律師拒絕作證權(quán)的探討

劉琴

摘 要：本文從我國(guó)法律中有關(guān)律師作證的立法現(xiàn)狀著手，分析和探討我國(guó)設(shè)立律師拒絕作證權(quán)的必要性和立法建議，包括律師拒絕作證權(quán)的主體對(duì)象和例外，最后對(duì)律師拒絕作證權(quán)設(shè)置相應(yīng)的保障機(jī)制。希望我國(guó)能夠盡早的對(duì)律師拒絕作證權(quán)作出相應(yīng)的立法上的規(guī)定。

關(guān)鍵詞：律師；拒絕作證；必要性；建議

一、我國(guó)有關(guān)律師拒絕作證權(quán)的立法現(xiàn)狀

（一）立法現(xiàn)狀

1.律師法。我國(guó)《律師法》第三十八條第一款規(guī)定：“律師應(yīng)當(dāng)保守在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的國(guó)家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私”；第二款：“律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情況和信息，應(yīng)當(dāng)予以保密。但是，委托人或者其他人準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國(guó)家安全、公共安全以及其他嚴(yán)重危害他人人身、財(cái)產(chǎn)安全的犯罪事實(shí)和信息除外”。

2.刑事訴訟法。我國(guó)《刑事訴訟法》第四十六規(guī)定：“辯護(hù)律師對(duì)在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉的委托人的有關(guān)情況和信息，有權(quán)予以保密。但是，辯護(hù)律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中知悉委托人或者其他人，準(zhǔn)備或者正在實(shí)施危害國(guó)家安全、公共安全以及嚴(yán)重危害他人人身安全的犯罪的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知司法機(jī)關(guān)”。 第六十條第一款：“凡是知道案件情況的人，都有作證的義務(wù)?！?/p>

3.刑法。我國(guó)《刑法》第三百零六條第一款規(guī)定：“在刑事訴訟中，辯護(hù)人、訴訟代理人毀滅、偽造證據(jù)，幫助當(dāng)事人毀滅、偽造證據(jù)，威脅、引誘證人違背事實(shí)改變證言或者作偽證的，處三年以下有期徒刑或者拘役；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑。”這一條是關(guān)于偽證罪的規(guī)定。《刑法》第三百一十條第一款規(guī)定：“明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情節(jié)嚴(yán)重的，處三年以上十年以下有期徒刑。” 這一條是關(guān)于包庇罪的規(guī)定。

（二）存在的問(wèn)題

1.只規(guī)定了律師僅有保密的義務(wù)，但并沒(méi)有賦予律師拒絕作證的權(quán)利。由以上法律條文的規(guī)定可以看出我國(guó)法律不論是《律師法》還是《刑事訴訟法》都僅規(guī)定了律師必須履行保密的義務(wù)，但是并未享有律師拒絕作證的權(quán)利，根據(jù)權(quán)利和義務(wù)對(duì)等原則來(lái)看兩部法律的規(guī)定，僅有義務(wù)而沒(méi)有規(guī)定與此相應(yīng)的權(quán)利，違反了權(quán)利與義務(wù)對(duì)等的原則，這是立法的一大漏洞，值得修改與完善。

2.保密義務(wù)與作證義務(wù)相矛盾（法律沖突）?！吨腥A人民共和國(guó)刑事訴訟法》第六十條規(guī)定的作證義務(wù)主體顯然包括律師，這與該法第四十六條的規(guī)定明顯沖突，也與《中華人民共和國(guó)律師法》第三十八條第一款的要求矛盾，導(dǎo)致律師在實(shí)踐中存在舉足無(wú)措的情況，一方面出于自己的職業(yè)道德不得泄露當(dāng)事人的隱私，然而刑事訴訟法卻規(guī)定任何人均有作證的義務(wù)，使得律師不知所措，不同的法律規(guī)定，存在著相互沖突的規(guī)定，然而都是自己所應(yīng)當(dāng)履行的義務(wù)，遵守其中之一的規(guī)定定會(huì)導(dǎo)致違背相反的規(guī)定。

3.刑法中包庇罪和偽證罪增加了律師辯護(hù)的法律風(fēng)險(xiǎn)。刑法規(guī)定包庇罪和偽證罪的主體包括了律師，因此律師在為犯罪嫌疑人、被告人提供法律幫助以及辯護(hù)時(shí)，就會(huì)很容易涉及到這兩個(gè)罪名中，這無(wú)疑增加了辯護(hù)律師執(zhí)業(yè)的法律風(fēng)險(xiǎn)，使得刑事辯護(hù)更加困難。

二、設(shè)立律師拒絕作證權(quán)的必要性

（一）解決立法沖突的需要

我國(guó)刑法、刑事訴訟法、律師法三部法律之間在關(guān)于律師作證的規(guī)定上面存在著沖突，這影響到了我國(guó)法律的權(quán)威性和統(tǒng)一執(zhí)行性，讓法官及其他執(zhí)法人員在適用法律時(shí)不知道如何抉擇，由于適用法律的不同將會(huì)導(dǎo)致在某些情況下出現(xiàn)兩個(gè)相互矛盾的結(jié)果，這對(duì)于我國(guó)作為以法治國(guó)的法治國(guó)家來(lái)說(shuō)是必須用其他規(guī)定來(lái)解決的。設(shè)立律師拒絕作證權(quán)解決了刑事訴訟法中律師應(yīng)當(dāng)有作證的義務(wù)與律師法中規(guī)定律師應(yīng)當(dāng)保守職業(yè)秘密的義務(wù)的沖突，維護(hù)了法律的權(quán)威性和統(tǒng)一性。

