刑法禁業(yè)新規(guī)理解和適用思考

杜之平

內(nèi)容摘要：刑法修正案（九）禁業(yè)新規(guī)，契合保安處分制度，是管制、緩刑禁止令的升級，嚴(yán)于行業(yè)法律法規(guī)禁業(yè)規(guī)定，司法已有判例。禁業(yè)有助于預(yù)防再犯罪，維護(hù)市場競爭秩序，凸顯司法社會責(zé)任，但存在案件范圍不明、具體職業(yè)不清、情節(jié)無標(biāo)準(zhǔn)、未強(qiáng)調(diào)必要性論證等問題，建議明確案件辦理細(xì)則，規(guī)范訴訟程序，把握辦案原則，加強(qiáng)禁業(yè)監(jiān)督，促進(jìn)犯罪預(yù)防。

關(guān)鍵詞：刑法禁業(yè) 案件范圍 訴訟程序 預(yù)防犯罪

2015年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》，在第三十七條后增加關(guān)于禁止從事相關(guān)職業(yè)的新規(guī)，比之于97刑法規(guī)定的訓(xùn)誡、具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失、行政處罰、行政處分，以及刑法修正案（八）關(guān)于管制、緩刑的禁止令，顯然要嚴(yán)厲得多，強(qiáng)化了我國刑法預(yù)防再犯罪和保護(hù)公眾利益功能。新規(guī)事關(guān)打擊身份犯罪和刑釋人員再就業(yè)謀生問題，同社會穩(wěn)定息息相關(guān)，在適用中務(wù)必慎之又慎，落實(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策，尊重和保障人權(quán)，體現(xiàn)司法公正效率價值，實(shí)現(xiàn)法律效果和社會效果有機(jī)統(tǒng)一。

一、禁業(yè)新規(guī)的理論解讀和我國法治化探索

從業(yè)是公民的自由，但自由是有邊際的。如果從業(yè)侵害威脅他人合法權(quán)益或公共利益，法律將會作出相應(yīng)的禁止性規(guī)定。刑法修正案（九）關(guān)于禁業(yè)新規(guī)，契合大陸法系國家的保安處分制度，是我國刑法管制、緩刑禁止令的升級。

縱觀各國刑法規(guī)定的保安處分，大致可分為三種：一是剝奪自由的處分，如監(jiān)護(hù)、監(jiān)管、矯正、收容等，二是不剝奪自由的處分，如禁止就業(yè)、限制住所、保護(hù)管束、禁止出入酒店、放逐、驅(qū)逐出境等，三是財(cái)產(chǎn)上的處分，如沒收、善行保證等。

禁業(yè)處分，是指當(dāng)某種職業(yè)或營業(yè)成為犯罪的直接或間接條件時，對其從業(yè)者禁止從事該項(xiàng)職業(yè)或營業(yè)活動的處分。這項(xiàng)處分在德國刑法、法國刑法草案中都有規(guī)定。[1]

我國沒有明確規(guī)定保安處分制度，但類似于保安處分的禁業(yè)措施，散見于刑事法、行業(yè)法以及行政法規(guī)之中。比如，刑法修正案（八）規(guī)定，判處管制、宣告緩刑，可以根據(jù)犯罪情況，同時禁止犯罪分子在執(zhí)行期間、緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事特定活動，進(jìn)入特定區(qū)域、場所，接觸特定的人。刑法修正案（九）進(jìn)一步規(guī)定，“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年”?！秷?zhí)業(yè)醫(yī)師法》規(guī)定，因受刑事處罰，自刑罰執(zhí)行完畢之日起至申請注冊之日止不滿二年的，不予注冊。《教師法》規(guī)定，受到剝奪政治權(quán)利或者故意犯罪受到有期徒刑以上刑事處罰的，不能取得教師資格；已經(jīng)取得教師資格的，喪失教師資格。《律師法》和《注冊會計(jì)師法》也有類似規(guī)定。

