刑事職業(yè)禁止令適用問(wèn)題研究

張 琳，張 淇

(黑龍江大學(xué) 研究生學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150080)

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刑事職業(yè)禁止令適用問(wèn)題研究

張 琳，張 淇

(黑龍江大學(xué) 研究生學(xué)院，黑龍江 哈爾濱 150080)

《刑法修正案(九)》規(guī)定的刑事禁止令不屬于刑罰制度，而是限制公民自由的措施。根據(jù)刑事職業(yè)禁止令的特點(diǎn)，我國(guó)的刑事職業(yè)禁止令應(yīng)當(dāng)屬于保安處分。刑事職業(yè)禁止令適用條件缺乏客觀操作標(biāo)準(zhǔn)，適用無(wú)救濟(jì)方式，適用程序不完善。針對(duì)刑事職業(yè)禁止令存在的問(wèn)題，建議進(jìn)一步明確刑事職業(yè)禁止令的性質(zhì)，細(xì)化刑事職業(yè)禁止令適用客觀標(biāo)準(zhǔn)，明確被告人對(duì)刑事禁止令的上訴權(quán)利，完善刑事禁止令適用程序。

刑事職業(yè)禁止令；保安處分；刑罰；《刑法修正案(九)》

一、刑事職業(yè)禁止令的性質(zhì)

根據(jù)《刑法修正案(九)》的規(guī)定，刑事職業(yè)禁止令是指人民法院根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，對(duì)于利用職業(yè)便利、違背職業(yè)要求的犯罪而被處以刑罰的人，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)。從條文結(jié)構(gòu)設(shè)置上看，刑法37條規(guī)定了職業(yè)禁止，故它不屬于刑罰制度，而是限制公民自由的措施。只有認(rèn)清了這項(xiàng)措施的性質(zhì)，刑事職業(yè)禁止令才能得到合法正當(dāng)?shù)倪m用。根據(jù)刑事職業(yè)禁止令的特點(diǎn)，我國(guó)的刑事職業(yè)禁止令應(yīng)當(dāng)屬于保安處分。

(一)刑事職業(yè)禁止令的特點(diǎn)

1.法定性

罪刑法定是刑事政策最基本的要求。刑事職業(yè)禁止令作為刑事制度的一部分，也必須恪守這一基本要求。刑事職業(yè)禁止令適用的每個(gè)環(huán)節(jié)都必須有法律的嚴(yán)格規(guī)定。

2.依附性

刑事職業(yè)禁止令不是一個(gè)獨(dú)立的刑種，其適用必須依附于職業(yè)犯罪所判處的刑罰。人民法院只能對(duì)刑罰執(zhí)行完畢或被假釋的犯罪分子適用刑事禁止令。

3.強(qiáng)制性

刑事禁止令對(duì)被適用的犯罪分子具有強(qiáng)制性，是一種必須遵守的法律義務(wù)，當(dāng)被禁止從事相關(guān)職業(yè)的人違反刑事職業(yè)禁止令情節(jié)嚴(yán)重時(shí)，有可能會(huì)被公安機(jī)關(guān)依照刑法第三百一十三條規(guī)定處罰。

4.必要性

人民法院在決定對(duì)犯罪分子適用刑事職業(yè)禁止令時(shí)，既要有利于對(duì)犯罪分子進(jìn)行教育矯正，維護(hù)社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序，也要考慮執(zhí)行可操作性、與罪行相適應(yīng)等方面的因素，在有明顯必要性時(shí)才予以適用。

