淺議19世紀(jì)中葉以前西方法學(xué)在中國(guó)的傳播

萬齊洲

（惠州學(xué)院　法律文化研究中心，廣東　惠州　516007）

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淺議19世紀(jì)中葉以前西方法學(xué)在中國(guó)的傳播

萬齊洲

（惠州學(xué)院法律文化研究中心，廣東惠州516007）

摘要：中國(guó)對(duì)西方法學(xué)的了解最早可追溯至16世紀(jì)中期，其后的三百年間，中國(guó)對(duì)西方法學(xué)的了解逐漸增加。尤其是鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)爆發(fā)后，隨著清政府認(rèn)識(shí)西方的欲望與日俱增，近代西方國(guó)際法知識(shí)進(jìn)入人們的視野。直至京師同文館的建立，大量的法學(xué)書籍被譯成漢文，西方法學(xué)在中國(guó)的傳播進(jìn)入了一個(gè)嶄新的時(shí)期。傳教士在西方法學(xué)的輸入過程中扮演了關(guān)鍵角色，其時(shí)開明的中國(guó)知識(shí)分子也起了十分重要的作用。

關(guān)鍵詞：西方法學(xué)；傳教士；國(guó)際法

一、傳教士與西方法學(xué)知識(shí)的輸入

中西法律文化交流的歷史源遠(yuǎn)流長(zhǎng)，早在公元13世紀(jì)，意大利商人馬可·波羅（Marco Polo，1254-1324年）在其游記中談到了元朝的政制、法律情況。1554年，葡萄牙耶穌會(huì)士貝爾西奧（1519-1571年）根據(jù)別人的講述，寫了一篇涉及中國(guó)司法的文章——《中華王國(guó)的風(fēng)俗和法律》。此后，西班牙人胡安·岡薩雷斯· 德·門多薩在《中華大帝國(guó)史》一書里，以及意大利人利瑪竇在《利瑪竇中國(guó)札記》中，都以相當(dāng)?shù)钠榻B了中國(guó)的法律。但讓西方人較為全面了解中國(guó)法律的，則是英國(guó)人托馬斯·斯當(dāng)東。他將《大清律例》完整地翻譯出來，并于1810年在英國(guó)倫敦出版。

中國(guó)對(duì)近代西方法學(xué)的了解源于16世紀(jì)中期傳教士的著作。西班牙傳教士龐迪我（1571-1618年）在其著作《七克》中，曾簡(jiǎn)略地描述西方的司法制度。根據(jù)西方法律，犯罪嫌疑人對(duì)于法院判決不服者，可以向更高一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)審。至于證據(jù)的取得，也有嚴(yán)格的要求，醉酒之人的言辭：“終不引為證佐，以為不足信［1］22”。而意大利傳教士艾儒略（1582-1649年）的介紹要詳細(xì)一些：

官府聽斷不以己意裁決，所憑法律條例，皆從前格物窮理之王所立，至詳至當(dāng)。官府必設(shè)三堂：詞訟大者先訴第三堂，不服，告之第二堂，又不服，告之第一堂，終不服，則上之國(guó)堂。經(jīng)此堂判后，人無不聽于理矣。訟獄皆據(jù)實(shí)，誣告則告者與證見即以所告之罪坐之。若告者與訴者指言證見是仇，或生平無行，或嘗經(jīng)酒醉，即不聽為證者。凡官府判事，除實(shí)犯真贓外，亦不事先加刑，必俟事明罪定，招認(rèn)允服，然后刑之。官亦始終不加罵詈，即詞色略有偏向，訟者亦得執(zhí)言不服，改就他官聽斷焉。吏胥廩雖亦出于詞訟，但因事大小以為多寡，立有定例。刊部署前，不能多取。故官府無恃勢(shì)剝奪，吏胥無舞文詐害。此歐邏巴刑政之大略也。［2］365