司法實(shí)踐中，關(guān)于禁業(yè)的判例層出不窮。如，浙江桐鄉(xiāng)法院禁止被告人李某、沃某夫妻在緩刑考驗(yàn)期限內(nèi)從事電鍍加工生產(chǎn)活動。浙江余姚一位會計(jì)私吞挪用單位資金，被法院禁止緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事財(cái)務(wù)相關(guān)工作。廣東中山市中級法院禁止龐某智緩刑考驗(yàn)期間從事酒類生產(chǎn)經(jīng)營活動。廣西靈山縣法院禁止李某在緩刑考驗(yàn)期間從事煙草制品經(jīng)營活動。江蘇南通市崇川法院禁止張某在緩刑考驗(yàn)期內(nèi)從事藥品經(jīng)營。[2]

二、實(shí)施禁業(yè)新規(guī)的社會意義

制定刑法的目的是懲罰犯罪，保護(hù)人民。通過禁業(yè)這種非監(jiān)禁化方式，把犯罪人施治和救助責(zé)任返還給社會，將管民、制民之法發(fā)展為保民、護(hù)民之法，維護(hù)公平正義，是司法改革和刑法完善的需要。

（一）禁業(yè)有助于預(yù)防再犯罪

利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)義務(wù)犯罪，侵害、威脅了刑法保護(hù)的利益或價值，較之于非身份犯同罪，具有更為嚴(yán)重的社會危害性，因?yàn)樯矸缸飳儆诿髦史福饔^惡性更深。這種犯罪人，如果沒有改造好就重新回到社會，在失去約束情況下，很可能重犯前罪。在經(jīng)濟(jì)市場化、多元化，就業(yè)信息化、多樣化形勢下，僅僅依靠刑罰手段難以遏制身份犯罪。如果實(shí)施禁業(yè)新規(guī)，截?cái)喾缸飫右颍怄i犯罪環(huán)境，就能實(shí)現(xiàn)預(yù)防再犯罪目的，維護(hù)社會秩序，保障公眾利益。

（二）禁業(yè)能維護(hù)公平競爭的市場經(jīng)濟(jì)秩序

任何對公平、公正競爭機(jī)制的破壞均會導(dǎo)致對市場經(jīng)濟(jì)生機(jī)和活力壓制，使經(jīng)濟(jì)活動的盲目性加劇，造成社會資源浪費(fèi)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展不穩(wěn)定。利用職業(yè)便利或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)，以犯罪手段謀取利益，其成本遠(yuǎn)比正常生產(chǎn)經(jīng)營低，而獲利更為快捷。比如，假冒注冊商標(biāo)、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品、生產(chǎn)銷售不符合安全標(biāo)準(zhǔn)的食品藥品，這些不顧公共安全牟取暴利的犯罪，違背市場正當(dāng)競爭規(guī)則，對參與市場的合法經(jīng)營者極不公平。市場自由與秩序的統(tǒng)一，要通過法律手段來規(guī)制。在打擊犯罪效果欠佳情形下，禁業(yè)，無疑能凈化競爭環(huán)境，保護(hù)合法經(jīng)營，促進(jìn)公平競爭。

（三）禁業(yè)凸顯了司法的社會責(zé)任

行政執(zhí)法手段缺乏司法的強(qiáng)制性和多樣性，證據(jù)難收集，因而適用禁業(yè)的行政處罰極少，即使作出了禁業(yè)處罰，有的相對人仍然重蹈覆轍，直至犯罪。刑法修正案（八）關(guān)于禁止令的實(shí)施，遏制了一些惡性犯罪，但震懾效果不夠。趙秉志認(rèn)為，有無特定身份的行為人，主觀惡性大小和客觀危害輕重會有所不同，其刑罰輕重理當(dāng)不同。[3]刑法修正案（九）禁業(yè)新規(guī)，將行政執(zhí)法融進(jìn)刑事訴訟，看似對行政權(quán)有所干預(yù)，實(shí)則是對被害人、加害人以及社會公共利益的全方位保護(hù)，體現(xiàn)了司法的社會責(zé)任，具有大局的公正意義。

