國家級考試中嚴重作弊行為的刑法規(guī)制探析
——以組織考生作弊、替考等行為入罪為視角

郭娜娜

(山東大學 法學院，濟南 250100)

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國家級考試中嚴重作弊行為的刑法規(guī)制探析

——以組織考生作弊、替考等行為入罪為視角

郭娜娜

(山東大學 法學院，濟南 250100)

愈演愈烈的考試作弊行為嚴重擾亂了考試的穩(wěn)定運行，破壞了公平公正的競爭秩序和國民對于國家考試制度的合理預期，誠實信用原則和社會風氣受到了嚴重挫傷。鑒于其法益侵害的嚴重性，有必要動用刑法進行適時介入和適當干預。故而《刑法修正案(九)》設置單獨的罪名對“組織考生作弊”、“替考”等頻發(fā)的嚴重作弊行為予以規(guī)制，具有重要的進步意義。但法律的生命在于適用，要想真正實現(xiàn)既定的目標，切實有效地解決作弊行為泛濫的現(xiàn)狀，還需要依賴于司法實踐中對規(guī)則的合理解釋和有效適用。

嚴重作弊行為；刑法修正案；正當性；解釋；適用

2015年6月7日，高考開考第一天，江西高考“跨省替考”事件①曝光，社會輿論為之嘩然。而早前的西安“考研電臺”案②、河南杞縣替考案、廣西公考舞弊案③等等一系列重大作弊行為，呈現(xiàn)出組織化、高科技化、商業(yè)化的傾向，與傳統(tǒng)考試作弊行為相比其所造成的社會負面影響更大、危害程度更強。然而在《刑法修正案(九)》出臺之前，對于此類行為的處罰主要停留在行政處罰層面，只有極少數(shù)情節(jié)嚴重的以故意泄露或故意獲取國家秘密罪等罪名被追究了刑事責任?！缎谭ㄐ拚?九)》第25條增加了對國家級考試作弊系列行為的規(guī)定，將國家級考試中的組織考生作弊等嚴重的作弊行為規(guī)定為犯罪，[1]符合當前社會形勢需要，對于發(fā)揮刑法的價值引導功能，改善社會誠信缺失的現(xiàn)狀，維護國家的考試秩序而言具有重要的進步意義。但是關于入罪正當性的討論以及入罪后應如何理解適用等的爭議并未就此平息。

一、當前國家級考試作弊行為的發(fā)展態(tài)勢

作弊又稱“舞弊”，其內(nèi)涵主要包括欺騙性與規(guī)則違反性兩方面，即以欺騙性手段實施違反規(guī)則的事情。國家級考試中的作弊行為簡而言之是指考生或相關主體違反規(guī)則，通過各種不正當?shù)氖侄危噲D獲取欺騙性結果的行為。[2]

考試作弊行為按照實施主體的不同可以大致劃分為兩種類型：一是由考生單獨實施的無組織、簡單的作弊行為，如偷看、夾帶、傳遞答案、抄襲、攜帶電子設備或書籍進入考場等。二是多人實施的有組織、有預謀的復雜群體性作弊行為，如借助偽造證件等相關材料等行為獲得考試資格或成績，考生之間或考生與考試工作人員、非考試人員事前串通實施作弊，組織考試作弊、為其提供作弊器材或其他幫助、非法出售或提供試題或答案替考、“無線電臺”傳送考試信息等。而科技的進步和社會的發(fā)展又為作弊手段和作弊形式的演化提供了豐厚的土壤，使其呈現(xiàn)出不同于以往的新特征：

第一是作弊主體的普遍化、組織化和商業(yè)化。當前雖然作弊行為仍被社會輿論所譴責，但社會誠信體系的潰敗導致當下對作弊行為的容忍度和普遍性大大提高。④此外，在作弊考生的背后往往隱藏著有組織的、分工嚴密的作弊團伙，嚴密的作弊流程、流水線式的作弊模式、高科技化的技術支持、明碼標價的報酬標準，已經(jīng)作為一些不法分子牟利的手段而逐漸發(fā)展成為了一項“產(chǎn)業(yè)”，[3]主觀惡性和社會危害性更大。

