立法與實踐：未成年人侵權(quán)行為中監(jiān)護(hù)人責(zé)任研究

劉　樺

(河南工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，鄭州 450001)

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立法與實踐：未成年人侵權(quán)行為中監(jiān)護(hù)人責(zé)任研究

劉樺

(河南工業(yè)大學(xué) 法學(xué)院，鄭州 450001)

未成年人侵權(quán)行為中，由其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，監(jiān)護(hù)人的過錯影響其責(zé)任的承擔(dān)。在監(jiān)護(hù)人過錯責(zé)任、過錯推定責(zé)任和無過錯責(zé)任以及公平責(zé)任等立法例中，我國《民法通則》第133條和《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的立法被認(rèn)為是監(jiān)護(hù)人“過錯推定責(zé)任”。實踐中法官為保護(hù)受害人利益，對此類案件中監(jiān)護(hù)人責(zé)任采取“無過錯責(zé)任”，輔之以公平責(zé)任。建議未來立法明確未成年人侵權(quán)責(zé)任中監(jiān)護(hù)人的無過錯責(zé)任。

未成年人侵權(quán)行為監(jiān)護(hù)人 過錯責(zé)任無過錯責(zé)任

未成年人對自己的行為缺少正確判斷能力，其活潑愛動的性格特征，更容易將自己置于侵害他人財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的境地，同時，未成年人大多沒有獨立的財產(chǎn)，即使有財產(chǎn)也沒有獨立的支配權(quán)。受害人最終能否從加害人處獲得賠償，還有一個重要的條件——監(jiān)護(hù)人是否需要為未成年子女的不法行為承擔(dān)責(zé)任。例如，由于未成年人玩火造成自己或他人損害的案件在很多國家都發(fā)生過，但在不同的國家，由于對監(jiān)護(hù)人過錯的認(rèn)定原則不同，判決結(jié)果卻不盡相同。因此，監(jiān)護(hù)人過錯責(zé)任的認(rèn)定，是未成年人過錯認(rèn)定外的另一個重要條件。

監(jiān)護(hù)人過錯認(rèn)定在不同的國家有不同的立法例，我國《民法通則》第133條和《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的規(guī)定被學(xué)者認(rèn)定為“過錯推定責(zé)任”，這一立法在實踐中的適用效果如何？立法者的立法意圖是否得以實現(xiàn)？

一、監(jiān)護(hù)人過錯的認(rèn)定

(一)過錯責(zé)任

過錯責(zé)任是指監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任的前提是有過錯，而監(jiān)護(hù)人是否有過錯，由被害人承擔(dān)舉證責(zé)任?！睹绹謾?quán)法重述》(第二版)第316條規(guī)定：父母為未成年子女承擔(dān)責(zé)任的前提是：“(a)該父/母知道或有理由知道他/她有能力控制子女，并且(b)該父/母知道或有理由知道行使此類控制的必要性與時機(jī)”[1]，并且此種舉證責(zé)任在被害者一方。如在Martin v. Barrent一案中，被告僅12歲，但他的父母卻允許他使用氣槍在屋內(nèi)走廊射擊，造成一個5歲的小孩受傷，受傷小孩的父母對被告提起訴訟。初審法院和上訴法院都做出了有利于加害者的判決，上訴法院認(rèn)為，原告就未成年子女的侵權(quán)行為起訴他(她)的父母，需要舉證其父母知道他們的未成年子女經(jīng)常性的對他人實施某種特定的、故意的不法行為，并且沒有采取合理的措施阻止這種行為[2]。從美國很多類似案件的判決中可以看到，《美國侵權(quán)法重述》(第二版)第316條的規(guī)定，對于受害人來講，必須能夠證明加害人的監(jiān)護(hù)人有過錯，才能贏得訴訟，但這往往很難。“因為，在司法實踐中《美國侵權(quán)法重述》(第二版)被狹隘的解釋為，如果未成年孩子從事了侵權(quán)行為，若要求未成年孩子的父母承擔(dān)一定的法律責(zé)任，原告必須證明父母知悉他們的孩子具有從事該種行為的習(xí)性?！盵3]盡管訴訟中要求監(jiān)護(hù)人對未成年子女的違法行為承擔(dān)責(zé)任對受害人提出了很高的證明責(zé)任，敗訴的可能性很大。但是不可忽視的是，美國有著全世界最發(fā)達(dá)的保險體系，保險公司能夠分擔(dān)受害人相當(dāng)比例的損失，這也是美國對受害人指控監(jiān)護(hù)人時有嚴(yán)格舉證要求的原因之一。

