《獨(dú)立宣言》的精神，規(guī)定了政府權(quán)力的限制與分配，在文本上并未直接涉及到個(gè)人權(quán)利議題，僅僅4年之后，在聯(lián)邦黨人與反聯(lián)邦黨人的政治角力中，美國憲法的前十條修正案一并獲得通過，其中包含信仰、出版、機(jī)會(huì)、示威、攜帶武器等公民權(quán)利，共同構(gòu)成在美國憲法史上影響深遠(yuǎn)的《權(quán)利法案》。

綜上所述，美國獨(dú)立與立憲的過程，同時(shí)也是將以洛克為代表的古典自然法學(xué)家的自然權(quán)利理論加以實(shí)證化，在立憲與立法的文本中轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利的過程。

二、對(duì)美國自然權(quán)利實(shí)證化現(xiàn)象的分析

洛克在《政府論》下篇中的邏輯過程，可大致歸納如下：在自然狀態(tài)中，人們受到自然法的約束，因而普遍享有平等的，天賦的，與生俱來的自然權(quán)利，但自然狀態(tài)在保護(hù)人的權(quán)利方面存在缺陷：自然狀態(tài)中缺少確定法律作為裁定糾紛的共同尺度，缺少有權(quán)依確定法律裁判爭(zhēng)執(zhí)的公正裁判者，更缺少權(quán)力來支持并執(zhí)行判決，因此有必要經(jīng)由兩次契約，組成社會(huì)，建立政府。

是故，在洛克這里，自然權(quán)利是社會(huì)契約的先導(dǎo)，因此，我們可以做出如下兩層推論：

第一，自然權(quán)利進(jìn)入實(shí)證法領(lǐng)域，轉(zhuǎn)化為法定權(quán)利，是權(quán)利發(fā)展的內(nèi)在趨勢(shì)。普遍的社會(huì)成員共同享有平等的自然權(quán)利，是權(quán)利實(shí)踐所應(yīng)當(dāng)達(dá)致的目標(biāo)。洛克在將自然狀態(tài)設(shè)想為自由而完備的狀態(tài)的同時(shí)，亦在格勞秀斯與霍布斯的影響下承認(rèn)自然狀態(tài)中產(chǎn)生“人與人之間不平等”的可能——但“平等的自由”畢竟是被包括洛克在內(nèi)的自然法學(xué)家們所共享的理論目標(biāo)；被視為浸潤(rùn)了“高級(jí)法”的英國的普通法實(shí)踐，和以福蒂斯丘與柯克為代表的“工作中的法學(xué)家”（working jurists）們?cè)谄胀ǚ▽?shí)踐中所總結(jié)歸納出的法律學(xué)說，又在實(shí)踐層面上為自然法理論指示出了達(dá)致權(quán)利的大致平等的道路——借由對(duì)公共權(quán)力的限制與指引，來保證個(gè)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)。是故，自然權(quán)利最終走向?qū)嵶C化，是自然權(quán)利理論中內(nèi)在包含的應(yīng)有之義。

第二，在洛克這里，自然權(quán)利是整套自然法理論的核心所在：自然狀態(tài)的假設(shè)是為了證成自然權(quán)利的淵源與正當(dāng)性，進(jìn)一步的，自然權(quán)利又成為了訂立社會(huì)契約與政治契約的依據(jù)與目的：政府權(quán)力來自于人們所放棄并讓渡出來的那部分自然權(quán)利，即個(gè)人懲罰罪犯的權(quán)利，這一最小化的權(quán)利讓渡，便圈定了政府權(quán)力的限度，亦即保護(hù)個(gè)人權(quán)利不受侵犯。如若再向前推演一步，我們便可以到達(dá)洛克的分權(quán)理論——將國家權(quán)力劃分為立法權(quán)、行政權(quán)與對(duì)外權(quán)的目的，正是在權(quán)力內(nèi)部設(shè)置制衡機(jī)制，從而使國家權(quán)力內(nèi)部消解，防止其無限擴(kuò)大，成為那“偉大的利維坦”，進(jìn)而對(duì)個(gè)人權(quán)利構(gòu)成威脅——誠如此后的孟德斯鳩所言，這三種權(quán)力如若掌握在一人手里，“那么一切便都完了”。正因?yàn)槠淅碚撝兴摹皺?quán)利先定”基調(diào)，洛克在當(dāng)代自由主義理論中被稱為“自由主義的奠基人”。而當(dāng)我們采用不那么嚴(yán)格的用詞時(shí)，自由主義（libertarianism）中的“自由”（liberty）幾乎就是權(quán)利（right）的同義詞。