從這段話，可了解到西方審判制度的若干特色：一是四審終審制。最高一級(jí)稱為“國(guó)堂”，也就是現(xiàn)在的最高法院。二是回避制度。如果證人、審判法官與當(dāng)事人有利害關(guān)系，必須回避。神志不清者不得作為證人。三是不得刑訊逼供。四是訴訟費(fèi)用公開。對(duì)于當(dāng)時(shí)的中國(guó)而言，這些內(nèi)容都是十分新鮮的。讓中國(guó)人耳目一新的還有西方的陪審員制度，當(dāng)時(shí)稱為“有名聲的百姓”或“批判士”。麥都思在《地理便童略傳》中說：西方國(guó)家逮捕嫌犯時(shí)，必須有足夠的證據(jù)。審判之時(shí)，由官方及嫌犯各選六人，共十二人作為陪審員。他們糾問嫌犯及罪人，勘驗(yàn)證據(jù)，“若真有罪，則審司可宣刑罰；若該人無罪，則審司可放釋他也［1］76”。

作為一名陪審員，必須是有名聲的人。他們做出的判決為終審判決。關(guān)于西方這種奇特的制度，1833年8月1日在廣州創(chuàng)刊的中國(guó)境內(nèi)出版的第一份近代中文報(bào)刊《東西洋考每月統(tǒng)記傳》介紹：地方官員仔細(xì)盤問，向眾人說明案情，但不定罪。而是另選多名“批判士”，要求他們宣誓不得作假，然后進(jìn)入會(huì)議室共同評(píng)議嫌犯是否有罪。如果“批判士”意見不合，則要求反復(fù)審議，直至對(duì)罪犯做出是否有罪決定，由于“批判士不俸祿，并無供職，亦不趨炎附勢(shì)、指望做官，是以不畏人，而宜恭敬上帝。暗室無漏，周覽天下矣。如此民畏法，而悅?cè)环樱?］407”。

“批判士”在參與審判之前，要指天發(fā)誓。平時(shí)不任職，也不領(lǐng)取薪水。這些形式的和實(shí)質(zhì)的規(guī)定，最大限度地保證了審判的公正?！稏|西洋考每月統(tǒng)記傳》還錄有一位游歷海外的侄子與其居住國(guó)內(nèi)的叔父之間的通信。這些信在介紹英國(guó)著名慈善家及監(jiān)獄改革家霍華德（1726-1790年）的著作《英格蘭和威爾士的監(jiān)獄狀況》時(shí)，披露了18世紀(jì)俄羅斯監(jiān)獄的黑暗。同時(shí)，透漏了英國(guó)監(jiān)獄改革的措施①。

二、近代不平等條約與西方法學(xué)知識(shí)的輸入

早在1662年鄭成功圍攻熱蘭遮城堡時(shí)，與荷蘭殖民者談判、簽約，就多處涉及國(guó)際法知識(shí)②。事隔27年之后的1689年，中俄因邊界問題舉行談判。俄國(guó)由于與歐洲的關(guān)系，對(duì)國(guó)際法的原則和程序遠(yuǎn)比中國(guó)熟悉。談判開始前，他們堅(jiān)持會(huì)議應(yīng)在雙方人員數(shù)目對(duì)等的條件下舉行，并詢問中方代表是否有締約全權(quán)；俄國(guó)代表到達(dá)前，又寫了一封信給中方代表，稱清軍距離尼布楚城堡太近，與國(guó)際公法不符；兩次談判失敗后，要求舉行第三次談判，并稱根據(jù)國(guó)際法規(guī)定，第三次談判是最后的談判。與之相反，清政府對(duì)國(guó)際法知識(shí)缺乏基本的了解，既不懂得國(guó)際法上應(yīng)有的信任，更談不上應(yīng)用國(guó)際法知識(shí)。由于從來沒有與其他國(guó)家談判、締約，因此不敢過分相信俄國(guó)。清政府對(duì)國(guó)際法的基本規(guī)則一竅不通：“不懂得特命使節(jié)的性質(zhì)可以使他的人身成為不可侵犯的，保障他即使面對(duì)最大的仇敵也不致受到欺辱［3］29”，最后雙方簽訂了《尼布楚條約》③。條約的內(nèi)容與形式（如簽署、蓋印、互換以及正式文本使用拉丁文）都表明國(guó)際法在談判中的應(yīng)用。但這并不能說明清政府對(duì)國(guó)際法的接受與認(rèn)可，它只不過是處理對(duì)外事務(wù)中的一次例外。

鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)前夕，在廣東活動(dòng)的外國(guó)人有很多，難免出現(xiàn)一些糾紛。1804年，停泊在中國(guó)沿海的英國(guó)商船上的一名水手逃到一艘美國(guó)商船上，英國(guó)人要求行使船泊檢查權(quán)。美國(guó)人向廣東地方政府提交了一份抗議書，多處援引國(guó)際法相關(guān)規(guī)定，要求清朝地方政府行使管轄權(quán)。他們認(rèn)為，英國(guó)公民在廣州游歷、觀光、從事商業(yè)活動(dòng)，既遵守了清政府的法律規(guī)定，又符合國(guó)際法準(zhǔn)則，其人身及財(cái)產(chǎn)安全理應(yīng)受到保護(hù)。如若受到侵犯，清政府應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲罪犯，并要求清政府行使主權(quán)，主持公道：“務(wù)使美國(guó)水手得以歸還，并保障今后在中國(guó)領(lǐng)土內(nèi)不再受任何侵犯。所謂中國(guó)領(lǐng)土，竊以為應(yīng)將沿岸海面一并包括在內(nèi)，殆無疑問［4］72-73”。地方官員接到抗議書后，竟然置之不理。

兩次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)期間，中國(guó)政府被迫簽訂了一系列不平等條約，其中的許多條款明顯有違國(guó)際法的原則，嚴(yán)重侵犯了中國(guó)的領(lǐng)土主權(quán)和司法主權(quán)。1842年《中英南京條約》規(guī)定：“今大皇帝準(zhǔn)將香港一島給予大英國(guó)君主暨嗣后世襲主位者永遠(yuǎn)據(jù)守主掌，任便立法治理［5］30”。1860年《中英北京條約》將九龍“并歸英屬香港界內(nèi)［5］60”。此外，沙俄通過一系列條約，侵吞了中國(guó)東北100多萬平方公里的土地。中國(guó)司法主權(quán)的喪失起始于1843年的《中英五口通商章程》：當(dāng)英國(guó)人與中國(guó)人發(fā)生糾紛時(shí)，清政府要查明實(shí)情，居中調(diào)解。但是如何處理英國(guó)人，必須由英方?jīng)Q定：“其英人如何科罪，由英國(guó)議定章程、法律發(fā)給管事官照辦。華民如何科罪，應(yīng)治以中國(guó)之法［5］30”。1844年《中美望廈條約》進(jìn)一步規(guī)定：中國(guó)人和美國(guó)人發(fā)生爭(zhēng)斗以至于引起訴訟時(shí)，中國(guó)人由清政府按照大清律例治罪，“合眾國(guó)民人由領(lǐng)事等官捉拿審訊，照本國(guó)例治罪［5］42”。面對(duì)這些損害國(guó)家主權(quán)、嚴(yán)重違背國(guó)際法原則的行為，戰(zhàn)敗后的清政府感到無能為力，同時(shí)也不清楚列強(qiáng)的這些要求與國(guó)際法不符，更談不上據(jù)理力爭(zhēng)了。與之相反，西方列強(qiáng)非常懂得利用國(guó)際法維護(hù)自身的利益。與清朝往來的禮節(jié)問題一直困擾著西方國(guó)家，清朝以天朝上國(guó)自居，規(guī)定使者行三跪九叩之禮，文書往來的稱呼也不平等。對(duì)這些違背國(guó)際法規(guī)則的要求，雙方屢有爭(zhēng)議。鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，英國(guó)以國(guó)際法規(guī)則為理由，在1842年的《中英南京條約》中規(guī)定：英國(guó)駐扎中國(guó)的官員與清政府各級(jí)官員的文書往來，遵守平等、禮貌原則：“兩國(guó)屬員往來，必當(dāng)平行照會(huì)［5］32”。1844年《中美望廈條約》也有類似規(guī)定：清政府與美國(guó)政府的公文往來，依照平等原則使用“照會(huì)”字樣，“申報(bào)大憲，用‘申陳’字樣。若平民稟報(bào)官憲，仍用‘稟陳’字樣。均不得欺藐不恭，有傷公誼［5］56”。1844年《中法黃浦條約》也規(guī)定：“將來兩國(guó)官員、辦公人等因公往來，各隨名位高下，準(zhǔn)用平行之禮。佛蘭西大憲與中國(guó)無論京內(nèi)、京外大憲公文往來，俱用‘照會(huì)’；佛蘭西二等官員與中國(guó)省中大憲公文往來，用‘申陳’，中國(guó)大憲用‘剳行’。兩國(guó)平等官員照相并之禮［5］64”。第二次鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，對(duì)西方使節(jié)覲見清朝皇帝的禮節(jié)也作了明確的規(guī)定：“英國(guó)自主之邦與中國(guó)平等，大英欽差大臣作為代國(guó)秉權(quán)大員，觀大清皇上時(shí)，遇有礙于國(guó)體之禮，是不可行。惟大英君主每有派員前往泰西各與國(guó)拜國(guó)主之禮，亦拜大清皇上，以昭劃一肅敬［5］96”。