(二)過錯推定責(zé)任

在未成年人案件中，首先推定監(jiān)護(hù)人有過錯，監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任或者即使盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任也無法避免損害時，適當(dāng)減輕其賠償責(zé)任。《德國民法典》第832條和重要判例都確認(rèn)了這一原則。德國聯(lián)邦最高普通法院的案例：一名12歲的少年S和他一個10歲的小朋友，在一個儲草倉庫里玩打火機(jī)時燒毀了整個倉庫，而前一天，S的母親曾在首飾盒中為S翻找舊項鏈，讓他拿到跳蚤市場去賣，S趁機(jī)偷偷拿走了放在首飾盒中的打火機(jī)。法院認(rèn)為“劃定一個界限來確定何種監(jiān)管措施是必要的，而且不應(yīng)對監(jiān)管人提出過分要求……本案中的母親沒有違反監(jiān)管義務(wù)，因為鑒于S的智力和心理的正常發(fā)育，沒有必要在任何時候，都把打火機(jī)藏起來讓他完全拿不到……” 。[4]過錯推定責(zé)任對未成年加害者和受害者的利益都做了一定的考量，試圖盡可能兼顧兩者利益。過錯推定要求明確監(jiān)護(hù)人責(zé)任范圍，然而在司法實踐中，法官很難有精確的標(biāo)準(zhǔn)來衡量每一個案件中監(jiān)護(hù)人的職責(zé)和義務(wù)。

(三)無過錯責(zé)任

無過錯責(zé)任要求只要未成年人造成他人的損害，無論監(jiān)護(hù)人是否怠于行使義務(wù)，都必須承擔(dān)責(zé)任。《荷蘭民法典》明確規(guī)定了父母的無過錯責(zé)任，西班牙和葡萄牙的司法實踐也有類似規(guī)定?！斗▏穹ǖ洹返?384(3)條規(guī)定：如果父母行使對子女的監(jiān)護(hù)權(quán)，就應(yīng)當(dāng)對與其一起生活的未成年子女造成的損害承擔(dān)連帶責(zé)任，但若父母能夠證明其不能防止該行為發(fā)生的損害，就可以免除侵權(quán)責(zé)任。此規(guī)定原屬于過錯推定責(zé)任，然而在實際司法中，1984年，法國最高法院認(rèn)為：“盡管未成年子女的父母根據(jù)民法典第1384(3)條對與其共同生活的未成年子女的父母所承擔(dān)的法律責(zé)任是一種推定責(zé)任，但是，只要未成年子女所實施的行為是受害人所遭受痛苦的直接原因，則未成年子女的父母即應(yīng)對受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”[5]

法國民法立法本意是推定父母的侵權(quán)責(zé)任，由于實踐的需要由司法系統(tǒng)確立了父母的無過錯責(zé)任，只要未成年子女的行為有過錯，父母就應(yīng)當(dāng)對損害買單。而未成年人的過錯取決于其行為是否違反了注意義務(wù)，并且造成了他人的損害。因此，法國司法實踐對未成年人侵權(quán)行為的認(rèn)定比成年人更為嚴(yán)格，即存在違反性行為，侵權(quán)損害事實、并且二者有因果關(guān)系即可。

(四)輔助責(zé)任之公平責(zé)任

不論監(jiān)護(hù)人對未成年人的侵權(quán)行為承擔(dān)何種過錯責(zé)任，在立法上與實踐中都不可能做到一一周全。未成年的加害人和受傷害的受害人利益權(quán)衡，需要公平責(zé)任作為補(bǔ)充，公平責(zé)任作為平衡責(zé)任，在很多國家和地區(qū)都得以確立，如德國民法、法國民法、日本民法等和臺灣地區(qū)民法等。

二、我國《民法通則》第133條和《侵權(quán)責(zé)任法》第32條監(jiān)護(hù)人責(zé)任的解讀

我國對未成年人侵權(quán)行為的立法主要是《民法通則》133條，以及《侵權(quán)責(zé)任法》32條規(guī)定：無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。監(jiān)護(hù)人盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任的，可以減輕其侵權(quán)責(zé)任。有財產(chǎn)的無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，從本人財產(chǎn)中支付賠償費用。不足部分，由監(jiān)護(hù)人賠償。