(二)保安處分與刑罰

保安處分與刑罰一直就存在著一元論和二元論的爭(zhēng)論。一元論認(rèn)為刑罰與保安處分的設(shè)立目的都是預(yù)防犯罪，只不過(guò)刑罰是針對(duì)普通大眾的一般預(yù)防手段，而保安處分是針對(duì)具有較強(qiáng)犯罪人身危險(xiǎn)的特殊人群的特殊預(yù)防手段，所以二者沒(méi)有根本上的區(qū)別，沒(méi)有必要將二者割裂分立。二元論則認(rèn)為，刑罰是對(duì)行為人過(guò)去已經(jīng)實(shí)施的犯罪行為的處罰，側(cè)重于對(duì)已然行為的懲處；而保安處分是對(duì)行為人未來(lái)有可能實(shí)施但尚未實(shí)施的犯罪行為的預(yù)防，側(cè)重于對(duì)未然行為的干預(yù)。二者雖然都具有社會(huì)防衛(wèi)功能，但其各自所處的角度和階段不同，適用的對(duì)象也不同，其本質(zhì)是有區(qū)別的，所以有必要予以分立。相比較一元論，二元論的概念更符合保安處分與刑罰在實(shí)踐中的定位，理路也更加清晰。因?yàn)楸０蔡幏峙c刑罰雖然都是對(duì)行為人的處罰，都會(huì)對(duì)行為人的權(quán)利進(jìn)行限制，但是兩者存在的法律基礎(chǔ)是不同的。刑罰存在的基礎(chǔ)是因?yàn)樾袨槿素?fù)有罪責(zé)，應(yīng)當(dāng)對(duì)其施以刑事處罰；保安處分存在的基礎(chǔ)是行為人具有現(xiàn)實(shí)而又嚴(yán)重的犯罪危險(xiǎn)性。也就是說(shuō)，刑罰是對(duì)已經(jīng)發(fā)生的社會(huì)危害所作出的懲罰和處分，而保安處分是對(duì)尚未發(fā)生的社會(huì)危害所作出的預(yù)防性措施。

(三)刑事職業(yè)禁止令是保安處分

根據(jù)刑事職業(yè)禁止令的特點(diǎn)，我國(guó)刑法37條新增的職業(yè)禁止性質(zhì)應(yīng)當(dāng)屬于保安處分，而非新的刑罰種類(lèi)。理由如下：

1.刑事職業(yè)禁止令的設(shè)立是為了特殊預(yù)防

保安處分是從社會(huì)防衛(wèi)的需要出發(fā)，針對(duì)具有犯罪危險(xiǎn)性的特定對(duì)象進(jìn)行特殊預(yù)防，以防止其實(shí)施犯罪或者再犯罪。

2.刑事職業(yè)禁止令的對(duì)象是符合法定條件的特定人

刑罰執(zhí)行完畢的人和假釋者都是具有明顯犯罪危險(xiǎn)性的特定人群。保安處分的適用條件是特定人具有明顯的犯罪人身危險(xiǎn)性，即行為人具有明顯的實(shí)施犯罪或再次實(shí)施犯罪的可能性。保安處分的適用無(wú)需以犯罪行為的出現(xiàn)為條件，而是以適用對(duì)象具有犯罪人身危險(xiǎn)性為條件。反過(guò)來(lái)說(shuō)，當(dāng)適用保安處分的對(duì)象不再具有犯罪人身危險(xiǎn)性時(shí)，也就不再具有繼續(xù)適用保安處分的條件。

3.刑事職業(yè)禁止通過(guò)限制特定人的職業(yè)自由，對(duì)特定人的行為進(jìn)行改善

保安處分的適用方式是教育矯正和行為改善。同保安處分一樣，刑事職業(yè)禁止令的目的是幫助犯罪人規(guī)范自身的行為，減少對(duì)社會(huì)的危害。

二、刑事職業(yè)禁止令適用中存在的問(wèn)題

(一)適用條件缺乏客觀操作標(biāo)準(zhǔn)

《刑法修正案(九)》規(guī)定：“因利用職業(yè)便利實(shí)施犯罪，或者實(shí)施違背職業(yè)要求的特定義務(wù)的犯罪被判處刑罰的，人民法院可以根據(jù)犯罪情況和預(yù)防再犯罪的需要，禁止其自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，期限為三年至五年?！边m用刑事禁止令的實(shí)質(zhì)條件就來(lái)自于這條規(guī)定。不同于刑罰的量刑條件，這條規(guī)定沒(méi)有確定一個(gè)客觀標(biāo)準(zhǔn)，而是由法官根據(jù)犯罪的具體情況來(lái)決定是否對(duì)犯罪分子適用和如何適用職業(yè)禁止令，這賦予了法官較大的自由裁量權(quán)。雖然比較靈活，但完全由法官來(lái)掌握適用標(biāo)準(zhǔn)，主觀性過(guò)強(qiáng)，可操作性差，很可能出現(xiàn)不同法院或者不同法官辦理類(lèi)似案件有的適用刑事職業(yè)禁止令而有的沒(méi)有適用的情況，從而降低法院判決的權(quán)威性和嚴(yán)肅性，削弱刑事禁止令在司法實(shí)踐中的適用效果。

