大數(shù)據(jù)時代下商標侵權行為證據(jù)保全問題淺析

王廣震

（西南政法大學　重慶　401120）

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大數(shù)據(jù)時代下商標侵權行為證據(jù)保全問題淺析

王廣震

（西南政法大學重慶401120）

【內容摘要】大數(shù)據(jù)時代的來臨，市場經(jīng)濟數(shù)據(jù)化成為新的商業(yè)模式。數(shù)據(jù)流的競爭導致極具膨脹廣告效應的商標侵權現(xiàn)象日益嚴重，網(wǎng)絡環(huán)境下商標侵權的易逝性、容易性和信息的不確定性給行政執(zhí)法、商標維持中的舉證帶來新的挑戰(zhàn)。公證成為對電子證據(jù)保全最有效的方式，其規(guī)范性、確定性保證了電子證據(jù)的強大效力，并呈現(xiàn)出公證申請的形式審查和不受地域限制的特點?！娟P鍵詞】互聯(lián)網(wǎng)電子數(shù)據(jù)公證保全

*本文為重慶市教委人文社會科學研究項目“加快重慶市大數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的政策研究”階段成果（項目編號：15SKG016）。

隨著互聯(lián)網(wǎng)、物聯(lián)網(wǎng)、云計算與通信技術的融合，特別是移動互聯(lián)網(wǎng)的迅速增加和智能設備銷售量的快速上升，信息社會發(fā)展到今天已經(jīng)步入了“大數(shù)據(jù)”①時代。大數(shù)據(jù)時代背景下，社會經(jīng)濟發(fā)展被數(shù)據(jù)化了，以數(shù)據(jù)為運行核心的電子商務逐漸占據(jù)了市場經(jīng)濟的重要地位②。網(wǎng)絡數(shù)據(jù)以一種前所未有的力量和迅猛態(tài)勢影響著整個社會生活方式和商業(yè)模式，各商家開始了與傳統(tǒng)市場相異的競爭模式：數(shù)據(jù)之爭。這給打擊假冒商品、維護誠實信用的競爭秩序和加強商標保護帶來了新的困擾：證據(jù)如何保存？

作為區(qū)別標識商品來源的商標，還具有品質保證及投入和廣告功能[1]。商標承載著商品的良好商譽，使消費者能夠在海量的數(shù)據(jù)中迅速搜索到自己想選擇的商品，極具強大的廣告效應。其巨大的經(jīng)濟價值成為各商家競相追逐的競爭利器，也激發(fā)了理性經(jīng)濟人“搭便車”的沖動。網(wǎng)絡的虛擬性、便捷性又大降低了違法利用他人商標商譽的成本。大數(shù)據(jù)的時代，“數(shù)據(jù)權紛爭的核心是對數(shù)據(jù)資源占有和利用權利的保護”[2]，各商家通過對他人注冊商標的違法使用，將網(wǎng)絡上潛在的消費者吸引到自己的商品上來，既侵犯了商標權的財產(chǎn)權利，又增加了消費者認知“混淆”的可能，更破壞了公平、誠信的市場競爭秩序。大數(shù)據(jù)環(huán)境下商標侵權行為的復雜性、隱蔽性，給商標管理、執(zhí)法、司法機關帶來了新的難題。形式如此嚴峻，以至于國務院今年連續(xù)出臺文件，要求加強打擊互聯(lián)網(wǎng)領域侵權假冒行為③。探索如何繼續(xù)加強商標權保護成為新的課題。完善網(wǎng)絡環(huán)境下商標侵權證據(jù)的公證保全就成為一項極具現(xiàn)實意義的法律實踐④。

一、大數(shù)據(jù)環(huán)境下商標侵權行為的具象

（一）大數(shù)據(jù)環(huán)境下商標侵權行為的類型化。大數(shù)據(jù)時代，傳統(tǒng)的市場信息被數(shù)據(jù)化，各實體商業(yè)正快速向著“互聯(lián)網(wǎng)+”的方向遷移，導致網(wǎng)絡環(huán)境下商標侵權形式與傳統(tǒng)市場上的侵權行為有著類型化的差異。