《侵權(quán)責(zé)任法》第32條規(guī)定兩處指明“監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，可以理解為：1．監(jiān)護(hù)人在未成年人造成他人損害的，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的是“侵權(quán)責(zé)任”，那么這個“侵權(quán)責(zé)任”是監(jiān)護(hù)人本人實施的嗎？答案顯然不是，此時監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的“侵權(quán)責(zé)任”，實際上未成年子女的侵權(quán)行為產(chǎn)生的損害賠償責(zé)任，因其沒有財產(chǎn)或者沒有財產(chǎn)支配權(quán)而直接轉(zhuǎn)移給了監(jiān)護(hù)人，這種轉(zhuǎn)移是非常直接的，只要是未成年人的監(jiān)護(hù)人，就必須對子女的侵權(quán)行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；2．監(jiān)護(hù)人如果盡到監(jiān)護(hù)的義務(wù)，可以減輕侵權(quán)責(zé)任，即在監(jiān)護(hù)人確實沒有過錯的情況下，可以減輕他的侵權(quán)責(zé)任。從這兩點來看， 未成年子女造成他人損害時，是由監(jiān)護(hù)人對被害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，只有當(dāng)監(jiān)護(hù)人對未成年子女實施的侵權(quán)行為確定沒有監(jiān)護(hù)過錯，法律例外性減輕其責(zé)任。在此類訴訟中，受害人可以直接將監(jiān)護(hù)人作為被告起訴，要求監(jiān)護(hù)人賠償損失，受害人只需證明自己的損失和未成年加害人的過錯行為有因果關(guān)系即可，無需證明監(jiān)護(hù)人是否有過錯，監(jiān)護(hù)人如要減輕(注意不是免除)侵權(quán)責(zé)任，則需證明自己已經(jīng)盡了監(jiān)護(hù)責(zé)任。由此可見，我國立法本意是由監(jiān)護(hù)人承擔(dān)過錯推定責(zé)任，這種觀點目前也被大多數(shù)學(xué)者認(rèn)可。

32條的最后一款，在進(jìn)行賠償時，首先應(yīng)以未成年人個人財產(chǎn)支付，不足部分由監(jiān)護(hù)人支付的規(guī)定，學(xué)者們爭議頗多。有學(xué)者由此認(rèn)為，我國的未成年人侵權(quán)損害賠償是以是否有個人財產(chǎn)為標(biāo)準(zhǔn)；也有學(xué)者認(rèn)為是對32條的例外規(guī)定，即當(dāng)未成年人有個人財產(chǎn)時，應(yīng)先由其本人承擔(dān)責(zé)任，監(jiān)護(hù)人承擔(dān)的是補(bǔ)充責(zé)任；還有學(xué)者認(rèn)為，法律規(guī)定監(jiān)護(hù)人承擔(dān)賠償責(zé)任，是監(jiān)護(hù)人與受害人的關(guān)系，未成年人以個人財產(chǎn)賠償，不足部分由監(jiān)護(hù)人賠償?shù)?，是未成年人和監(jiān)護(hù)人之間的關(guān)系。每位大家之言都絕非虛言，言之有意，筆者認(rèn)為，該款立法之意似乎可以理解為是在承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任時，一種具體的操作方法：在未成年人沒有個人財產(chǎn)時，由監(jiān)護(hù)人出資承擔(dān)賠償責(zé)任；有個人財產(chǎn)時，先用其財產(chǎn)支付，剩余不足的由監(jiān)護(hù)人支付。

三、實踐中監(jiān)護(hù)人無過錯責(zé)任的普適以及公平責(zé)任的補(bǔ)充

第32條在實踐中的適用效果如何？是否被社會現(xiàn)實和司法實踐接受？通過一個真實的案例，可窺得一斑：2009年在我國河南某地農(nóng)村，四個小孩(其中兩人為姐弟)，最小4歲，最大7歲，在姐弟兩人家的院子里玩耍時發(fā)現(xiàn)半瓶酒精，最大的孩子找到其祖父要來打火機(jī)，著火造成四個孩子都不同程度燒傷，其中最小的孩子(4歲)受傷程度最重，造成嚴(yán)重傷殘，其父母向法院起訴其他三個孩子的監(jiān)護(hù)人，要求其承擔(dān)巨額治療費用。本案案發(fā)時沒有任何成年人在場，事后也沒有報警進(jìn)行現(xiàn)場勘驗，無法對現(xiàn)場酒精瓶、打火機(jī)等物證進(jìn)行查證，雖然有四位當(dāng)事人的證言，但皆為7歲以下孩童，且證詞矛盾，監(jiān)護(hù)人的證詞也都有利于自己，無法采信。該案屬于典型的未成年人侵權(quán)案件，但有一定的特殊之處：首先，每一個孩子都參與了玩火，即每一個孩子都可能是侵權(quán)者；其次，每一個孩子都不同程度受傷，即每一個孩子同時都是受害者。在適用第32條對該案件進(jìn)行審理的過程中，會出現(xiàn)以下問題：