(二)適用無(wú)救濟(jì)方式

有些被告人難免對(duì)刑事職業(yè)禁止令有異議，《刑法修正案(九)》對(duì)這個(gè)問(wèn)題沒(méi)有作出明確的規(guī)定，但是在其頒布之前的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第五百八十四條規(guī)定，人民檢察院認(rèn)為同級(jí)人民法院第一審判決適用禁止令錯(cuò)誤的，應(yīng)當(dāng)提出抗訴。刑事職業(yè)禁止令性只是具體執(zhí)行過(guò)程中的一種監(jiān)管措施，不屬于刑罰。被告人對(duì)判決中的定罪或者量刑不服時(shí)，有上訴的權(quán)利，而對(duì)于既非定罪也非刑罰的“執(zhí)行監(jiān)管措施”是沒(méi)有上訴權(quán)利的。

刑事職業(yè)禁止令雖然不是刑罰，但也嚴(yán)重限制了被告人的職業(yè)自由。當(dāng)權(quán)利受到限制時(shí)，如果沒(méi)有相應(yīng)的救濟(jì)途徑，那么此時(shí)的權(quán)利也就不是真正的權(quán)利。既然檢察機(jī)關(guān)擁有對(duì)刑事職業(yè)禁止令抗訴的權(quán)力，那么被告人也應(yīng)當(dāng)對(duì)刑事職業(yè)禁止令享有上訴的權(quán)利。因?yàn)樾淌侣殬I(yè)禁止令不是無(wú)關(guān)痛癢的執(zhí)行監(jiān)管措施，而是一種實(shí)實(shí)在在的權(quán)利限制，是會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤適用的。當(dāng)被錯(cuò)誤適用時(shí)，對(duì)被告人權(quán)利的傷害也是實(shí)實(shí)在在的。

(三)適用程序不完善

刑事職業(yè)禁止令是對(duì)行為人權(quán)利的限制，如果其適用程序不夠明確、規(guī)范，很可能會(huì)在司法實(shí)踐中被濫用，從而導(dǎo)致對(duì)行為人權(quán)利的侵害，使刑事職業(yè)禁止令的適用效果大打折扣，甚至?xí)?duì)預(yù)防被告人的再犯罪起反效果，所以完善其適用程序是關(guān)系到刑事禁止令適用成敗的關(guān)鍵。

1.檢察機(jī)關(guān)對(duì)適用刑事職業(yè)禁止令的建議不完善

2013年1月1日開(kāi)始施行的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則(試行)》第四百條規(guī)定：“量刑建議書(shū)的主要內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包括被告人所犯罪行的法定刑、量刑情節(jié)、人民檢察院建議人民法院對(duì)被告人處以刑罰的種類(lèi)、刑罰幅度、可以適用的刑罰執(zhí)行方式以及提出量刑建議的依據(jù)和理由等。”這條規(guī)定明確賦予了人民檢察院在審查起訴時(shí)具有向人民法院提出量刑建議的權(quán)力，量刑建議的內(nèi)容包含了適用刑罰的種類(lèi)、刑期、刑罰的執(zhí)行方式?？墒?，這些條文中都沒(méi)有規(guī)定人民檢察院可以在量刑建議中提出對(duì)被告人適用刑事禁止令。如果因?yàn)樾淌陆沽钍且环N“刑罰執(zhí)行監(jiān)管措施”而非刑罰，所以不便在量刑建議中進(jìn)行敘述，而要單獨(dú)對(duì)適用刑事禁止令向法院出具一個(gè)建議的話，那么首先，這是與刑罰的非監(jiān)禁化潮流相左的，是不利于更好地發(fā)揮量刑建議的法律效果的；同時(shí)，適用刑事職業(yè)禁止令需要人民檢察院?jiǎn)为?dú)向人民法院出具建議是在浪費(fèi)司法資源，降低司法效率。因此，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定人民檢察院可以在量刑建議書(shū)中對(duì)是否適用刑事職業(yè)禁止令提出建議，而不必再另行制作建議書(shū)。

