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    對無被害人犯罪非犯罪化問題的思考

    2016-03-31 09:16枟楨
    行政與法 2016年3期
    關(guān)鍵詞:性觀念刑罰刑法

    摘 要:近年來,隨著被害人權(quán)利保障視角的刑法學(xué)研究的逐步深入,基于自由與秩序、法律規(guī)范與倫理道德的關(guān)聯(lián)性分析也得以快速跟進。我國寬嚴相濟的刑事司法政策在推動著國家能動司法以保障公民權(quán)利的同時,也為無被害人犯罪非犯罪化提供了政策依據(jù)和現(xiàn)實可能。本文從無被害人犯罪的基本特征入手,詳細介紹了其價值取向,通過多視角論證了聚眾淫亂非犯罪化的合理性,并嚴格設(shè)定了聚眾淫亂非犯罪化的限制范圍。同時,從無被害人犯罪的范疇,重點探討了聚眾淫亂罪,以期為社會公眾認識此類犯罪提供新的思路和視角。

    關(guān) 鍵 詞:犯罪;被害人;無被害人;聚眾淫亂

    中圖分類號:D924.3 文獻標識碼:A 文章編號:1007-8207(2016)03-0071-05

    收稿日期:2015-12-20

    作者簡介:枟楨(1990—),女,山西五臺人,南開大學(xué)法律碩士研究生,研究方向為刑法學(xué)。

    近年來,很多案件涉及到“淫亂”“群P”和“換妻”等熱點話題,引起了社會的高度關(guān)注。根據(jù)我國傳統(tǒng)道德文化與法律文化,聚眾淫亂行為不僅會嚴重破壞和沖擊社會道德底線,而且還會嚴重干擾整個社會的正常秩序,因此,無論是我國刑法理論還是司法實務(wù)都將其犯罪化。但是,隨著國家法治理性的提升和公民權(quán)利意識的增強,將通奸行為、同居行為以及淫亂行為排除法律規(guī)范的調(diào)整,去犯罪化的呼聲日漸高漲。目前,我國對于無被害人犯罪特別是聚眾淫亂行為非犯罪化問題的爭論,已引起學(xué)界關(guān)于罪與罰的若干思考。

    一、無被害人犯罪非犯罪化的概念解析

    作為存在爭議的一種犯罪類型——無被害人犯罪研究雖由來已久,但始終沒有得到各國法學(xué)和犯罪學(xué)的足夠重視,直到二十世紀六十年代,相關(guān)研究領(lǐng)域才向被害人方面深度擴展。無被害人犯罪,是指沒有實際被害人或者同個人利益保護無關(guān)的犯罪,是為了保護公序良俗、宗教文化或道德教化而特別規(guī)定的犯罪。簡而言之,無被害人犯罪既是不涉及個人法益保護的犯罪,也是沒有對個人法益侵害或有侵害危險的犯罪。

    無被害人犯罪在人類社會出現(xiàn)較早,但中外法學(xué)界對其進行深入研究則相對較晚。在歐洲中世紀,很多無被害人的行為,如賣淫、自殺、通奸等,僅僅因為宗教規(guī)范的原因而被納入刑法的調(diào)整范圍予以定罪量刑。隨后,在二次世界大戰(zhàn)期間,歐洲各國刑法紛紛以國家本位和社會本位為中心進行制定和修改,公民個人權(quán)利保障因為戰(zhàn)爭問題而沒有得到法律的充分保護,公民個人自由和生產(chǎn)生活遭到國家的嚴重干涉,導(dǎo)致刑罰的恣意和濫用。在當(dāng)時歐洲各國看來,個人應(yīng)當(dāng)是社會的個人,并非僅屬于個人。

    時至今日,隨著世界各國經(jīng)濟的高速發(fā)展,民主政治程度不斷增強,公民人權(quán)觀念深入人心,法律規(guī)范與道德規(guī)范正在逐步分離,宗教教義和倫理道德不再具有國家強制力,也不再作為犯罪的認定標準。由于世界各國的經(jīng)濟發(fā)展、道德文化、意識觀念、自由程度等方面存在差異,因此,無被害人犯罪的調(diào)整范圍也不盡相同。但大都包括以下幾類行為:⑴墮胎;⑵自殺;⑶吸食毒品;⑷通奸、同性戀、賣淫等;⑸公開酗酒;⑹賭博等。可見,法律與道德之間存在著千絲萬縷的聯(lián)系,法律可以將某種屬于道德調(diào)整的行為規(guī)定為犯罪,但過分介入的法律就會產(chǎn)生不道德,就會導(dǎo)致刑法適用的恣意和殘酷,其危險是難以想象的。無被害人犯罪的非犯罪化是現(xiàn)代民主自由的發(fā)展趨勢和必然要求,而刑法的人道主義、自由主義和謙抑性原則也為其提供了諸多理論支持。正如德國著名犯罪學(xué)家施耐德的經(jīng)典論斷所言:“無被害人即無犯罪。”由于犯罪人和被害人之間確實存在著互動關(guān)系,被害人在一定程度上影響和塑造了他的罪犯,因此,對被害人進行研究已經(jīng)被很多學(xué)者所接受并提到了較高的地位?!盁o被害人即無犯罪”的提法亦被我國許多學(xué)者認可。