上述史實(shí)表明，19世紀(jì)中期以前，國(guó)際法在中國(guó)傳播時(shí)：一方面是西方國(guó)家的熟練運(yùn)用；一方面是清政府的懵懂無知。即便是在戰(zhàn)敗后，國(guó)際法也沒有引起清政府的關(guān)注。由于中西雙方的認(rèn)識(shí)差距是如此之大，以至于西方一些人認(rèn)為中國(guó)很難接受國(guó)際法，他們不能理解在西方人看來是一些常識(shí)性的問題，中國(guó)官員卻難以認(rèn)同，或者公開抵制，或者置若罔聞。他們感嘆道：“基督教世界以外的事物的情況是多么不同??！從亞洲和非洲的大部分地區(qū)來看，個(gè)別的基督教徒要么由于居民的嗜殺成性的野蠻暴虐，要么由于他們的瘋狂偏執(zhí)，要么由于他們的政府的心胸狹窄的政策而受到絕對(duì)排斥［6］45，56”。如何才能讓清政府接受國(guó)際法呢？他們認(rèn)為除了武力征服外，別無他途。

三、林則徐與西方法學(xué)知識(shí)的輸入

這一時(shí)期，只有林則徐等少數(shù)有識(shí)之士有意識(shí)地著手了解國(guó)際法知識(shí)。林則徐請(qǐng)來華傳教的美國(guó)醫(yī)生伯駕及袁德輝④譯出了滑達(dá)爾《國(guó)際法》的部分內(nèi)容。其中有些內(nèi)容與國(guó)際貿(mào)易有關(guān)：

各國(guó)皆有禁止外國(guó)貨物，不準(zhǔn)進(jìn)口的道理。貿(mào)易之人，有違禁貨物，格于例禁，不能進(jìn)口，心懷怨恨，何異人類背卻本分，最為可笑。所立例禁，即如走私出口入口，有違禁貨物并例準(zhǔn)貨物，偷漏不上稅餉情事，有違犯者，將船并貨，入官充公。［7］83