第二是作弊手段的技術化和工具的專業(yè)化。當下除了偷窺、夾帶、抄襲等傳統(tǒng)作弊形式借助新型工具予以高效實施以外，還出現(xiàn)了利用高科技手段實施的眾多新型作弊方式，如利用電腦合成或疊印技術使準考證照片與替考者更相似，替考者與雇主雙報名、互寫對方名字等等，高科技作弊工具更是層出不窮，如涂卡筆式接收器終端、米粒大小隱形耳機、掃描筆等。

二、國家級考試作弊行為入罪具有正當性

“正當性是法律制度的價值基礎”，[4]也是具備正義性進而獲得社會認可的基礎。如上文所述，第一類作弊行為屬于一般考試違規(guī)違紀行為，影響范圍和危害性相對較小，且可由監(jiān)考人員及時制止或糾正而消除危害，可以通過道德的譴責或者考試機關的處罰予以解決，故本文僅以第二類考試作弊行為為討論對象。

首先，刑法本身所具備的法益保護和犯罪預防功能，要求其要追究一切侵害或者威脅法益的行為的責任。此外刑事政策也要求刑法要根據(jù)當前政治經(jīng)濟形勢、犯罪態(tài)勢和理論發(fā)展等的變化予以調(diào)整。而當前國家級考試中的作弊行為呈現(xiàn)出愈演愈烈的嚴峻態(tài)勢，不僅破壞了國家的考試制度，阻礙考試教育功能的真正實現(xiàn)，還會造成社會資源的巨大浪費，甚至可能腐蝕社會誠信體系，具有嚴重的社會危害性和法益侵害性。

其次，“慎刑”思想下，為了保障公民的合法權利，只有在窮盡其他救濟方式仍無法有效規(guī)制某種具有社會危害性的行為時，才允許動用刑罰。而僅僅依靠道德譴責已經(jīng)無法適應當前規(guī)制國家級考試中的嚴重作弊行為的需要。此外，相關的行政立法體系混亂且缺乏系統(tǒng)性，在處罰主體、處罰方式和處罰標準等方面存在不統(tǒng)一甚至相互矛盾之處；行政處罰打擊力度和范圍有限，無法與其所造成的危害后果相適應，違法成本過低使得更多的人選擇通過作弊行為謀取不正當利益；相關行政立法試行、暫行多年仍未出臺正式規(guī)定，更沒有結合當前考試作弊行為的新特點予以修訂，遠遠落后于打擊考試作弊行為的現(xiàn)實需要。

再次，雖然我國原有的國家級考試中作弊行為相關的法律法規(guī)中，幾乎都會有“涉嫌犯罪的，依法追究刑事責任”這樣的表述，但在刑法修正案九之前并沒有相關的罪名，法院主要通過間接適用侵犯國家秘密類犯罪⑤、非法使用竊聽、竊照專用器材罪⑥[5]、招收公務員、學生徇私舞弊罪⑦、聚眾擾亂社會秩序罪⑧等罪名來處理相關案件。這不僅導致了司法實踐中法官對相關行為定性以及罪名適用的分歧，還存在擴大解釋的傾向。[6][7]此外，僅僅憑借間接適用關聯(lián)罪名根本無法對當前作弊行為進行全面的規(guī)制，如作弊案件中聯(lián)絡“槍手”和考生并收取相應報酬的“中介”、組織者，“替考者”和被替考生[8]以及為考試作弊提供工具或方便條件的行為等都難以找到相應的罪名，對其定罪困難。將相關作弊行為入罪，可以避免當下因無法可依而不予立案或因定性困難牽強適用相近罪名而導致的尷尬和混亂的局面。

最后，雖然有的學者認為考試作弊本質(zhì)上是公民的誠實信用問題，屬于道德的范疇，依賴制度和刑罰治標不治本，社會誠信體系的建立和完善才是治本之策，[9]主張“通過道德為考生的作弊行為增加成本”。然而鑒于當前國家級考試作弊行為的嚴重性和緊迫性，社會誠信和道德建設固然重要，但此項任務任重道遠，無法及時有效地解決當下的問題，亦過分夸大了道德的作用和人的自覺性，當前社會發(fā)展階段仍無法脫離法律和制度的約束。

