遵從法律 合規(guī)辦理 關(guān)於涉違章建築處理的案例分析（上）

謝宗明 史繼紅

案例重現(xiàn)

2017年伴隨著全國(guó)範(fàn)圍內(nèi)農(nóng)村土地摸底確權(quán)工作的深入，展開(kāi)了轟轟烈烈清理違建的行動(dòng)。

多家臺(tái)商心存疑慮：他們的共同點(diǎn)是，很早就在市郊地「得到」一塊土地蓋了廠房投資經(jīng)營(yíng)了十幾、二十幾年，有的拿到具有爭(zhēng)議的土地證，沒(méi)有報(bào)建手續(xù)，有的什麼證什麼手續(xù)都沒(méi)有，拿的是多年前經(jīng)濟(jì)城和他們簽訂的土地出讓合同……個(gè)中類型，無(wú)花八門，總之都有歷史遺留下來(lái)的問(wèn)題。

上述企業(yè)對(duì)自己使用甚至出租的土地與廠房是否擁有土地、房產(chǎn)權(quán)利，擁有多少權(quán)利心存狐疑但又懷有夢(mèng)想，最好能得到國(guó)家確權(quán)，或者有個(gè)良好的補(bǔ)償，或最少能再讓他們按現(xiàn)狀繼續(xù)使用下去。

案件實(shí)例

2003年，B公司的投資人A公司與當(dāng)時(shí)經(jīng)管該地塊「資產(chǎn)運(yùn)作」的上海前進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限公司（股東之一是新豐鎮(zhèn)前進(jìn)村民委員會(huì)）簽訂《意向書(shū)》，約定A公司以總投資2000萬(wàn)元（人民幣，下同），批租前進(jìn)村李宅隊(duì)土地30畝，每畝14.8萬(wàn)元，並在該地塊註冊(cè)企業(yè)，提到需簽訂《土地批租意向書(shū)》及《國(guó)有土地出讓合同》，約定簽訂意向時(shí)付定金3萬(wàn)元/畝，取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證後付2.5萬(wàn)元/畝，簽訂正式《國(guó)有土地出讓合同》後按合同規(guī)定付清餘款。後於2003年6月，已成立後的B公司與上海新豐工業(yè)園區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展有限公司簽訂《補(bǔ)充協(xié)議》，內(nèi)容還是重申或細(xì)化了土地出讓面積、價(jià)格、付款方式等。

2006年10月，新豐公司發(fā)給B公司通知，稱根據(jù)「滬府發(fā)（2003）66號(hào)和某府發(fā)（2003）某號(hào)」文件精神，針對(duì)已建未取得土地批文的專案用地，已上報(bào)進(jìn)行專案用地確認(rèn)，「以便對(duì)既成事實(shí)的專案認(rèn)可，給予用地指標(biāo)」，為此新豐公司與B公司簽訂《專案協(xié)議》，約定出讓金價(jià)格為12.8萬(wàn)元/畝，批租面積為43.5畝，另需繳納「鎮(zhèn)保基金」，總價(jià)款約730萬(wàn)；簽訂本協(xié)議時(shí)付219萬(wàn)，取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證後，付土地款的50%，計(jì)365萬(wàn)，付清餘額後發(fā)可發(fā)放土地批文簽訂征地包乾和出讓合同。A，B公司於2003、2004、2006年先後付給前進(jìn)公司、新豐公司「土地款」總共304.4526萬(wàn)元。

據(jù)資料顯示：B公司於2003、2004年即取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證，建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證（獨(dú)缺土地使用證），廠房建設(shè)招標(biāo)、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、竣工驗(yàn)收證照、報(bào)告基本具備，也基本上拿到了消防安全環(huán)保的審批手續(xù)。然新豐公司代為承諾申請(qǐng)土地指標(biāo)後，一直沒(méi)有下文，土地批復(fù)、出讓合同、土地證均未辦理。

目前該地塊及地上建築物一部分租給清飄紙業(yè)做進(jìn)口紙，另一部分出租給一物流鏈公司（但有2/3出租面積屬於在規(guī)劃外加蓋搭建）。

問(wèn)題點(diǎn)與分析

一、《意向書(shū)》、《補(bǔ)充協(xié)議》、《專案協(xié)議》是否合法有效？

首先，經(jīng)濟(jì)城也好，開(kāi)發(fā)區(qū)管委會(huì)或所屬公司也好，與B公司簽訂的實(shí)質(zhì)上含有土地出讓內(nèi)容的《意向書(shū)》、《補(bǔ)充協(xié)議》、《專案協(xié)議》，原則上會(huì)被法院認(rèn)定無(wú)效，除非在起訴前經(jīng)市、區(qū)土地管理部門追認(rèn)的，可以認(rèn)定合同有效。這已經(jīng)被司法解釋及公佈案例所確認(rèn)，幾無(wú)懸念。