有些與戰(zhàn)爭(zhēng)有關(guān)：

兵者是用武，以伸吾之道理，有公斗、私斗。公斗系兩國(guó)所興之兵，私斗乃二家所懷之忿。以妥當(dāng)?shù)览矶?，凡保護(hù)自身，及保全自己道理，自然可以有用武之道理。此等道理，常在人心中，亦人人所共知。有些迂儒用經(jīng)典上義理，如己身已被人殺害，猶曰只好任他殺去，而己總不任殺人之名，此等錯(cuò)意見，終怕行不開。原其故，無非為避害保身，此亦人之常情。然兵亦不是亂用，若知夫天性所賦之理，不得已而用兵，總合夫道理。以仁義之律法，而節(jié)制之。國(guó)中權(quán)柄，是決斷爭(zhēng)辯，鎮(zhèn)壓傷害，禁止我們私自所欲伸之義理。欲與外國(guó)人爭(zhēng)論，先投告對(duì)頭之王，或有大權(quán)之官，設(shè)或都不伸理，可奔回本國(guó)，稟求本國(guó)王保護(hù)。核其可行則行，可止則止。若概而準(zhǔn)之，與外國(guó)人理論相對(duì)，則國(guó)中無一人不連累其中，人人亦可擾亂，何以保全兩國(guó)和氣？此系大危險(xiǎn)之事，先要審定虛實(shí)，有何怨的道理，或是應(yīng)該興兵，或是應(yīng)該不興兵，或是須要用兵，國(guó)中方才太平，悉聽國(guó)王裁奪，無此法度，何能一國(guó)太平。［7］83有些與管轄權(quán)有關(guān)：

一經(jīng)準(zhǔn)其進(jìn)口，就當(dāng)遵順其律例。我思律例之設(shè)，原為保存身家性命起見，非關(guān)遵其例，即子其民之理。國(guó)家立法，應(yīng)須如此。而外國(guó)人一入其地，即應(yīng)凜然遵順。國(guó)家撫有天下，治理億兆，而律例亦不止此，自法制一定，普天之下，莫不遵守。故外國(guó)有犯者，即各按各犯事國(guó)中律例治罪。其治罪之意，不過令人保全身家性命也。［7］83

19世紀(jì)中葉以前，中國(guó)人對(duì)國(guó)際法的了解是被動(dòng)的、零星的、不系統(tǒng)的。國(guó)人對(duì)于國(guó)際法始終抱著懷疑的態(tài)度，不相信西方國(guó)家能夠根據(jù)國(guó)際法的規(guī)定秉公處理。直到京師同文館建立后，美國(guó)傳教士將翻譯的《萬國(guó)公法》呈送給清朝官員，清朝官員據(jù)此成功處理了1863年普魯士與丹麥在大沽口發(fā)生的糾紛，人們才慢慢接受了國(guó)際法。

注釋：

①1835年，英國(guó)頒布了17條監(jiān)獄管理?xiàng)l理：（1）全國(guó)監(jiān)獄統(tǒng)一管理。（2）監(jiān)獄管理辦法由內(nèi)閣審議定奪。（3）官員定期巡視監(jiān)獄，了解情況。（4）犯人必須從事勞動(dòng)，平時(shí)不得無故聚集在一起。（5）犯人不得擅自發(fā)表言論，免生事端。（7）監(jiān)獄管理人員不得勒索犯人。（8）犯人做工所得報(bào)酬交由監(jiān)獄統(tǒng)一管理。（9）犯人所需日常用品經(jīng)上級(jí)主管部門同意后，由監(jiān)獄統(tǒng)一發(fā)放。（10）不許犯人私自購買物品。（11）犯人不得在監(jiān)獄抽煙。（12）新來犯人六個(gè)月內(nèi)不得與外界有任何聯(lián)系。（13）除探視外，犯人不得獨(dú)處。（14）監(jiān)獄管理人員不得借給犯人任何物品。（15）監(jiān)獄內(nèi)若有犯人50人，則需設(shè)教員一名，教導(dǎo)犯人改惡從善。（16）此外，還要設(shè)文化教員一名，教導(dǎo)犯人學(xué)習(xí)各種知識(shí)，以便出獄后融入社會(huì)。（17）重犯單獨(dú)監(jiān)禁。——《東西洋考每月統(tǒng)記傳》第421頁，中華書局1997年版