三、《刑法修正案(九)》第25條規(guī)定的進步意義

《中華人民共和國刑法修正案(九)》第25條規(guī)定了對于“在法律規(guī)定的國家考試中，組織作弊的”、“為他人實施前款犯罪提供作弊器材或者其他幫助的”、“為實施考試作弊行為，向他人非法出售或者提供第一款規(guī)定的考試的試題、答案的”以及“代替他人或者讓他人代替自己參加考試的”等等行為的處罰。整體而言，這一規(guī)定是具備正當性與合理性的，不僅是對國家級考試作弊行為的否定和譴責，更是當下作弊行為猖獗的有力應對措施，體現(xiàn)了維護考試制度和公平競爭秩序的需要。

首先，《修正案(九)》這一條文的罪狀設定對考試級別和作弊形式等進行了限定，體現(xiàn)了刑法的謙抑性和補充性原則?？紤]到我國考試種類繁多、規(guī)模各異，作弊形式多樣、危害程度不同的現(xiàn)狀，本條文對將考試類型限定為“國家規(guī)定的考試”，將作弊行為限定為“組織考試作弊”、“出售或提供試題、答案、作弊器材或其他幫助”、“替考”等形式。 只對于部分情節(jié)嚴重，具有嚴重社會危害性的作弊行為給予刑罰處罰。此種區(qū)別處理的方式不僅體現(xiàn)了刑法的謙抑性，也充分考慮到相當性原則和期待可能性，是“立法理性”的體現(xiàn)。[10]

其次，《修正案(九)》這一條文的罪名設置彌補了現(xiàn)有罪名體系的疏漏。如前文所述，以往司法實踐中對于不涉及國家秘密和專用器材的組織考試作弊行為、替考行為以及考生本人的作弊行為等一律作非罪處理，顯然存在不合理之處。將考試作弊系列犯罪均納入規(guī)制范圍，特別是當下比較嚴重的替考行為和組織作弊行為的入罪，彌補了原有刑法罪名的盲區(qū)。

再次，《修正案(九)》在罪狀設計上采取了“明確列舉加概括兜底式的雙模式罪狀設計”[11]。鑒于國家級考試中作弊方式的多樣化和不確定性，立法設計在盡可能地既涵蓋當下典型的作弊形式的同時，又能夠?qū)窈罂赡艹霈F(xiàn)的新型方式具備包容性。例如“幫助組織考試作弊罪”將幫助行為提升為實行行為單獨定罪，體現(xiàn)了對當下此行為嚴重社會危害性的正確評價，同時這種列舉加概括的立法模式又使本條款具備了開放性和包容性，能夠?qū)ξ磥砜赡艹霈F(xiàn)的新型作弊行為幫助行為進行規(guī)制。

最后，在刑罰設置上，采取輕刑化的立場，總體而言符合罪刑相當原則?！缎拚?九)》對于組織考試作弊罪以及幫助考試作弊罪等規(guī)定了3年以上7年以下有期徒刑的最高刑期，而替考罪僅規(guī)定了拘役和管制刑。考慮到考生本人及替考者單獨的作弊行為的動機基本為追求更好的成績，社會影響和危害性相對較小，故而采取相對寬松的處理原則。此外，鑒于國家級考試作弊行為往往具有極強的牟利性，在主刑以外輔之以相應的罰金，剝奪其非法獲利，能夠增加其犯罪成本，阻礙其犯罪目的的實現(xiàn)。

四、國家級考試作弊行為系列罪名的理解和適用

如上文所述，將國家級考試中的嚴重作弊行為入罪，對于維護國家考試秩序以及社會誠信體系而言具有重要的意義。但在起草過程中，有的學者認為如果將作弊行為納入刑法，要想實現(xiàn)既能利用刑法全面規(guī)制作弊行為的同時，又能夠區(qū)分情節(jié)作出合理的處置很難。而缺乏具體合理且可操作的標準，則很容易導致罪與非罪的界限把握上的分歧與混亂，出現(xiàn)“違法不究、刑罰不當”的局面。[12]不可否認，上述意見亦存在其合理之處，故為了能夠使相關條文能否發(fā)揮出既定的功能，還需依賴于進一步的解釋實現(xiàn)規(guī)則的細致化和確定化，通過司法實踐實現(xiàn)規(guī)則的有效適用。