1.網(wǎng)絡域名侵權。未經(jīng)許可將他人的注冊商標、已使用并產(chǎn)生一定影響力的商標申請注冊為域名并使用。域名是IP地址的字符串,具有唯一性。這種唯一性表現(xiàn)在世界范圍內該域名的指代是特定的、固定的，一個域名在世界范圍內只能為某人特定所有，是網(wǎng)絡世界中識別某種商品、服務和某個制造商、銷售商的最重要的標識，其作用和功能類似于商標的區(qū)別來源功能。相同的商標在世界范圍內可在不同的國家、不同的商品上正常使用,在傳統(tǒng)的地理空間范圍內不存在沖突和侵權的可能，這是由商標的地域性（可分地域取得和行使，可以不同法域、同一法域同時或先后將知識產(chǎn)權相同或不同的權項分別授予多人行使）[3]和專屬性決定。但大數(shù)據(jù)環(huán)境下，互聯(lián)網(wǎng)的虛擬世界卻淡化了物理空間的隔離，削減了“搭便車”的機會成本，本與商標分屬于不同權利的域名被利用為侵犯商標權的工具。

2.在網(wǎng)頁上使用他人的商標，誘導數(shù)據(jù)流向假冒商品。網(wǎng)頁是互聯(lián)網(wǎng)中的超文本標記語言格式，通常表現(xiàn)為文字、圖像、數(shù)字、字母等形式。在網(wǎng)頁中未經(jīng)許可使用他人的商標未必構成侵權,因為商標除了具有區(qū)別商品和服務來源的功能外,還是人類文化符號的一部分，社會公眾可以用來進行思想交流。商標的角色決定了它的財產(chǎn)性和私權的地位，是識別特定經(jīng)營者提供的商品或服務的文字或符號，另一方面它還是一種純粹的商業(yè)性言論[4]，“甚至成為社會文化的一部分,成為人們思想交流和觀點表達的工具和媒介[5]”，這也是商標具有社會屬性的體現(xiàn)。但未經(jīng)許可在網(wǎng)頁中使用商標并允諾銷售、銷售相同或相似商品,已經(jīng)構成商標法意義上的“使用”，將導致消費者的事前混淆或事中混淆，或者構成不正當競爭而構成商標侵權。

3.在鏈接中使用他人的商標。網(wǎng)絡鏈接是指從一個網(wǎng)頁指向另一個目標的連接關系，被指向的可以是網(wǎng)頁或同網(wǎng)頁上的不同位置，還可以是圖片、電子郵件地址、文件、甚至是應用程序。與在自己的網(wǎng)頁上使用他人的商標并出售商品不同,這種侵權行為表現(xiàn)的較隱蔽。表面上商標與特定的商品和服務沒有關系,但是當繼續(xù)點擊鏈接所指向的目標時，新展現(xiàn)的網(wǎng)頁、圖片、文件、應用程序等電子數(shù)據(jù)則是被經(jīng)過改造技術引導到假冒商品的網(wǎng)頁上。最常見的就是在關鍵詞競價排名的搜索中使用他人的商標，不良商家假冒他人之名將消費者的瀏覽數(shù)據(jù)“劫持”到自己的網(wǎng)頁。

（二）大數(shù)據(jù)環(huán)境下商標侵權行為的特征。通過對商標侵權的類型化分析，可以發(fā)現(xiàn)大數(shù)據(jù)環(huán)境下商標侵權行為的本質在于以商標為工具，誘導或劫持“數(shù)據(jù)”流向商家，使消費者無法區(qū)分商標的真正指向，從而不正當?shù)卦黾幼约旱氖袌?。具體表現(xiàn)為:

1.侵權行為的容易性。商標侵權判定的前提條件為，涉案商標與注冊商標的使用應屬于同一類別，不同行業(yè)對相同商標的使用通常不視為侵權。但互聯(lián)網(wǎng)是一個面對整個世界都開放的領域，詞語、圖片或字母、數(shù)字都是在網(wǎng)絡上直接顯示，無法體現(xiàn)工商機關按照一定標準進行的商品或服務分類。給希望搭便車的非法競爭者提供了更加低成本的假冒他人商標的可能。