首先，略談一下與監(jiān)護(hù)人責(zé)任密切相關(guān)的未成年人侵權(quán)行為中，“過錯”是否應(yīng)當(dāng)作為構(gòu)成要件？立法上沒有明確規(guī)定。域外法一般都將過錯作為認(rèn)定未成年人侵權(quán)行為的要件，并且區(qū)分故意和過失。但《民法通則》133條和《侵權(quán)責(zé)任法》32條，都沒有出現(xiàn)“過錯”的表述，推敲條文，也沒有發(fā)現(xiàn)暗含“過錯”的意思，這是否意味著未成年人的侵權(quán)行為不需要認(rèn)定其“過錯”呢？就一個簡單的案件來說，假如加害人是一個未成年人，只要造成了受害人的損失，根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》32條，可以避開其“過錯”，直接考察其監(jiān)護(hù)人是否有過錯，進(jìn)而根據(jù)其過錯程度要求其監(jiān)護(hù)人承擔(dān)責(zé)任。但是在該案中，四個孩子都參與了玩火游戲，都不同程度受傷，既是加害人，也是受害人，如果不區(qū)分四人的“過錯”，就沒有辦法確定四人的責(zé)任，未成年人的“過錯”在這里就變成了必要條件。在該案件中，法官就認(rèn)定四個未成年人屬于混合過錯，就各自的過錯承擔(dān)責(zé)任。因此就出現(xiàn)了這樣一種現(xiàn)象，盡管法律沒有規(guī)定，但法官在實踐中卻經(jīng)常運用未成年人“過錯”來解決問題。

其次，監(jiān)護(hù)人的過錯標(biāo)準(zhǔn)如何認(rèn)定？既然監(jiān)護(hù)人在盡到監(jiān)護(hù)責(zé)任時可以減輕其責(zé)任，關(guān)鍵問題是，監(jiān)護(hù)人的“監(jiān)護(hù)義務(wù)”標(biāo)準(zhǔn)是什么？同樣是用打火機(jī)玩火造成他人損害，上文中德國少年S的母親被德國聯(lián)邦法院認(rèn)定為盡到了監(jiān)管義務(wù)，而本案中的監(jiān)護(hù)人則被法官認(rèn)為沒有盡到監(jiān)護(hù)義務(wù)。所以，無論是立法還是實踐，都很難有一個明確、具象的標(biāo)準(zhǔn)界定監(jiān)護(hù)人的過錯標(biāo)準(zhǔn)。

故而法國最高法院1984年干脆確立了這樣的原則：“只要未成年子女所實施的行為是受害人所遭受痛苦的直接原因，則未成年子女的父母即應(yīng)對受害人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”，將監(jiān)護(hù)人的過錯推定責(zé)任發(fā)展為無過錯責(zé)任。這一點在中國臺灣民法司法實踐中也是如此，《臺灣民法》第 187 條第 3 項也采取監(jiān)護(hù)人過錯推定原則，允許監(jiān)護(hù)人提出反證減輕責(zé)任的可能性。然而在實務(wù)上幾乎沒有任何案例，原因是法院對于法定代理人提出的反證，采取異常嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。法定代理人不得以下列事由主張舉證免責(zé): 未和限制行為能力人同居一處、限制行為能力人是于學(xué)校或放學(xué)途中侵害他人、限制行為能力人在校操行成績優(yōu)良、駕車肇事之限制行為能力人為有合法駕駛執(zhí)照之人。[6]第32條規(guī)定了監(jiān)護(hù)人的監(jiān)護(hù)義務(wù)，卻也無法明確監(jiān)護(hù)義務(wù)的具體標(biāo)準(zhǔn)，法官在審理未成年人侵權(quán)案件時，為了使受害人得到賠償，只能竭力尋找監(jiān)護(hù)人的過錯，對監(jiān)護(hù)人提出的反證采取嚴(yán)格的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，甚至可以稱之為““欲加之罪，何患無辭”。判決監(jiān)護(hù)人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的過錯標(biāo)準(zhǔn)，實際上是未成年子女的行為是否有過錯，立法上的“監(jiān)護(hù)人過錯推定”逐步演變?yōu)閷嶋H上的“監(jiān)護(hù)人無過錯責(zé)任”，監(jiān)護(hù)人無過錯責(zé)任在司法實踐中得到了普遍適用。