自然權(quán)利本身的屬性與地位，只是這一議題的一面，而在那“硬幣的另一面”，即實(shí)證化了的法定權(quán)利之中，仍有兩個(gè)尚待解決的問題，第一個(gè)問題是，為何美國法要將自然權(quán)利中最具基礎(chǔ)性的部分載于《獨(dú)立宣言》與憲法修正案之中，而非參照作為其母本的英國普通法，主要以憲法性判例與正當(dāng)程序?yàn)榛緳?quán)利提供法律保障？第二個(gè)問題則是，被憲法所確認(rèn)后的自然權(quán)利及其衍生出的子權(quán)利或新型權(quán)利，在美國憲法結(jié)構(gòu)中處于怎樣的地位？

第一個(gè)問題如若立足于現(xiàn)代分析實(shí)證法學(xué)之后法學(xué)理論的視角上看，則有著十分明確的答案：制定法相較于判例法與正當(dāng)程序所組成的普通法方法，有著規(guī)范明晰，便于適用的特性，將自然權(quán)利載明于位于法律體系頂峰的憲法性文件中，更可以賦予其不受地位階規(guī)范性文件干涉的超然的效力。但問題在于，分析實(shí)證法學(xué)的出現(xiàn)要晚于本文中所述的美國早期立憲，美國立憲的實(shí)踐亦是當(dāng)代法律理論所繞不開的制度史資源，那么這樣的論證方式便幾乎是倒置了因果。因此，在法制史上作考察顯然是更為恰當(dāng)?shù)姆绞健聦?shí)上，對(duì)美國所采用的這一立法模式產(chǎn)生最大影響的因素仍應(yīng)追溯至其母國，即英國1215年的《大憲章》、1679年的《人身保護(hù)法》與1689年的《權(quán)利法案》，《大憲章》主要涉及的是英王與貴族間的權(quán)力分配，《權(quán)利法案》則確立了議會(huì)權(quán)力相對(duì)于王權(quán)的優(yōu)勢(shì)地位，這兩者都不直接涉及到英國公民的權(quán)利，但卻為公民權(quán)利進(jìn)入憲法鋪設(shè)了基礎(chǔ)：王權(quán)的縮小為公民權(quán)利的生長(zhǎng)讓出了空間，將權(quán)利載入憲法性文件亦為美國立憲提示了權(quán)利實(shí)證化的途徑（第五修正案甚至在語詞上都可追溯至《大憲章》）?！度松肀Ｗo(hù)法》則通過對(duì)司法過程中的人身限制作程序性規(guī)定，在實(shí)證法意義上將對(duì)個(gè)人權(quán)利的保護(hù)指引向了正當(dāng)程序，美國憲法第四修正案對(duì)搜查與扣押程序的規(guī)定可視為是對(duì)正當(dāng)程序在精神上的延伸，而“人身保護(hù)令”（hebeas corpus）制度也確實(shí)被美國普通法所繼承下來?！案呒?jí)法”更是對(duì)這一立法模式的形成產(chǎn)生了影響：“高級(jí)法”即比一般法律具有更高地位的法，傳統(tǒng)上被視為是不成文的，指示了理性的自然法，與作為“根本法”的習(xí)慣奉行的、不受質(zhì)疑的價(jià)值和做法，但“高級(jí)法”亦可以被實(shí)證化，成為在效力層級(jí)上高于一般法律的特殊法律，即憲法。事實(shí)上，在17世紀(jì)的英國，即存在著在政治爭(zhēng)論中訴諸非成文的，但被廣泛確信的“古代憲法”的話語習(xí)慣。