（二）順應(yīng)律師的執(zhí)業(yè)宗旨、促進(jìn)律師業(yè)健康發(fā)展的需要

律師執(zhí)業(yè)的宗旨是盡自己最大的努力以維護(hù)當(dāng)事人的利益，以維護(hù)法律的公平與正義，要求律師作證將違背律師的執(zhí)業(yè)宗旨，使得律師不得不將自己所掌握的對(duì)當(dāng)事人不利的有關(guān)事實(shí)或者有關(guān)證據(jù)向司法機(jī)關(guān)透漏，從而損害到了當(dāng)事人的利益，使得律師不能更好的維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，反而因?yàn)楫?dāng)事人委托律師而向律師說(shuō)出的一些不利情形暴露于司法機(jī)關(guān)。而賦予律師拒絕作證權(quán)將會(huì)使律師不至于基于作證義務(wù)而透漏對(duì)當(dāng)事人不利的情況，從而達(dá)到盡自己最大努力維護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益的執(zhí)業(yè)宗旨，維護(hù)法律的公平與正義。因此，設(shè)立律師拒絕作證權(quán)是符合律師執(zhí)業(yè)宗旨的，具有必要性。

（三）保護(hù)公民權(quán)利和自由的客觀需要

律師作為辯護(hù)職能的承擔(dān)者，賦予其拒絕作證的權(quán)利才能保證律師對(duì)于其在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中所獲悉的當(dāng)事人秘密或個(gè)人隱私不至于出于作證義務(wù)而向司法機(jī)關(guān)透漏，這樣就能更好地保證當(dāng)事人的隱私和秘密，維護(hù)委托人的合法權(quán)益。

三、建立我國(guó)律師拒絕作證權(quán)制度的立法建議

（一）增設(shè)律師拒絕作證權(quán)

由于規(guī)定律師有作證義務(wù)，律師在參與訴訟的過(guò)程中則可能會(huì)因?yàn)榫芙^作證而承擔(dān)某種法律責(zé)任。為了保障律師在執(zhí)業(yè)活動(dòng)中更好地依法履行職責(zé)，立法上應(yīng)當(dāng)增設(shè)律師拒絕作證權(quán)這一權(quán)利，明確規(guī)定律師在負(fù)有保密義務(wù)的同時(shí)享有拒絕作證的權(quán)利。

（二）明確律師拒絕作證權(quán)的主體和對(duì)象

律師拒絕作證權(quán)中的“律師”，不僅應(yīng)當(dāng)包括司法行政部門認(rèn)可的持有律師執(zhí)業(yè)資格證的律師，還應(yīng)當(dāng)包括律師助理、律師委托從事調(diào)查的人員以及與該律師事務(wù)所有關(guān)的其他工作人員，如打印員，檔案員等，他們都有拒絕作證的權(quán)利。這樣規(guī)定的原因在于以上人員雖然不是律師，但是他們與律師一樣都直接或間接地接觸到了當(dāng)事人的隱私和秘密，只有將他們也納入拒絕作證的主體范圍內(nèi)，才能使律師拒絕作證權(quán)制度的設(shè)立更完備。一般來(lái)說(shuō)，律師拒絕作證權(quán)的對(duì)象主要是指司法機(jī)關(guān)，因?yàn)橹挥兴痉C(jī)關(guān)才有權(quán)力要求律師作證。

（三）科學(xué)界定律師拒絕作證權(quán)的例外，合理維護(hù)公共利益

我國(guó)律師拒絕作證制度的建立，要從我國(guó)的基本國(guó)情出發(fā)，事實(shí)求是，范圍不能過(guò)太廣泛，因?yàn)槟菢硬焕诖驌舴缸?；也不能太保守，否則就達(dá)不到我們?cè)O(shè)立律師拒絕作證權(quán)這一制度的意義和目的。在立法的時(shí)候，設(shè)立一些例外：

1.律師在國(guó)家處于緊急狀態(tài)時(shí)與此有關(guān)的事項(xiàng)律師不得享有拒絕作證的權(quán)利。

2.律師對(duì)于與危機(jī)國(guó)家利益和國(guó)家安全的時(shí)候不得拒絕作證。

3.律師對(duì)于嚴(yán)重危害社會(huì)治安、暴力犯罪以及恐怖活動(dòng)等嚴(yán)重案件不得拒絕作證。

4.律師對(duì)于與自身利益有著密切關(guān)聯(lián)的事項(xiàng)和案件不得拒絕作證。

5.律師利用拒絕作證權(quán)從事犯罪活動(dòng)的，取消其拒絕作證權(quán)的資格。

（四）完善律師拒絕作證權(quán)的保障及救濟(jì)機(jī)制

為了保障律師拒絕作證權(quán)在設(shè)立后能夠得到有效的實(shí)施，那么在設(shè)立律師拒絕作證權(quán)的同時(shí)還應(yīng)當(dāng)設(shè)立相關(guān)的救濟(jì)機(jī)制。一方面，對(duì)于律師泄露職業(yè)秘密的，視情節(jié)輕重承擔(dān)行政責(zé)任、民事責(zé)任甚至刑事責(zé)任；另一方面，對(duì)于律師濫用拒絕作證權(quán)拒絕作證或者從事其他違法行為的，視情節(jié)輕重承擔(dān)行政責(zé)任、民事責(zé)任甚至刑事責(zé)任。（作者單位：西華大學(xué)）

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