    二、我國聚眾淫亂行為入罪的

    價值取向分析

    我國的傳統(tǒng)刑法理論普遍認為,社會危害性是犯罪成立的主要標準,這種犯罪行為必然會破壞社公序良俗和道德規(guī)范,情理法難容,涉及到性犯罪更是傾向于尊重傳統(tǒng)的性文化和性觀念。

    在我國,性文化是傳統(tǒng)文化中的禁區(qū),“談性色變”即是其現(xiàn)實表現(xiàn)。事實上,我國關(guān)于性的認識也經(jīng)歷了一個變化發(fā)展的過程。我國古代特別是春秋戰(zhàn)國時期,關(guān)于性觀念的經(jīng)典名句一直盛傳至今,依然膾炙人口。如《詩經(jīng)》中“關(guān)關(guān)雎鳩,在河之洲;窈窕淑女,君子好逑”等名句就歌頌了男女愛情,反映了儒家對性的開明態(tài)度。孟子對性的態(tài)度亦然。他認為“好色”是人性使然,是正常的生理心理需要,同時也是繁衍子孫、促進發(fā)展和維護社會穩(wěn)定的基本要求。如“好色,人之所欲?!保ā睹献印とf章上》)“食色,性也。”(《孟子·告子上)孟子對性的態(tài)度開明但不開放。孟子認為,性自由會造成一定的社會混亂,因此提出一些男女相處的原則加以規(guī)制和預(yù)防,如“男女授受不親”等。唐朝對于性觀念的開明態(tài)度達到了頂峰。在唐代社會上,女子流行穿半裸裝外出郊游,男女交往比較自由,這是后世難以比擬的。到了宋代,人們的性觀念從開明漸漸變得壓抑,這一變化與當(dāng)時的政治經(jīng)濟環(huán)境影響密不可分。宋代的統(tǒng)治者是在動蕩的政治局面中取得政權(quán)的,因此,不僅在政治上強化了中央集權(quán),在意識形態(tài)上也加強了控制,表現(xiàn)在性觀念上則更是異常保守。期間,統(tǒng)治者提出了理學(xué)思想,如對性的認識給出了“存天理,滅人欲”,以及“萬惡淫為首”等較偏頗的解讀,嚴重歪曲了孔孟性觀念的本意。這種理學(xué)思想在明清時期仍然盛行。以至“萬惡淫為首”的性觀念一直影響到當(dāng)代社會,受“性即淫,淫即罪”等觀念的影響,中國人忌諱談?wù)撔缘脑掝}。筆者認為,聚眾淫亂罪的設(shè)立就是這種傳統(tǒng)思想在刑事法中的集中體現(xiàn)。聚眾淫亂行為雖然在某種程度被具有中國傳統(tǒng)思想的人們所否定,但是,從上述我國性觀念的發(fā)展過程看,將其規(guī)定為犯罪是與正統(tǒng)的儒家思想不相匹配的,也違背了刑法謙抑主義。所以,道德層面上可以規(guī)范的行為有無必要動用刑法這一最嚴厲的手段是值得思考的。

    三、我國聚眾淫亂行為非

    犯罪化的理性思考

    (一)聚眾淫亂行為非犯罪化的哲學(xué)基礎(chǔ)

    刑法是人民自由的大憲章,而自由主義則是聚眾淫亂非犯罪化的文化傳統(tǒng)和哲學(xué)基礎(chǔ)。這一思想起源于中世紀末,以自然法為基礎(chǔ),并對刑事立法司法產(chǎn)生深刻影響,更催生出罪刑法定原則這一刑事帝王規(guī)則。其主張個人自由優(yōu)于社會的整體秩序,反對封建的罪刑擅斷,重視公民的自由自主決定能力。英國著名哲學(xué)家密爾認為,“任何人都是自己的最高主權(quán)者,除了排除他人侵害之目的,否則他人不得加以任何干預(yù)?!庇纱丝梢姡杂芍髁x倡導(dǎo)的理性、自然等原則是與無被害人犯罪問題緊密聯(lián)系的,其中的法哲學(xué)思想對于認定犯罪與非犯罪化問題具有重要意義。