相關(guān)法律依據(jù)為：《最高人民法院關(guān)於審理涉及國(guó)有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》（2005年頒佈）。

「第一條 本解釋所稱的土地使用權(quán)出讓合同，是指市、縣人民政府土地管理部門作為出讓方，將國(guó)有土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與受讓方，受讓方支付土地使用權(quán)出讓金的協(xié)議。

第二條 開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效。

本解釋實(shí)施前，開(kāi)發(fā)區(qū)管理委員會(huì)作為出讓方與受讓方訂立的土地使用權(quán)出讓合同，起訴前經(jīng)市、縣人民政府土地管理部門追認(rèn)的，可以認(rèn)定合同有效?！?/p>

客戶問(wèn)：「買地」蓋房的事情發(fā)生在司法解釋前面，後面的司法解釋怎麼能追究前面的事情呢？ 事實(shí)上，關(guān)於用地簽訂出讓合同的法律法規(guī)早在2000年前就有了，2005年的司法解釋僅是對(duì)適用法律的明確指導(dǎo)性意見(jiàn)。

《中華人民共和國(guó)土地管理法》（1987年實(shí)施，2004年曾修訂過(guò)一次）。

「第五十三條 經(jīng)批準(zhǔn)的建設(shè)專案需要使用國(guó)有建設(shè)用地的，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)持法律、行政法規(guī)規(guī)定的有關(guān)檔，向有批準(zhǔn)權(quán)的縣級(jí)以上人民政府土地行政主管部門提出建設(shè)用地申請(qǐng)，經(jīng)土地行政主管部門審查，報(bào)本級(jí)人民政府批準(zhǔn)?！?img src="https://cimg.fx361.com/images/2018/04/11/qkimagestshatsha201802tsha20180226-1-l.jpg"/>

《中華人民共和國(guó)城市房地產(chǎn)管理法》（1995年實(shí)施，2007年修改過(guò)）。

「第十五條 土地使用權(quán)出讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書(shū)面出讓合同，土地使用權(quán)出讓合同由市、縣人民政府土地管理部門與土地使用者簽訂。」

結(jié)合本項(xiàng)目所涉《意向書(shū)》及《專案協(xié)議》的內(nèi)容分析，該《意向書(shū)》的主要內(nèi)容涉及出讓土地的範(fàn)圍、年限、價(jià)格、土地交接前的前期工作等，其本質(zhì)屬於土地使用權(quán)出讓合同。由於涉及土地出讓的本約只能由享有土地出讓權(quán)利的政府土地管理部門與受讓人簽訂，即使是預(yù)約合同性質(zhì)的文件，主體和本約的締約主體應(yīng)當(dāng)一致，所以無(wú)論從主體還是內(nèi)容來(lái)看，案涉《意向書(shū)》、《補(bǔ)充協(xié)議》、《專案協(xié)議》有關(guān)土地出讓的內(nèi)容統(tǒng)統(tǒng)無(wú)效。無(wú)論於糾紛發(fā)生時(shí)該地塊仍是農(nóng)用地、集體土地，還是已經(jīng)被徵收為國(guó)有土地，有沒(méi)有用地指標(biāo)，統(tǒng)統(tǒng)無(wú)效。

為此，最高院近兩年公佈了大陸各地12個(gè)案例，雖案情各有不同，有的是建設(shè)單位要求管委會(huì)繼續(xù)履行合同，將土地使用權(quán)辦理到建設(shè)單位名下；有的是兩個(gè)企業(yè)之間與建設(shè)專案土地使用權(quán)（一方僅有與管委會(huì)簽訂出讓合同，並支付全額土地款的依據(jù)）有關(guān)的合作糾紛；有的是兩個(gè)企業(yè)間的換地協(xié)議糾紛（一方只有管委會(huì)與企業(yè)簽訂土地出讓合同），因?yàn)榉ㄔ涸松鲜鏊痉ń忉專酝恋爻鲎尯贤?、合作協(xié)議、換地協(xié)議均被判定無(wú)效。

二、合同無(wú)效後怎樣處理？

合同一旦被確認(rèn)無(wú)效，按照《合同法》第58條規(guī)定：「合同無(wú)效或者被撤銷後，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還?！惯@是無(wú)效合同處理的一般原則。但對(duì)於土地使用權(quán)出讓合同，在被認(rèn)定無(wú)效後的處理則有一定特殊性。如果簽訂轉(zhuǎn)讓合同後只是交付了土地和轉(zhuǎn)讓款，而沒(méi)有進(jìn)行實(shí)際的開(kāi)發(fā)建設(shè)，適用「相互返還」的原則比較簡(jiǎn)單。如本案情況受讓方已經(jīng)投入資金進(jìn)行建設(shè)，專案已經(jīng)建成並運(yùn)營(yíng)多年，即受讓人的投資已和土地資產(chǎn)凝結(jié)為一體時(shí)，相互返還的原則就無(wú)法適用。這種情況，就屬於《合同法》第58條規(guī)定的「不能返還或者沒(méi)有必要返還」的情形。在確認(rèn)合同無(wú)效，並且不能適用相互返還的處理原則時(shí)，則應(yīng)根據(jù)不同情況分別處理。