2.侵權行為的易逝性。侵權行為很容易在侵權人的控制下而消失，如對網(wǎng)絡中使用的商標文字、圖形及使用方式等做出修改，這種變更相當便利，以致于顯示在網(wǎng)絡上的頁面幾秒后就可能消逝不見，且不會在現(xiàn)實的空間留下痕跡，導致商標權利人很難取證。

3.侵權信息的不確定性。網(wǎng)絡空間與傳統(tǒng)空間不同之處表現(xiàn)為其虛擬性，由此使得侵權行為人的身份信息、住所、國籍、行為等因素無法輕易判斷。即使是網(wǎng)絡中間服務商愿意協(xié)助，其提供信息的真實性也存在較大疑問。

二、大數(shù)據(jù)環(huán)境下商標侵權行為證據(jù)公證的確證

大數(shù)據(jù)環(huán)境下商標侵權表現(xiàn)為侵權行為的容易性、易逝性及侵權信息的不確定性等特征，給商標權人的權利救濟帶來極大的不便，也給司法機關對侵害商標權行為的打擊帶來障礙。其中的關鍵在于相關證據(jù)的收集、保存、舉證、質證的困難。

大數(shù)據(jù)環(huán)境下的商標侵權行為最核心的證據(jù)為當事人在互聯(lián)網(wǎng)上的相關數(shù)據(jù)，即電子證據(jù)。電子證據(jù)是指通過互聯(lián)網(wǎng)傳輸后固定于某種載體上的、可以證明某種客觀事實的電子數(shù)據(jù)信息組合記錄，是以電子形式及其他類似手段所產(chǎn)生、傳遞、接收和儲存的各類數(shù)據(jù)信息[6]。我國現(xiàn)行的民事訴訟法中將電子證據(jù)作為法定證據(jù)類型，但對電子數(shù)據(jù)形式表現(xiàn)出來的相關信息固定、保存和再現(xiàn)卻未做相應規(guī)定。電子數(shù)據(jù)的特殊形式?jīng)Q定其無法像傳統(tǒng)的物證、書證一樣直接在司法、執(zhí)法程序加以再現(xiàn)，因為侵權行為人在得知可能被起訴或受到處罰時將能輕易地改變或刪除網(wǎng)絡上的數(shù)據(jù)信息，或改變鏈接的地址、進入的途徑等，導致曾經(jīng)存在的侵權事實消失。

采用公證的方式保全證據(jù)是獲取電子證據(jù)的有效方式。與其它能證明民事法律行為、有法律意義的事實的證據(jù)形式，如攝像、照片、當事人陳述、證人證言相比，公證是法定的具有較強證明力的證據(jù)形式，具有法定性和權威性。法律規(guī)定經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，如無相反事實推翻，將會被人民法院認定為證明案件相關事實的證據(jù)。通過公證機構的參與，依照法定程序，公證人員對于網(wǎng)絡中可能侵犯商標權的事實或行為直接記錄、保存，將親眼所見的事實拍照、錄像、錄音、記錄，以文字的形式將整個證據(jù)保全的過程加以描述，制成規(guī)范的公證文書，將成為最直接有效的證據(jù)保全方式。

三、大數(shù)據(jù)環(huán)境下商標侵權行為證據(jù)公證的闡釋

公證機關對網(wǎng)絡環(huán)境下商標侵權的法律事實和行為保全時，應當注意到與平時公證的差異，避免因操作不當導致公證的正當、合法性受到質疑。

（一）公證申請人資格的形式審查。公證的發(fā)起需要自然人、法人或其它組織向公證機關提出申請，申請人與申請公證的事項應有利害關系。公證機關應審查申請人是否有商標注冊證書或經(jīng)商標局登記備案的許可使用合同審查，確定申請主體是否為商標權所有人或授權使用人，從而判定主體適格與否。但公證機關對申請人的審查和判斷應限于形式審查，當事人提交了上述資料即應視為符合公證法對申請人與申請事項具有利害關系的規(guī)定，可以辦理公證事項。

事實上，當事人是否為商標權利人或已經(jīng)得到合法使用授權是一個相當復雜的問題，涉及到商標權利效力的判定和法律對許可使用等的規(guī)定，僅憑商標注冊證書或許可使用合同做出的的判定或與事實相悖。