    在聚眾淫亂行為中,行為人沒有侵害任何第三者利益,其相互之間的性行為是對于各自性權(quán)利的自由處置,是基于個人意愿處分自己性權(quán)利的行為。因此,從某種意義上說,國家沒有權(quán)力和理由對個人權(quán)利進行強行的、任意的干涉。自由主義賦予刑法的是將個人自由作為終極追求,是要弘揚公民的自由與權(quán)利,而將聚眾淫亂行為犯罪化的結(jié)果必然會導(dǎo)致刑罰恣意和膳斷。在意識形態(tài)方面,我國是否承認自由主義的一些核心價值取向,對于認定聚眾淫亂是否犯罪化至關(guān)重要,至少自由主義為聚眾淫亂非犯罪化提供了一定的理論基礎(chǔ)。

    (二)聚眾淫亂行為非犯罪化的刑法學(xué)基礎(chǔ)

    認定聚眾淫亂行為非犯罪化的理論基礎(chǔ)主要源于法益保護思想與刑法謙抑思想。在大陸法系國家關(guān)于犯罪違法性的論述方面,法益侵害說與規(guī)范違反說的理論之爭,帶動著聚眾淫亂行為非犯罪化問題研究的深入。

    基于社會轉(zhuǎn)型時期的特征,我國傳統(tǒng)價值觀也隨著社會的發(fā)展呈現(xiàn)出多元化趨勢,而在這種復(fù)雜的變革過程中,我國法益侵害思想更加得到重視,體現(xiàn)在犯罪違法性問題上則是更加關(guān)注犯罪結(jié)果。聚眾淫亂行為并無受害者,是一種自愿的性行為,其僅是性權(quán)利的放縱和私生活的糜爛。按照犯罪違法性理論,聚眾淫亂行為既沒有侵犯法規(guī)范或者法秩序,也沒有侵害法益或者法益侵害的危險,其實際行為也沒有對社會道德秩序造成嚴重影響,因此,將其入罪,不僅缺乏社會合理性,而且有人為擴大刑事處罰之嫌,故應(yīng)將聚眾淫亂行為列在刑法規(guī)制之外。

    此外,刑法謙抑思想不僅指導(dǎo)立法者確定犯罪的范圍,同時也指導(dǎo)著司法者盡量用輕緩的刑罰。刑法謙抑思想體現(xiàn)了現(xiàn)代法治理念,具有謙和與抑制的內(nèi)涵,根本上是為了尊重和保障公民權(quán)利,規(guī)范和限制國家權(quán)力。從刑法謙抑性思量,其一,將聚眾淫亂行為犯罪化有違刑法謙抑的緊縮性特征。事實上,大多數(shù)犯罪行為都是違反倫理道德的行為,都需要刑法加以調(diào)整,但在某種情況下,國家對于違反倫理道德的個人自由行為無需動用刑罰加以限制。其二,將聚眾淫亂行為犯罪化有違刑法謙抑的補充性特征。規(guī)制聚眾淫亂行為不能輕易動用刑罰這種最后的手段,這種行為涉及到法律與道德的關(guān)系問題,必須謹慎從事,不宜擅用刑罰。其三,將聚眾淫亂行為犯罪化有違刑法謙抑的經(jīng)濟性特征。規(guī)制聚眾淫亂行為,不但會增加法律資源的投入力度,浪費有限的司法資源,沒有使法律效益最大化,還可能降低法律權(quán)威,影響司法公信力。因此,筆者認為,聚眾淫亂行為非犯罪化符合刑法謙抑思想,這種反倫理性的行為,用非刑罰方式處理更為恰當(dāng)。

    (三)聚眾淫亂行為非犯罪化的政策基礎(chǔ)

    寬嚴相濟是我國研究無被害人非犯罪化問題的基本刑事政策,其最終目的是實現(xiàn)法律效果、社會效果與政治效果的有機統(tǒng)一。無被害人犯罪大多是違反公序良俗、道德教化和宗教規(guī)范的犯罪,聚眾淫亂行為也具備這些特征,除此之外,這些行為并不違背行為人的個人意愿,而是基于人的本性。因此,基于寬嚴相濟刑事政策對刑事立法和刑事司法的指導(dǎo),無被害人犯罪特別是聚眾淫亂行為應(yīng)屬于“寬”的對象,在立法和司法上均應(yīng)當(dāng)非犯罪化。