一是在建和建成的專案履行了合法的審批手續(xù)，比如已經(jīng)取得建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證等（這種情況並不鮮見(jiàn)，許多地方土地管理部門和規(guī)劃建設(shè)管理部門在管理職能的銜接上存在脫節(jié)，土地權(quán)屬手續(xù)未辦理完畢就辦理了規(guī)劃、建設(shè)許可手續(xù)並開(kāi)工建設(shè)，本案就屬於這種情況），大多都能通過(guò)補(bǔ)辦土地審批手續(xù)的方法，可將在建和建成專案確權(quán)給受讓方；但若不能補(bǔ)辦土地審批手續(xù)，雖不能將土地和建設(shè)專案確權(quán)給受讓方，但在土地管理部門收回或徵用拆遷事項(xiàng)上，合同被確認(rèn)無(wú)效後，可將建築物評(píng)估後由政府授權(quán)部門折價(jià)補(bǔ)償受讓方。

而土地補(bǔ)償部分，是否將已繳的土地款僅連本帶利返還即可？畢竟，當(dāng)時(shí)的園區(qū)經(jīng)濟(jì)發(fā)展公司可視作受政府指派專門協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)各項(xiàng)事宜的一個(gè)部門，負(fù)責(zé)招商引資，受託承載著一部分的政府管理職能，代理進(jìn)行一些行政事務(wù)服務(wù)，也等於承載著一定程度的政府信用，因此補(bǔ)償時(shí)僅是連本帶利的返還也有失公允。實(shí)例中補(bǔ)償訴裁就有建設(shè)單位要求按照訴裁時(shí)土地款市價(jià)來(lái)補(bǔ)償，但若追求勝負(fù)結(jié)果該訴請(qǐng)一定不會(huì)被支持；就算是合同被判無(wú)效後，要求無(wú)效責(zé)任者承擔(dān)損失賠償，也會(huì)因建設(shè)方明知法律已有規(guī)定（土地管理法畢竟早已出臺(tái)）仍繼續(xù)簽訂相關(guān)合同及履行判處建設(shè)方負(fù)有不少於50%的責(zé)任，且損失也難以按照土地市價(jià)來(lái)衡量。由此，在拆遷協(xié)商階段，根據(jù)屆時(shí)當(dāng)?shù)亟y(tǒng)一政策，相信政府會(huì)安排折衷些的方案，比如提供假定已取得合法土地使用權(quán)之可獲得土地補(bǔ)償款一定比例的補(bǔ)償，另外，由於B公司也未按協(xié)議約定完全「繳清土地款」，可能對(duì)這個(gè)補(bǔ)償再行打折扣。

如果在建和建成的專案沒(méi)有履行合法的建設(shè)審批手續(xù)，在這種情況下，如果不能補(bǔ)辦相關(guān)手續(xù)，則建設(shè)專案有可能被認(rèn)定為「違章建築」，可能會(huì)被政府依法沒(méi)收或責(zé)令拆除。如果出現(xiàn)這種情況，建設(shè)單位與經(jīng)濟(jì)開(kāi)發(fā)區(qū)管理公司就要根據(jù)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的大小劃分按比例承擔(dān)違建拆除損失。一般來(lái)說(shuō)，建設(shè)單位在沒(méi)有取得合法建設(shè)許可手續(xù)的情況下就開(kāi)工建設(shè)，對(duì)於所造成的損失，過(guò)錯(cuò)責(zé)任可能更大。

但同樣僅與園區(qū)管理公司簽訂專案合同，無(wú)法辦理土地證而申請(qǐng)土地方面的補(bǔ)償，有建設(shè)手續(xù)的與無(wú)建設(shè)手續(xù)的應(yīng)有質(zhì)上的區(qū)別對(duì)待。

B公司問(wèn)：這種有瑕疵的土地廠房還能用多久，我認(rèn)為至少可以用到大環(huán)境發(fā)生變化時(shí)，比如市政拆遷、商業(yè)動(dòng)遷或大面積清違運(yùn)動(dòng)（且被認(rèn)定為違章建築）時(shí)。B公司又追問(wèn)他們家那個(gè)地上廠房倒底是不是違章建築？他們與清飄紙業(yè)、物流鏈公司簽訂的合同是有效合同嗎？

（請(qǐng)看下一期解答）