我國商標法對于已經(jīng)注冊的商標設定了事后的無效宣告制度。無效宣告是指“商標在注冊之初便不符合法律的要求，因而所有權應當恢復到未產(chǎn)生的狀態(tài)，即所有權應被視為自始不存在[7]”的一種制度。比如注冊商標的文字、圖像、符號、顏色等帶有民族歧視的；帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的或有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的等情形的，其他單位或者個人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效，商標局也可依職權宣告無效⑤。即注冊商標登記證上確定的權利可能實際上處于無效宣告的范疇內，換句話說注冊權利人實際上并“不享有注冊商專用權”，也就不滿足申請公證者應是“利害相關人”的要求。商標的許可使用也存在類似的情況。法律規(guī)定許可他人使用其注冊商標的應當報商標局備案，由商標局公告。商標的許可使用還存在獨占許可、排他許可和普通許可的區(qū)分，三種情形下被許可人的權利不同，如普通許可合同中被許可人在民訴法上不是提起訴訟的適格主體。若商標許可合同未經(jīng)商標局備案、普通許可合同中被許可人提出公證申請，此時公證機關能否受理？

從公證的本質維度分析，申請人是否為真正的商標所有權人、許可人及商標權是否有效等，并不影響公證機關對相關民事法律行為、有法律意義的事實公證的效力及合法性。公證的合法性和權威性來源于公證機構是在堅持客觀、公正的原則下的遵循法律進行的證明活動。公證機關僅對事項的真實性、合法性負責，主觀上不會存在做出有利于或偏向申請人公證的意圖。公證機構具有獨立的、中立的法律地位，是依法設立，不以營利為目的，依法獨立行使公證職能、承擔民事責任的證明機構，世界各國均將上公證機構定義為非純官方性的社會組織，并且更多體現(xiàn)為民間性[8]。故相關資料可以證明具有利害關系的申請人提出申請是公證機關發(fā)起公證活動的程序性條件，不應因發(fā)起人提出申請時存在事后的瑕疵而否認公證內容本身的真實性和合法性。

故公證機關對申請人的資格審查僅限于形式要件，審查所提供材料本身的真實性、合法性，無需對商標權的效力、許可使用人有無對抗第三人的權利等進行實質意義上的判斷，否則公證機關將陷入查明不能或糾結于商標權利狀態(tài)的泥潭中。實質上的問題可通過證據(jù)使用中的質證等程序加以解決。

（二）公證地域管轄不受限制。公證法規(guī)定當事人可向住所地、經(jīng)常居住地、行為地或者事實發(fā)生地的公證機構提出公證申請。在大數(shù)據(jù)環(huán)境下，商標侵權行為與互聯(lián)網(wǎng)的全球性、虛擬性特征結合在一起，商標網(wǎng)絡侵權的特殊性與侵權行為所在地的法律規(guī)定消解了地域管轄的范圍，呈現(xiàn)出任何地區(qū)的公證機關均可以受理公證申請的事實。

電子數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡上的顯現(xiàn)，涉及電子數(shù)據(jù)的制作或編寫地、最初上傳地、發(fā)布電子數(shù)據(jù)的設備所在地、對電子數(shù)據(jù)提供服務的服務器所在地和電子數(shù)據(jù)信息顯示地等。前四個地點通常穩(wěn)定地位于某一處，但電子數(shù)據(jù)信息顯示地，即侵犯了商標權的信息顯示地則是變動不居的。2013年最高人民法院具有普遍指導意義的典型案例中，將侵權結果地理解為侵權行為直接產(chǎn)生的結果的發(fā)生地⑥。之后在其司法解釋中明確網(wǎng)絡侵權行為實施地包括實施被訴侵權行為的計算機等終端設備所在地⑦和侵權結果發(fā)生地包括被侵權人住所地[8]。由于電子數(shù)據(jù)在網(wǎng)絡上是全球同步傳播的，理論上來說全世界任何存在網(wǎng)絡終端顯示設備（臺式電腦、筆記本、平板電腦、手機等）的地方均可視為侵權行為地或結果發(fā)生地。網(wǎng)絡環(huán)境下的商標侵權行為通過與移動電子設備可以在任何地方顯示出來，公證法中規(guī)定的“行為地或者事實發(fā)生地”從傳統(tǒng)領域單一的物理空間而演化為利害關系人選擇的任何公證機關所在地。