對(duì)第二個(gè)問題的回答則應(yīng)立足于美國憲法本身?！丢?dú)立宣言》雖然在美國獨(dú)立與立憲進(jìn)程中起到了重要作用，但并不被視為是憲法的組成部分，其中陳述的“不可剝奪的生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利”亦不具有實(shí)際上的法律效力，但誠如其所言，基本權(quán)利的不可剝奪是“不證自明”的，這一聲明的效力已越過了一般意義上法律效力的概念，而進(jìn)入到了精神性，原則性的層次上。而1789年《憲法》正如第一部分所述，并沒有直接地對(duì)公民的自然權(quán)利作內(nèi)容性的規(guī)定，但卻進(jìn)一步地解決了如下幾個(gè)問題：首先，在憲法中對(duì)憲法效力作了明確規(guī)定，即第六條第二款所載的“本憲法......為全國的最高法律”；其次，確立了美國國家權(quán)力在橫向與縱向上的分配，這與上文中所述的，自然法理論中以政府權(quán)力的分割與權(quán)力間制衡來保障自然權(quán)利實(shí)現(xiàn)的邏輯結(jié)構(gòu)是相對(duì)應(yīng)的，其目的即在于保障“不證自明”的基本權(quán)利不受到政府權(quán)力的侵害；第三，在制度上對(duì)公民權(quán)利的平等性作了確定，即第四條第二款的“每州公民應(yīng)享受其他各州公民所有之一切特權(quán)及豁免權(quán)”，雖然在字面上，本款只涉及到公民權(quán)利在州與州之間的平等性，但事實(shí)上，在1789年之前，包括賓夕法尼亞州、馬里蘭州在內(nèi)的至少7個(gè)州已通過州憲法內(nèi)明確的權(quán)利宣言在本州內(nèi)部確認(rèn)了公民權(quán)利的平等性，那么在邏輯上而言，本款所意指的，事實(shí)上就是全體美國公民的平等——殖民地人民所欲而不得的“英國人的權(quán)利”，與獨(dú)立早期各州公民的權(quán)利，終于通過這一款，成為了“美國人的權(quán)利”。而1791年的《權(quán)利法案》所載明的，實(shí)際上是為維護(hù)基本自然權(quán)利而規(guī)定了輔助性權(quán)利，即對(duì)政府不得侵犯公民權(quán)利的義務(wù)作出“負(fù)面清單”式的規(guī)定——雖然這些權(quán)利大都早已被英國普通法所確認(rèn)，并被北美的司法實(shí)踐所繼承，但《權(quán)利法案》從制度上補(bǔ)充了保護(hù)自然權(quán)利所不可或缺的一環(huán)。至此，“確認(rèn)自然權(quán)利——分配國家權(quán)力——限制權(quán)力對(duì)權(quán)利的侵害”這一古典自然法理想中的制度圖景，終于在美國成為現(xiàn)實(shí)。

三、憲法權(quán)利對(duì)自然權(quán)利理論的補(bǔ)充與發(fā)展

自然權(quán)利處于自然法思想的大背景之上，而自然法思想最大的理論前提，便是在實(shí)證法之外，存在著更高的、普世的、道德性的行為規(guī)則與評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，與實(shí)證法形成二元對(duì)應(yīng)。這一二元對(duì)應(yīng)自古希臘起始，貫穿了芝諾、西塞羅、塞涅卡與索爾茲伯里的約翰，直至成為古典自然法學(xué)派用以批判現(xiàn)世法律制度的理論武器。而在本文所著重論述的權(quán)利領(lǐng)域，“應(yīng)然”意義上的自然權(quán)利，與“實(shí)然”意義上的法定權(quán)利，亦與他們的上位概念一般構(gòu)成了一對(duì)同構(gòu)的二元對(duì)應(yīng)——在古典自然法理論中，自然權(quán)利既是實(shí)然權(quán)利的外部評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，亦可以實(shí)證化，構(gòu)成實(shí)然權(quán)利的內(nèi)容來源。

“二元對(duì)應(yīng)”的另一層意涵，則是將自然權(quán)利實(shí)證化后的法定權(quán)利必然不會(huì)與其母本完全相同，而在法定權(quán)利進(jìn)一步實(shí)證化為個(gè)人所實(shí)際享有的權(quán)利的過程中，更會(huì)發(fā)生一系列不可避免的變化。參照法律史中的經(jīng)驗(yàn)，可以發(fā)現(xiàn)，除第二部分已經(jīng)涉及到對(duì)國家權(quán)力的縱向分配（聯(lián)邦與州）與《權(quán)利法案》對(duì)輔助性權(quán)利的規(guī)定外，這樣的變化至少還體現(xiàn)在如下四點(diǎn)上：

第一，自然權(quán)利進(jìn)入憲法領(lǐng)域后，是從超然的、先驗(yàn)的、形而上的轉(zhuǎn)變?yōu)榱藢?shí)然的、經(jīng)驗(yàn)的、形而下的。古典自然法的自然權(quán)利是對(duì)中世紀(jì)神學(xué)自然法的除魅，將“神的理性”排除出去，再將“人的理性”確立起來，復(fù)爾在此基礎(chǔ)上借助自然狀態(tài)的“思維游戲”，構(gòu)建起自然權(quán)利理論；而憲法權(quán)利則是對(duì)自然權(quán)利的進(jìn)一步除魅，將權(quán)利的效力基礎(chǔ)從“人的理性”替換為憲法超然的效力，將“合理性”轉(zhuǎn)變?yōu)椤昂戏ㄐ浴?，在?shí)證的維度上向前推進(jìn)了一大步。