1.適用范圍：《刑法修正案(九)》第25條將此前草案中的“國家規(guī)定的考試”最終修改為“法律規(guī)定的國家考試”，旨在對其適用范圍進行限定，但對其應該作何理解仍然莫衷一是。

第一，“法律的規(guī)定”是應狹義地解釋為全國人大及其常委會制定的法律，還是擴大解釋為包含行政法規(guī)、部門規(guī)章等在內(nèi)？在草案審議階段，有的委員曾建議將其刪除以避免解釋的模糊性和適用的不確定性。但在我國這樣的考試大國，準確地界定各類考試的性質(zhì)異常困難，所以去掉“法律的規(guī)定”字眼很有可能適得其反。對此，從刑法的謙抑性出發(fā)，將其做狹義理解可能相對更加合理，但我國由法律設定的國家考試種類有限，[13]除了高考、碩士入學考試以及公務員考試、司法考試、注冊會計師資格考試等常見的考試之外，更多地則是源于行政法規(guī)和部門規(guī)章，常見的諸如全國大學英語等級考試、機動車駕駛考試等，此類考試的影響范圍和程度并不亞于上述考試類型，將其一律排除在《刑法修正案(九)》第25條的適用范圍之外則可能使本條款的立法目的難以有效實現(xiàn)。

第二，“國家考試”是否應該限定為由國家來組織的考試？目前，我國有許多考試是由地方或者高校、機關等按照法律的規(guī)定來組織實施的，雖然不像高考等考試一樣統(tǒng)一和集中，但是報考條件、考試內(nèi)容以及合格標準等都是全國統(tǒng)一的，諸如上文所述的機動車駕駛考試以及藝術聯(lián)考、地方公務員考試等，鑒于其影響范圍和程度都比較大，在此類考試中的作弊行為具有很大的社會危害性，故若將國家級考試限定解釋為由國家組織的考試的話，則可能會使某些具有嚴重法益侵害性的考試中作弊行為得不到相應的懲罰。反之，如果簡單地將所有可能具有較大社會危害性和法益侵害性的考試均納入本法條的規(guī)制范圍的話，則存在片面擴大解釋的傾向，不符合刑法的確定性和謙抑性，可能造成司法資源的浪費，亦不利于國家考試秩序的穩(wěn)定和健康發(fā)展。故而，盡快制定相關司法解釋，確定“法律規(guī)定的國家級考試”的具體范圍或者認定標準方是治本之策。

2.犯罪構成:對于本條規(guī)定的三類罪名，有必要明確其犯罪構成，以確保其在司法實踐中的準確適用。首先，對于組織考試作弊罪，需要明確“組織”的定義。有學者認為可以參照刑法中其他組織犯罪，如第37條的組織販賣人體器官罪、第358條的組織賣淫罪，即通過一定的手段將多人集結在一起協(xié)同合作實行的作弊行為，有可能是包括成員的募集、作弊工具的購入、分工部署等各個環(huán)節(jié)的嚴密的、長期的組織行為，亦可以是松散的、臨時的組織行為，且不管其動機、結果如何，只要實行了作弊行為即成立本罪。[14]但是，對于第二款“為他人實施組織作弊行為提供作弊器材或其他幫助”的，則要求行為主體知道或者應當知道其提供幫助的對象在實施作弊行為。其次，對于非法出售、提供試題、答案罪，包含營利的和非營利的兩種行為類型，不僅將以營利為目的出售考試試題和答案的公民、組織納入本罪的處罰范圍，對于那些出于某種動機將試題、答案提前泄露的國家機關工作人員、教師等相關人員，只要符合本罪的構成要件，即應依本罪處罰。當然，此類主體的行為極易與故意泄露國家秘密罪、招收公務員、學生徇私舞弊罪等相混淆，故而在司法實踐中應注意區(qū)分相關罪名，正確定罪量刑。最后，對于代替考試的行為，在草案起草階段就有學者反對將替考行為入罪，如上文所述，許多學者認為該行為的主體多為在校學生，不管是替考者還是被替考者的主觀惡性都不大，社會危害性相對于其他幾類行為也較小，[15]“未達到入刑的標準，故建議給予行政處罰”。[16]故而作為中和之策，對其規(guī)定了較輕的法定刑，但將相關行為不加區(qū)分地全部入刑仍然存在打擊范圍過寬、處罰過重的問題。故而筆者認為應僅將“累犯”或者“職業(yè)”替考者作為本罪的處罰對象，對于一般的被替考者則通過相關的違規(guī)處理辦法給予適當?shù)奶幜P，使其目的得不到實現(xiàn)即可，如取消成績、吊銷學籍或者在規(guī)定年限內(nèi)禁止參加同類考試等。