（三）公證過程的規(guī)范性。對網(wǎng)絡侵犯商標權行為或事實的公證是一種較新的公證業(yè)務，為避免出現(xiàn)公證文書的合法性出現(xiàn)不應有的瑕疵，公證的過程及公證文書撰寫需要符合相關規(guī)范，達到真實、客觀的標準。

公證場所可選擇第三方所在地進行。網(wǎng)絡的技術性非常強，容易受人為操作發(fā)生數(shù)據(jù)的變異。為避免發(fā)生特定地點的終端設備受到某種技術的控制而做出不符合真實情況的公證，公證人員應選擇在除申請人、被申請人和公證處所在地以外的公開地點。公證過程應由二名以上公證人員操作，需要以文字形式清楚地記錄網(wǎng)絡頁面的路徑進入順序和頁面上所顯示的客觀情況，并以攝像、照相的方式將頁面的文字、圖像、日期、網(wǎng)址、域名、進入路徑的順序等整個過程記錄下來，由承辦人員簽名并及時封存在公證機關。公證文書記錄的內容除了公證程序規(guī)則要求的內容外，尤其要對申請人的主體信息、提供的資料情況予以說明，包括辦理保全證據(jù)公證的公證人員、在場相關人員的人數(shù)、姓名、身份、時間、地點等。

（四）公證文書效力的確定性。公證法規(guī)定公證事項的利害關系人認為公證書有錯誤的可以向出具該公證書的公證機構提出復查，公證機構應根據(jù)情況撤銷或更正公證書并予以公告⑧。如果注冊商標因法定原因被商標評審委員會宣告無效、被撤銷或注冊商標權利所有人發(fā)生變更等，利害關系人能否要求復查并撤銷公證書，或公證機關能否在得知該情形后主動撤銷公證文書？對公證文書的效力是否產(chǎn)生影響？

筆者以為上述情形不符合撤銷公證書的法律規(guī)定。公證的本質是以社會系統(tǒng)化信任為基礎的、具有公信力的程序化的權威證明活動⑨，其權威性的約束力即源于此。公證機關嚴格按照法定程序，對行為或事實進行客觀化地保存，不因事后情勢變更而改變對已發(fā)生事實或行為的紀錄，即公證的客觀性和真實并不因此受到影響。除非公證事項本身的真實性或客觀性發(fā)生非撤銷無法糾正的問題，否則公證文本的效力應是確定的、有效的，公證文書部分瑕疵可以通過其它方式加以補充、完善。公證以后注冊商標的無效、撤銷、注冊事項的變更等均不屬于公證事項本身的瑕疵，無須更正或補充。正是有了這樣的法理基礎，公證程序規(guī)則第六十三條對于復查和處理的規(guī)定所針對的情形僅包括出具公證書的程序、證詞表述和公文書的格式、公證書的基本內容是否違法，將公證事項之后的情勢變更排除在復查和處理的范圍。

注釋：

①上世紀90年代，被稱為數(shù)據(jù)倉庫之父的比爾·恩門首次提到大數(shù)據(jù)（Big Data）。2001年，Gartner公司在一份研究報告正式將“大數(shù)據(jù)”作為一個概念提出。2010年美國頒布“我的大數(shù)據(jù)”的倡議，此后大數(shù)據(jù)就迅速成為世界各國對當今時代的一個共識，紛紛制定大數(shù)據(jù)相關戰(zhàn)略。