第二，自斯多葛主義以來，自然法是普遍的，在各國家、各民族間皆有同樣的效力。而自然權(quán)利實(shí)證化的過程，事實(shí)上是將普遍、一般而超然的效力加以具體化，為其賦予“對(duì)人效力”、“空間效力”、“時(shí)間效力”這三個(gè)效力的維度，使自然權(quán)利從普適的權(quán)利轉(zhuǎn)而成為被載于被特定國家所承認(rèn)，在該國范圍內(nèi)有效的經(jīng)驗(yàn)性的權(quán)利。

第三，在自然權(quán)利理論中，各種權(quán)利類型往往被視為是互相并列，并行不悖的的，雖然有表述上的先后順序，但并不具有顯著的效力上的順位差異，例如，在邏輯上，生命權(quán)應(yīng)當(dāng)是其他一切權(quán)利存在的基礎(chǔ)與前提，但在洛克的論證中，財(cái)產(chǎn)權(quán)與生命權(quán)在邏輯上幾乎具有同等的重要性；而在進(jìn)入實(shí)證領(lǐng)域，被憲法所載明后，其下一部必將通過司法實(shí)踐轉(zhuǎn)化為更為實(shí)證化的“實(shí)有權(quán)利”，在權(quán)利與權(quán)利間出現(xiàn)沖突時(shí)，出于公共政策的考慮，憲法實(shí)踐中必然要對(duì)不同類型權(quán)利不同程度的保護(hù)，這些受到不同程度保護(hù)的權(quán)利也往往成為憲法實(shí)踐中最富爭(zhēng)議的領(lǐng)域，如在墮胎議題上的典型案例，即1969年至1973年的羅伊案（Roe v. Wade）實(shí)際上涉及到了生命權(quán)與自由權(quán)間的法益權(quán)衡問題，在言論自由議題上，自由權(quán)與名譽(yù)權(quán)之間的較量更是屢見不鮮。更進(jìn)一步地講，個(gè)人權(quán)利絕非是公共政策的唯一考慮，權(quán)利的社會(huì)化進(jìn)程又為權(quán)利的沖突增添了新的維度，如洛克納訴紐約州案（Lochner v. New York）所展現(xiàn)的便是個(gè)人的契約自由權(quán)利與財(cái)產(chǎn)權(quán)利與公共利益、社會(huì)利益間的沖突。在作為分析實(shí)證法學(xué)基礎(chǔ)的，邊沁的功利主義法學(xué)看來，權(quán)利與權(quán)利之間應(yīng)當(dāng)構(gòu)建起一套價(jià)值規(guī)范體系（normative system），權(quán)利話語如果并且只有被有體系地限制在實(shí)在法的語言和它的功利主義基礎(chǔ)，才會(huì)是明智的。

第四，在自然權(quán)利理論中的權(quán)利主體是普遍而平等的，但在憲法實(shí)踐中，對(duì)不同主體權(quán)利的保護(hù)在程度上可能是不同的——上文中所述的墮胎議題亦可解讀為在胎兒權(quán)利和母親權(quán)利間的權(quán)衡，這是對(duì)不同權(quán)利主體不同類型權(quán)利的不同程度的保護(hù)，而在不同主體間同樣類型的權(quán)利亦可能存在不同，如沙利文訴紐約時(shí)報(bào)案（Sullivan v. NY Times）所確立的對(duì)官員和公眾人物名譽(yù)權(quán)的較小保護(hù)，這事實(shí)上依然是出于公共政策的考量，為了維持社會(huì)健康而有活力地運(yùn)轉(zhuǎn)，對(duì)以名譽(yù)權(quán)為代表的人身權(quán)利的有限犧牲為代價(jià)，放松了對(duì)言論自由的限制。

那么，實(shí)證化了的憲法實(shí)踐中的憲法權(quán)利，因參入了公共政策與個(gè)案權(quán)衡上的考慮，而表現(xiàn)出了與自然權(quán)利理論并不全然相同的景象——憲法權(quán)利在概念和基本內(nèi)容上承襲自然法因而較為明確，但在范圍和效力上卻是相對(duì)可變的。

四、結(jié)論

自然權(quán)利的實(shí)證化，經(jīng)歷了從自然權(quán)利到法定權(quán)利，再從法定權(quán)利到實(shí)然權(quán)利的兩次轉(zhuǎn)變，在這一過程中，相較于政治哲學(xué)著作中的理論性的權(quán)利，逐漸具有了經(jīng)驗(yàn)的、明確的、形而下的、合法（legitimate）而可訴的特征。因此，對(duì)實(shí)證化后的權(quán)利的考察，不應(yīng)僅僅以自然權(quán)利為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)，更應(yīng)考慮實(shí)踐中所產(chǎn)生的經(jīng)驗(yàn)性的材料，才能對(duì)權(quán)利有更為全面而充分的認(rèn)識(shí)。

（作者單位：華東政法大學(xué)）