此外，還需注意此類犯罪與一般考試違規(guī)的區(qū)別，這是區(qū)分罪與非罪的重要界限。

五、結語

將法律規(guī)定的國家考試中的嚴重作弊行為入刑，只是完成了有法可依這一步，要想真正地實現(xiàn)立法目的，從根本上解決當前作弊行為泛濫的問題，還需要司法實踐的配合以及社會各界的共同努力。首先，應盡快出臺相關的司法解釋，明確本條款各罪名的犯罪構成，厘清各個罪名之間的關系與界限，以確保其明確性和可操作性。同時不能忽視的是，不論是對相關法條的解釋，還是司法適用中法官的自由裁量，都應以保持刑法的謙抑性為前提，慎重把握罪與非罪的界限。其次，鑒于目前作為作弊行為重災區(qū)的教育領域的法治化程度較低，導致了包括學校和政府主管部門在內(nèi)的各方主體管理混亂、權責不清的局面。因為要想從源頭上防止作弊行為的發(fā)生需要各個環(huán)節(jié)的相互配合，制定《考試法》等專門法對各類考試進行規(guī)范化管理，與刑法、各類行政法規(guī)、規(guī)章紀律等一起，構成多層次全方位的作弊行為規(guī)制法律體系。[17]最后，還要通過社會誠信體系的建設、考試制度的改革以及反作弊技術的進步等等，多管齊下，與法律的威懾和制裁相輔相成，形成由內(nèi)及外，粗細結合的反作弊體系。

注釋：

①2015年高考首日，南都記者通過在替考組織臥底，曝光了大型跨省作弊團伙，該案引發(fā)了社會各界的高度關注。

②2007年的全國研究生入學考試中，作弊團伙通過針孔攝像頭、隱形耳機等設備進行試題和答案的傳遞。該團伙被抓獲后，西安市雁塔公安分局以“治安處罰法和刑法沒有明確規(guī)定”為由拒絕受理。

③該案中相關涉案民警因犯故意泄露國家秘密罪，分別被判處有期徒刑并沒收違法所得。

④西北師范大學萬明鋼教授于2001年采用匿名問卷調(diào)查方法對蘭州市包括蘭州大學在內(nèi)的五所高校的師生進行調(diào)查，結果顯示：60%的學生認同“寧可考試不合格也不作弊的情形鮮見”；過半數(shù)的學生有過一次或以上的作弊經(jīng)歷；此外，高達56%的學生表示可以容忍為了考試合格而實施的作弊。

⑤以本罪定罪，則考試過程中的試題或參考答案的定性存在爭議。此前的“啟用”標準，包括“啟封”以及“啟封后使用完畢之前”兩層含義，而這不僅與啟用的字面含義存在較大出入，而且難以界定考試期間考生自愿提前交卷或因突發(fā)情況中斷考試并與他人討論試題、答案的行為。

⑥以本罪定罪的話則存在將本罪擴大化的傾向和法益保護重點的偏離：當前科技高度發(fā)達的情況下，傳統(tǒng)意義上的“竊聽、竊照專用器材”，如針孔攝像機、錄音筆等，在日常生活中亦得到了廣泛的應用，故而只有當其被用于非法途徑且嚴重侵害了法益的情況下方可認定為本罪的情形。且此處的“造成嚴重后果”是指“造成他人自殺、精神失常，引起殺人、傷害等犯罪的發(fā)生或者造成重大經(jīng)濟損失等嚴重后果”。

⑦以本罪定罪的話，在主體適格性和客觀要件方面存在不當之處：根據(jù)刑法的規(guī)定本罪的主體是國家機關工作人員，但一般教師或者作為考試作弊行為主要當事人的考生、其他人員等并不具備國家機關工作人員的身份條件。 此外，本條所稱的“徇私舞弊”，是指在招生工作中，利用職權、弄虛作假，為親友徇私情的情況，將其擴大解釋至整個考試過程則存在不妥之處。