②部分學(xué)者認(rèn)為，傳教士馬丁·馬提尼（1614 - 1661年，即衛(wèi)匡國(guó)）于1648年左右，將早期國(guó)際法學(xué)者、西班牙人蘇亞利茲的拉丁文著作《法律與作為立法者的上帝》譯成中文。但目前還沒有發(fā)現(xiàn)相關(guān)的佐證材料。關(guān)于鄭成功與荷蘭殖民者之間的談判以及簽訂條約的過程，參見拙文《臺(tái)灣與國(guó)際法在中國(guó)的第一次適用》（《惠州學(xué)院學(xué)報(bào)》2014年第4期）

③《尼布楚條約》：（1）以流入黑龍江之綽爾納河，即韃靼人語所稱烏倫穆河，附近之格爾必齊河為兩國(guó)之界；（2）俄人在亞克薩所建城障，應(yīng)盡行除毀；（3）此約訂定以前所有一切事情，永作罷論；（4）現(xiàn)在俄民之在中國(guó)或華民之在俄國(guó)者，悉聽如舊；（5）自和約已定之日起，凡兩國(guó)人民持有護(hù)照者，俱得過界來往，并許其貿(mào)易互市；（6）和好已定，兩國(guó)永敦睦誼，自來邊境一切爭(zhēng)執(zhí)永永予廢除，倘各嚴(yán)守約章，爭(zhēng)端無自而起。兩國(guó)欽使各將繕定約文簽押蓋章，并各存正副二本。此約將以華、俄、拉丁諸文刊之于石，而置于兩國(guó)邊界，以作永久界碑?！蹊F崖：《中外舊約章匯編》，三聯(lián)書店1982年版，第1、2頁

④伯駕（Peter Parker，1804-1888年），或譯為巴駕或派克。較早來華的美國(guó)傳教士，懂醫(yī)術(shù)、兼外交官。畢業(yè)于耶魯大學(xué)。1834 年6月1日，紐約長(zhǎng)老會(huì)教堂任命伯駕為傳教士，10月，接受美國(guó)基督教差會(huì)美部會(huì)的派遣來到中國(guó)，定居廣州。他是基督教派到中國(guó)的第一個(gè)傳教醫(yī)生。1839年秋，林則徐在廣州期間因疝氣病托人請(qǐng)伯駕開診療藥方。，由此與伯駕相識(shí)。袁德輝，四川人，早年入檳榔嶼天主教學(xué)校和馬六甲英華書院學(xué)習(xí)，并加入天主教，.約在1825年，獲得倫敦會(huì)創(chuàng)辦的英華書院的獎(jiǎng)學(xué)金，學(xué)習(xí)成績(jī)出眾。后因加入三合會(huì)被迫離開馬六甲，遷居廣州。

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【責(zé)任編輯：趙佳麗】

Dissemination of Western Law in China before Mid-1800s

WAN Qi-zhou
（ResearchCentreonLawCulture，HuizhouUniversity，Huizhou516007，Guangdong China）

Abstract：China’s understanding of western law can be traced back as early as the mid-1500s，and gradually increased in the following three hundred years. Especially after the Opium War，with the Qing Government’s accumulating desire to know about the western world，the modern international law came into the field of vision. The dissemination of the western law went into a new era when the School of Combined Learning was built and many law books were translated into Chinese. The missionary acted a key role in the introduction of western law while the enlightened intellectuals also contributed much.

Key Words:western law；missionary；international law

中圖分類號(hào)：D909

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

文章編號(hào)：1671 - 5934（2016）02 - 0001 - 04

收稿日期：2016 - 03 - 03

基金項(xiàng)目：國(guó)家社會(huì)科學(xué)基金一般項(xiàng)目（13BZS086）

作者簡(jiǎn)介：萬齊洲（1966 -），男，湖北荊州人，教授，史學(xué)博士，研究方向?yàn)橹袊?guó)傳統(tǒng)法律文化及其近代化。