三、適用禁業(yè)新規(guī)需要解決的矛盾和問題

在禁止令基礎(chǔ)上將禁業(yè)作為刑罰手段予以明確化，增強(qiáng)了打擊惡性身份犯罪力度，有利于改善社會治理。在適用禁業(yè)新規(guī)時，必須考慮當(dāng)前犯罪居高不下折射的政治、經(jīng)濟(jì)、社會、生態(tài)等原因，借鑒實(shí)施禁止令積累的經(jīng)驗(yàn)，思考和解決適用中可能面對的矛盾和問題。

（一）明確禁業(yè)案件范圍

刑法修正案（九）規(guī)定的禁業(yè)案件，是因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪，而被判處刑罰的案件。顯然，這類案件犯罪主體不是一般主體，而是具備一定職業(yè)身份的特殊主體，是身份犯。張明楷認(rèn)為，客觀構(gòu)成要件要求自然人具備特殊身份或者刑法的加重減輕以具有特殊身份為前提的犯罪，稱為身份犯。[4]禁業(yè)，顯然是對具有特定職業(yè)者犯罪的加重處罰，即對身份犯的加重處罰。哪些案件被告人可能禁業(yè)而成為刑法意義上的特殊主體？國家機(jī)關(guān)工作人員、企事業(yè)單位人員、人民團(tuán)體人員，醫(yī)生、教師、律師、會計(jì)師……都有利用職務(wù)便利，實(shí)施貪污受賄、職務(wù)侵占、挪用公款或資金等犯罪的條件，如果犯罪，是否納入禁業(yè)范疇？我們知道，國家機(jī)關(guān)工作人員犯罪被判處刑罰，將被開除公職，但仍有被國家機(jī)關(guān)聘用委托從事公務(wù)可能，是否連聘用也禁？經(jīng)營者制假售假、強(qiáng)迫交易，駕駛員交通肇事、運(yùn)輸違禁品，保安盜竊、故意傷害……都是違背職業(yè)要求的特定義務(wù)，是否一律禁業(yè)？筆者認(rèn)為，根據(jù)刑法謙抑性原則，禁業(yè)不應(yīng)擴(kuò)大化，要限制在非國家機(jī)關(guān)工作人員范圍之內(nèi)，控制在危害面廣的案件之上。

（二）明確禁業(yè)的具體職業(yè)

非法職業(yè)，比如毒品生產(chǎn)、開設(shè)賭場、賣淫、拐賣婦女兒童、神漢巫婆等，屬于嚴(yán)打?qū)ο?，不在禁業(yè)之列。禁業(yè)之業(yè)，應(yīng)當(dāng)是具備一定條件和手續(xù)取得的合法職業(yè)。合法職業(yè)被用于犯罪或者造成危害后果構(gòu)成犯罪，才是當(dāng)禁之業(yè)。在一些行業(yè)法律法規(guī)中，已經(jīng)明確規(guī)定犯罪后禁業(yè)的范圍和期限，比如，醫(yī)生、教師、律師、會計(jì)師判處刑罰的，必然禁業(yè)，因食品安全犯罪被判處有期徒刑以上刑罰的，終身禁業(yè)。筆者認(rèn)為，像這樣已經(jīng)有了行業(yè)禁業(yè)規(guī)定，除非必要，可以在刑事判決后書面通知，由主管部門作出禁業(yè)處罰。行業(yè)法律法規(guī)、規(guī)范性文件對構(gòu)成犯罪是否禁業(yè)沒有明確規(guī)定，但法院認(rèn)為有必要禁業(yè)的，才是刑法修正案（九）規(guī)定的禁業(yè)重點(diǎn)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)慎重辦理，各級法院審判后層報(bào)最高法院，以指導(dǎo)性判例形式通報(bào)全國，據(jù)此逐步規(guī)范禁業(yè)的職業(yè)范圍。

（三）明確禁業(yè)案件的情節(jié)