⑧聚眾擾亂社會秩序罪一般而言具有公開性，而考試作弊行為的重要特征之一即為隱蔽性。此外，國家級考試中作弊行為可能客觀上對考場的公共秩序和國家的考試秩序造成了一定程度的損害，但最其所侵害的主要法益卻是國家的考試制度，將此罪進行擴大解釋并適用該罪進行定罪處罰的話，其所保護的法益就有所偏離。

[1]葉良芳,應家赟.考試作弊及其相關行為的刑法規(guī)制探討——兼評考試作弊系列犯罪的設立[J].法治研究,2015,(3).

[2]蔡文霞.論國家級考試舞弊行為的刑法規(guī)制[J].遼寧警專學報，2011,(2).

[3]何玉輝等,論考試作弊的現(xiàn)狀、成因與對策[J].高等教育研究學報，2008，(2).

[4]柳忠衛(wèi).論危險駕駛行為入罪的正當性與必要性[J].山東警察學院學報,2012,(3).

[5]胡康生,朗勝主編.《中華人民共和國刑法釋義(第2版)》[M].北京：法律出版社，2004：394.

[6]莫曉宇.高考替考行為的刑法規(guī)制研究——兼論重大考試舞弊罪之設立[J].河南警察學院報,2015,(1).

[7]參見，張磊.高科技考試作弊行為刑法規(guī)制的困境與出路[J].法學,2010,(11).

[8]參見,河南高考替考案有關人員被嚴肅處理[N].中國教育報，2014-7-31(01).

[9]郭興華，考試作弊現(xiàn)象泛濫折射社會心態(tài)問[EB/OL].http://news.sina.com.cn/c/sd/p/2011-01-21/110421852793.shtml，2015-6-19.

[10]葉良芳,應家赟.考試作弊及其相關行為的刑法規(guī)制探討——兼評考試作弊系列犯罪的設立[J].法治研究,2015,(3).

[11]莫曉宇.高考替考行為的刑法規(guī)制研究——兼論重大考試舞弊罪之設立[J].河南警察學院報,2015,(1).

[12]傅士成.考試作弊能否規(guī)定為違法甚至犯罪[J].檢察日報,2005,(6).

[13]芮強.對替考入刑的若干思考——基于《刑法修正案(九)》第二十五條之規(guī)定[J].新疆警察學院學報，2015，(4).

[14]朱麗欣.刑法修正案(九)》組織考試作弊罪解析[J].中國檢察官，2015，(11).

[15]胡健.《刑法修正案 (九)》考試作弊犯罪分析[J].商，2016,(2).

[16]周凌，趙金金.代替考試罪的刑法規(guī)制路徑及其完善——以《 刑法修正案(九)》 為視角[J].中南財經(jīng)政法大學研究生學報 ,2015,(5).

[17]翁小平.端正考風，僅僅作弊入刑還不夠[J].教育家，2015,(9).

(責任編輯：杜婕)

The Research on the Cheating Behavior in the National Examination:to Organize Students Cheat, such as Their Stead the Perspective of Behavior into Sin

GUO Na-na

( Law School,Shandong University, Jinan,250100,China )

Cheating in exams comes forth a seriously growing trend, which greatly disturbs the operation of examination system, breaches the order of fair competition, and the national reasonable expectation on national exams, and disrupts the principle of good faith and social morality. Considering its severity of violating legal interests, it is necessary to intervene timely and adequately with criminal law. As a result, 9th Amendment of Criminal Law especially sets charges to regulate severe and frequent cheating behavior such as organizing cheating and displacement, which has important significance. However, life of law lies in implementation. Reasonable interpretation and efficient application are still needed to achieve the set goal and to solve the problem of cheating overflow.

the serious cheating behavior;amendment of the criminal law;legitimacy; interpretation; Judicial application

2016-05-06

郭娜娜，(1991-)，女,山東濱州人，在讀研究生，主要從事憲法學與行政法學研究。

D920.5

A

1008-7605(2016)04-0111-05