②據(jù)統(tǒng)計，從2011年到2015年，中國的電子商務市場交易規(guī)模連續(xù)快速增長，2014年中國電子商務市場交易規(guī)模達13.4萬億元，同比增長31.4%。（中金在線，《2014年度中國電子商務市場數(shù)據(jù)監(jiān)測報告》發(fā)布，http://news.cnfol.com/chanyejingji/20150409/20507776.shtml，訪問日期2015/11/15.）中國電子商務研究中心發(fā)布的《2015年（上）中國電子商務市場數(shù)據(jù)監(jiān)測報告》顯示，2015年上半年，中國電子商務交易額達7.63萬億元，同比增長30.4%，預計到2015年總金額將達18萬億元，2016年將達到22萬億元。（新浪財經(jīng)，《中國電子商務步入成熟期，上半年市場交易規(guī)模達7.63萬億》，訪問日期2015/11/15，http://finance.sina.com. cn/leadership/mroll/20150929/095723377728.shtml）。

③見《國務院辦公廳關于印發(fā)2015年全國打擊侵犯知識產(chǎn)權和制售假冒偽劣商品工作要點的通知》、《國務院辦公廳關于加強互聯(lián)網(wǎng)領域侵權假冒行為治理的意見》（國辦發(fā)〔2015〕77號）。

④我國注冊商標量居世界首位，但世界知名品牌卻不多。據(jù)統(tǒng)計，截至2015年10月7日，我國有效注冊商標量達1004萬件，首次突破千萬大關，連續(xù)13年位居世界第一（來源中國新聞網(wǎng)，中國有效注冊商標總量突破千萬，http: //www.chinanews.com/cj/2015/10-13/7567615.shtml，訪問日期2015/11/15.）。但在世界品牌實驗室編制的2014年“世界品牌500強”中，中國只有29個，與美國232個相比僅占其12.5%（來源于國家工商行政管理總局網(wǎng)站，在中國商標品牌研究院揭牌儀式暨品牌競爭與創(chuàng)新發(fā)展論壇上的主旨演講，http://www.saic.gov.cn/yjzx/gzyj/gzyj_zyjh/zm/201509/t2 0150908_161441.html...，訪問日期2015/11/15）。

⑤見商標法第十條、四十四條。

⑥見2013民提字第16號案例，鄭州潤達電力清洗有限公司等與湖北潔達環(huán)境工程有限公司侵害商業(yè)秘密糾紛再審案。⑦最高人民法院關于審理利用信息網(wǎng)絡侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定?（法釋〔2014〕11號）第二條。

⑧《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號）第二十五條：信息網(wǎng)絡侵權行為實施地包括實施被訴侵權行為的計算機等信息設備所在地，侵權結果發(fā)生地包括被侵權人住所地。

⑨《公證法》第三十九條的規(guī)定：當事人、公證事項的利害關系人認為公證書有錯誤的，可以向出具該公證書的公證機構提出復查。公證書的內容違法或者與事實不符的，公證機構應當撤銷該公證書并予以公告，該公證書自始無效；公證書有其他錯誤的，公證機構應當予以更正。

參考文獻：

［1］W.R.Cornish.Intellectual Proterty:Patents，Copyright，Trade Marks and Allied Rights，London Sweet&Maxwell，1996：527.

［2］曹磊.網(wǎng)絡空間的數(shù)據(jù)權研究［J］.國際觀察，2013（1）.

［3］張玉敏主編.知識產(chǎn)權法學［M］.法律出版社，2011（1）：14-17.

［4］Patrick D.Curran，Diluting the Commercial Speech Doctrine-Noncommercial Use and the Federal Trademark Dilution Act，71U.Chi.L.Rev，1078，（2004）．

［5］鄧宏光.商標授權確權程序中的公共利益與不良影響——以“微信”案為例［J］.知識產(chǎn)權，2015（4）：56.

［6］何悅，劉云龍.電子證據(jù)保全公證若干問題研究［J］.中國發(fā)展，2012（2）.

［7］黃暉.商標法［M］.法律出版社，2004：109.

［8］楊玲.論電子數(shù)據(jù)的公證保全——以網(wǎng)絡證據(jù)的公證保全為中心［J］.江蘇大學學報（社會科學版），2013（3）.

［9］余光輝，趙林，左平良.論公證的本質［J］.中國司法，2007（2）.

*作者簡介：王廣震（1975—），男，助理研究員，西南政法大學博士研究生，主要從事知識產(chǎn)權法學研究。

中圖分類號：D923.3

文獻標識碼：A

文章編號：1007-9106（2016）02-0123-05