是否適用禁業(yè)，刑法修正案（九）規(guī)定，“人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要”自由裁量。由于法的一般性規(guī)則難以窮盡千姿百態(tài)的事實(shí)狀態(tài)，法官判案憑借的是個人知識和經(jīng)驗(yàn)，有時還會摻入個人私心雜念，這就很難保證公平正義。如果不對禁業(yè)案件情節(jié)明確要求，很有可能導(dǎo)致審判權(quán)濫用。禁業(yè)案件情節(jié)應(yīng)當(dāng)從犯罪人主觀惡性和客觀危害狀態(tài)兩個方面判斷，同時案件應(yīng)當(dāng)是當(dāng)?shù)厣鐣绊懘?、公眾要求懲處呼聲高的重特大案件。一般性犯罪，主觀惡性不大的案件，犯罪人重返社會后可以從事原來職業(yè)，但要在主管部門備案，接受監(jiān)督。

（四）重視禁業(yè)必要性論證

禁業(yè)是預(yù)防再犯罪的需要，如何判斷這種需要，不能由法官主觀臆斷?？梢钥紤]建立禁業(yè)必要性審查制度，通過社會調(diào)查報(bào)告形式，考察犯罪對法益侵害威脅的嚴(yán)重程度，在全面論證禁業(yè)必要性基礎(chǔ)上，作出公正判處。

四、依法實(shí)施禁業(yè)新規(guī)建議

在依法治國大背景下深化司法體制和工作機(jī)制改革，要求刑法低耗高效維護(hù)穩(wěn)定，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展。禁業(yè)是對長期以來“專政”、“嚴(yán)打”預(yù)防效果不佳的反思和對傳統(tǒng)報(bào)應(yīng)刑思想的反正，符合寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策，是刑法人性化、社會化的體現(xiàn)，需要在司法實(shí)踐中不斷完善和規(guī)范。

（一）明確禁業(yè)案件辦理細(xì)則

最高司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)盡快出臺司法解釋或者規(guī)范性文件，明確禁業(yè)案件適用范圍、適用對象、適用條件、適用方法、保障措施等內(nèi)容，避免各地標(biāo)準(zhǔn)不一、訴訟隨意、判決不公，維護(hù)法律的統(tǒng)一性和嚴(yán)肅性。

（二）規(guī)范禁業(yè)案件刑事訴訟程序

案件進(jìn)入立案偵查環(huán)節(jié)起，被害人、相關(guān)主管部門、行業(yè)協(xié)會可以提出禁業(yè)申請，偵查機(jī)關(guān)可以在移送審查起訴時提出禁業(yè)意見，檢察機(jī)關(guān)根據(jù)前一訴訟環(huán)節(jié)情況，或者審查認(rèn)為案件具有禁業(yè)需要，啟動社會調(diào)查程序，充分聽取被害人、同業(yè)人員、服務(wù)對象、所在單位、行業(yè)主管部門、專家學(xué)者意見，形成社會調(diào)查報(bào)告。報(bào)告認(rèn)為有禁業(yè)必要的，還應(yīng)告知被告人及其辯護(hù)律師，聽取辯解和辯護(hù)。經(jīng)論證確有必要禁業(yè)的，檢察機(jī)關(guān)在公訴量刑建議中提出。法院根據(jù)案件性質(zhì)、情節(jié)，參考檢察機(jī)關(guān)意見，作出判處。

（三）把握禁業(yè)案件辦案原則

1.綜合判斷。判斷犯罪情況，就是確定犯罪人是完全刑事責(zé)任能力人，利用職務(wù)便利實(shí)施了犯罪，或者違背職業(yè)要求的特定義務(wù)實(shí)施了犯罪，嚴(yán)重侵害他人利益，擾亂市場經(jīng)濟(jì)秩序，妨害社會管理，具有較深的主觀惡性和客觀社會危害性。判斷預(yù)防再犯罪需要，則要通過行為人日常生活表現(xiàn)和行為人犯罪后的認(rèn)罪悔罪心態(tài)等主客觀事實(shí)判斷，切忌先入為主，主觀臆斷。