    我們應(yīng)當(dāng)克服法律教條主義帶來的諸多弊端,不能無視社會形勢的變化、無視法治的精髓而一味僵硬適用法律,只有順應(yīng)客觀環(huán)境的變化,才能真正實現(xiàn)法治精神。此外,法律規(guī)定的滯后性導(dǎo)致判決不能為社會公眾所接受,而“兩個效果”的提出為司法機關(guān)作出公正的判決提供了解決問題的思路??紤]到無被害人犯罪不具有社會危害性即對其予以刑事處罰,不僅違背了罪刑法定主義中要求刑罰法規(guī)具有正當(dāng)性的要求,而且也違背了刑法謙抑性原則,如果社會公眾不認可或不解這一刑罰處罰,法律效果與社會效果相統(tǒng)一便無從談起。

    四、我國聚眾淫亂行為非

    犯罪化的限制范圍

    目前,我國社會的性觀念是與人固有的性本能相沖突的,而刑法對于聚眾淫亂行為不加區(qū)分地規(guī)定為犯罪,也是與刑法謙抑性相抵觸的,因此應(yīng)予以修改。在我國現(xiàn)有的價值體系下修改聚眾淫亂罪,應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)對人性的尊重和關(guān)懷,不能不加區(qū)分地將聚眾淫亂行為一律非犯罪化,而是要根據(jù)聚眾淫亂行為的實際行為狀態(tài),如時間、場所等,綜合考慮其社會危害程度,予以區(qū)別對待。

    我國刑法明確區(qū)分聚眾淫亂行為的場所分為公共場所和隱秘場所兩個主要行為場所。如果聚眾淫亂行為發(fā)生在隱秘場所,沒有嚴重的社會危害性,也沒有侵犯刑法保護的法益,更沒有對正常社會秩序造成影響,并不為社會公眾所認知,這種行為雖然對道德秩序和公序良俗造成了影響,但其社會危害性尚未達到應(yīng)追究刑事責(zé)任的程度,司法實踐中應(yīng)當(dāng)通過行政處罰、道德教育等非刑罰處理方式進行規(guī)制,這樣處理也能夠適應(yīng)現(xiàn)實中國社會人們的性觀念。隨著改革開放的逐步深入,人們的性觀念也發(fā)生了巨大的變化,這一點從社會生活的各個方面都得到了體現(xiàn),法律必須反映社會的變化,否則就有可能阻礙社會的發(fā)展。但是,追究在公共場所實施聚眾淫亂行為的刑事責(zé)任,其理論基礎(chǔ)不是該行為侵犯了社會傳統(tǒng)的道德規(guī)范,而是這一行為侵犯了社會管理秩序,屬于法定犯的范疇。

    另外,我國聚眾淫亂罪在犯罪人數(shù)設(shè)定上也存在一定缺陷,現(xiàn)行刑法規(guī)定“三人或者三人以上”顯得較為片面。如男女或男男(女女)雙方在公共場所實施淫亂行為,犯罪人數(shù)雖在三人以下,但其對社會造成的危害比三人在隱私場所實施還要嚴重,此行為更需要刑罰對其進行打擊、處理。但根據(jù)我國刑法對淫亂行為犯罪人數(shù)的限定,兩人實施此行為,即便在公共場所,也不能追究刑事責(zé)任,這樣的規(guī)定顯然有失偏頗。因此,有必要對我國現(xiàn)行刑法加以修訂,對在隱秘場所實施的淫亂行為(包括同性戀行為)應(yīng)當(dāng)非犯罪化,而對公共場所實施的淫亂行為則應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任,并視具體犯罪情節(jié)對聚眾淫亂的主體人數(shù)進行限定。

    綜上所述,盡管各界對無被害人非犯罪化問題存在各種爭議,但將聚眾淫亂罪非犯罪化則最為現(xiàn)實,且最不具爭議。在現(xiàn)階段,我國若將所有無被害人的行為完全非犯罪化并不現(xiàn)實,因此,可以采取一些較為輕緩的懲罰措施,如降低法定刑或?qū)η楣?jié)輕微的行為不加刑罰處罰而更多地采用行政措施等進行處理。但是,隨著我國經(jīng)濟社會的不斷發(fā)展以及公民自由意識的不斷提高,聚眾淫亂等無被害人犯罪行為終將會逐漸為社會和法律所寬容,而無需動用刑罰這一最嚴厲的手段來規(guī)制,甚至無需動用法律規(guī)范來調(diào)整,應(yīng)由道德規(guī)范來制約。

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    (責(zé)任編輯: 王秀艷)

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