法院適當(dāng)減輕監(jiān)護(hù)人責(zé)任和賠償金額的判例也非少數(shù)，對此情形，大多是雙方當(dāng)事人達(dá)成調(diào)解協(xié)議或者在審理中法官根據(jù)雙方當(dāng)事人客觀情況行使自由裁量權(quán)，事實上也是公平責(zé)任在未成年人侵權(quán)案件中的運用。對于第32條之未成年人有個人財產(chǎn)的，首先以個人財產(chǎn)賠償，不足部分由監(jiān)護(hù)人賠償?shù)囊?guī)定，在實踐中也經(jīng)常被架空，原因在于未成年人的個人的財產(chǎn)是在監(jiān)護(hù)人管理之下，用其個人財產(chǎn) 還是用監(jiān)護(hù)人財產(chǎn)賠償，完全取決于監(jiān)護(hù)人意愿，對受害人來說只要得到賠償即可，財產(chǎn)來自于誰并不重要。

四、結(jié)論

未成年人侵權(quán)行為責(zé)任承擔(dān)存在一個悖論：一方面，兒童的行為能力低于成年人；另一方面，當(dāng)兒童從事成年人的行為造成他人損害時，承擔(dān)的責(zé)任和成年人一樣。為什么未成年人的責(zé)任這么重？答案在于“安全具有的較高的價值……因為兒童和精神病人具有不完全行為能力，他們施加了大且非相互的風(fēng)險?！盵7]《侵權(quán)責(zé)任法》第32條的監(jiān)護(hù)人過錯推定原則，在司法實務(wù)中被無過錯責(zé)任替代，真正原因在于未成年人的特性和法之公平要義的客觀性需求，未來立法應(yīng)借鑒法國民法，直接了當(dāng)?shù)囊?guī)定監(jiān)護(hù)人的無過錯責(zé)任，并取消個人財產(chǎn)賠償?shù)纫?guī)定。

[1]【美】“侵權(quán)法重述第二版”[M]．許傳璽，石宏，和育東譯．北京：法律出版社，2012：131.

[2]張民安，宋志斌．監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任：未成年人、精神病人及其父母的侵權(quán)責(zé)任[M]．廣州：中山大學(xué)出版社，2010：208.

[3]張民安，宋志斌．監(jiān)護(hù)人和被監(jiān)護(hù)人的侵權(quán)責(zé)任：未成年人、精神病人及其父母的侵權(quán)責(zé)任[M]．廣州：中山大學(xué)出版社，2010：208.

[4]【德】馬克西米利安·?？怂梗謾?quán)行為法[M]．齊曉琨譯．北京：法律出版社，2006：181.

[5]張民安．現(xiàn)代法國侵權(quán)責(zé)任制度研究[M]．北京：法律出版社，2003：261.

[6]詹森林．民事法理與判決研究( 五) [M]．臺灣：元照出版公司，2007：353-354.

[7]【美】格瑞爾德J·波斯特馬．哲學(xué)與侵權(quán)行為法[M]．陳敏，云建芳譯．北京：北京大學(xué)出版社，2005：70.

(責(zé)任編輯：杜婕)

Legislation and Practice: Guardian Responsibility Research in Minors' Tort

LIU Hua

( Law School, Henan University of Technology，Zhengzhou 450001,China )

The guardian became the ultimate responsibility undertaker because of minors' lack of independent property . In the guardian fault liability , presumption of fault liability , no-fault liability and fair liability legislation case, China's "General principles of the civil law" 133th and the "Tort liability law" article 32 legislation is considered to be the guardian "presumption of fault liability". In the practice of the judge to protect the interests of victims, for such cases, the guardian responsibility to take "no-fault liability", supplemented by fair responsibility. Suggest the future legislation explicitly minors no-fault liability of tort liability of guardian.

minors’ tort guardian; fault liability;No-fault liability

2016-05-16

2015河南省軟科學(xué)項目，編號：152400410074；河南省司法廳普法教育專題項目：大學(xué)生法治教育宣傳現(xiàn)狀及其對策研究

劉樺，(1978-)，女，河南省平頂山市人，民商法學(xué)碩士，講師，主要從事民商法研究。

D913

A

1008-7605(2016)04-0102-04