2.慎重適用。禁業(yè)新規(guī)是對犯罪的加重懲處，尚在初步運(yùn)行階段，有一個探索完善的過程，應(yīng)當(dāng)控制案件數(shù)量，理性推進(jìn)。有些犯罪人就業(yè)技能有限，犯罪是基于生活所迫，如果回歸社會后禁業(yè)，可能切斷其生活來源，導(dǎo)致反社會情緒強(qiáng)烈，產(chǎn)生新的不穩(wěn)定因素。因此，禁業(yè)新規(guī)不可濫用，必須慎用。

3.保障權(quán)益。通過禁業(yè)處置，既要打擊震懾惡性犯罪，維護(hù)社會穩(wěn)定和諧，又要教育感化挽救主觀惡性不深的被告人，促其認(rèn)罪服法，還要教育同業(yè)者合法從業(yè)和經(jīng)營，遵守行業(yè)規(guī)范。要在執(zhí)行禁業(yè)新規(guī)中平等保護(hù)被害人、被告人和社會公共利益，維護(hù)合法競爭，促進(jìn)社會穩(wěn)定和諧。

4.注重效果。禁業(yè)不能違背法律原則和基本精神，不能與現(xiàn)行法律相抵觸，更不能以行政政策、條例、決定作為裁判禁業(yè)的依據(jù)。禁業(yè)適用要與犯罪行為手段、危害程度、犯罪人危險(xiǎn)狀況以及國家期望的預(yù)防效果相當(dāng)，確保實(shí)現(xiàn)特殊預(yù)防目的。

（四）禁業(yè)期間監(jiān)督

禁業(yè)判決，應(yīng)當(dāng)告知行業(yè)主管部門、犯罪人所在單位或住所地基層組織、服刑場所。刑罰執(zhí)行完畢或者假釋前，勞改機(jī)關(guān)、服刑看守所應(yīng)通知原判法院、公訴檢察院、社區(qū)矯正機(jī)關(guān)，做好銜接工作，確保禁業(yè)判決執(zhí)行。禁業(yè)期間，社區(qū)矯正機(jī)構(gòu)、釋放罪犯住所地基層組織應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)幫教和協(xié)調(diào)，促成另謀職業(yè)，解決生活、生存問題。再就業(yè)犯罪人，應(yīng)遵守刑法第一百條規(guī)定，如實(shí)向用人單位報(bào)告曾受過的刑事處罰、禁業(yè)決定。對于發(fā)現(xiàn)違反禁業(yè)規(guī)定從業(yè)的，用人單位可以直接解除勞動合同，無需支付任何經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。公安機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)違反禁業(yè)判決就業(yè)的，予以行政處罰，情節(jié)嚴(yán)重的，依照刑法第三百一十三條規(guī)定，啟動刑事訴訟程序，追究刑事責(zé)任。

（五）高度重視行業(yè)犯罪預(yù)防

檢察機(jī)關(guān)、法院要結(jié)合禁業(yè)案件辦理，加強(qiáng)刑事司法與行政執(zhí)法銜接，分析犯罪特點(diǎn)規(guī)律，提出行業(yè)預(yù)防建議。主管部門要根據(jù)司法建議，堵漏建制，加強(qiáng)宣傳教育，完善監(jiān)管措施，預(yù)防犯罪。

注釋：

[1]李廣湖、呂華紅：《論保安處分》，中國法院網(wǎng)·刑事研究2005年7月18日。

[2]姚劍：《刑九對就業(yè)的影響：刑事處罰+從業(yè)禁止3-5年》，新浪博客·姚劍律師的博客2015年12月9日http：//blog.sina.com.cn/shanghaiyaojianlawyer.

[3]趙秉志著：《犯罪主體論》，中國人民大學(xué)出版社1989年版，第291-293頁。

[4]張明楷：《刑法學(xué)》（第三版），法律出版社2007年第3版。