2.適用刑事職業(yè)禁止令配合機(jī)制不完善

刑事職業(yè)禁止令的執(zhí)行程序是其適用的核心，限制自由的措施只有通過(guò)執(zhí)行才能真正發(fā)揮其法律效果，達(dá)到社會(huì)預(yù)防目的。刑事職業(yè)禁止令禁止犯罪人自刑罰執(zhí)行完畢之日或者假釋之日起從事相關(guān)職業(yè)，但“相關(guān)職業(yè)”是一個(gè)模糊的概念，而且很多內(nèi)容都涉及對(duì)行為人權(quán)利的限制，比如禁止設(shè)立“相關(guān)職業(yè)”的公司企業(yè)必然需要工商登記機(jī)構(gòu)的配合，禁止從事“相關(guān)職業(yè)”活動(dòng)也需要相關(guān)部門(mén)的配合。但在刑事職業(yè)禁止令的執(zhí)行需要司法所以外的其他機(jī)構(gòu)部門(mén)配合時(shí)，缺乏相應(yīng)的銜接程序規(guī)定，這降低了刑事禁止令的執(zhí)行效率。

三、我國(guó)刑事職業(yè)禁止令適用問(wèn)題的對(duì)策

(一)進(jìn)一步明確刑事職業(yè)禁止令的性質(zhì)

刑事職業(yè)禁止令的性質(zhì)類(lèi)似于保安處分，是犯罪預(yù)防在我國(guó)刑法領(lǐng)域的嘗試。與刑罰相比，刑事職業(yè)禁止令更關(guān)注行為人的性格特征，會(huì)根據(jù)行為人的個(gè)別特點(diǎn)來(lái)進(jìn)行有針對(duì)性的預(yù)防和行為矯治，這是刑罰所不具有的優(yōu)勢(shì)?？墒?，目前我國(guó)刑事職業(yè)禁止令的性質(zhì)還有爭(zhēng)議，對(duì)其性質(zhì)有各種觀點(diǎn)存在，《刑法》也還沒(méi)有設(shè)立專(zhuān)章來(lái)明確預(yù)防犯罪。進(jìn)一步明確刑事職業(yè)禁止令的性質(zhì)，有利于更好地預(yù)防犯罪，順應(yīng)刑罰從以監(jiān)禁刑為主向非監(jiān)禁刑為主的國(guó)際潮流，是我國(guó)刑法發(fā)展的方向。

刑事職業(yè)禁止令豐富了打擊和預(yù)防犯罪的手段。改革開(kāi)放以來(lái)，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，犯罪現(xiàn)象也呈現(xiàn)出日趨嚴(yán)重的趨勢(shì)。嚴(yán)刑峻法雖然可能會(huì)在短期內(nèi)取得一定的社會(huì)治安效果，但從長(zhǎng)期來(lái)看，其副作用亦不言而喻。因此，必須在刑罰之外增添新的預(yù)防和打擊犯罪的手段，刑事職業(yè)禁止令就是適合的手段之一：一方面打擊經(jīng)濟(jì)犯罪，另一方面也預(yù)防經(jīng)濟(jì)犯罪。因此，進(jìn)一步明確刑事職業(yè)禁止令的性質(zhì)，能夠更有效地預(yù)防犯罪和遏制犯罪蔓延。

刑事職業(yè)禁止令系統(tǒng)地補(bǔ)充和完善了刑法體系，更好地發(fā)揮了刑罰手段的功能?，F(xiàn)在看來(lái)，刑事職業(yè)禁止令的適用范圍還很狹窄，很多情況都沒(méi)有覆蓋到，但其無(wú)疑是一種積極的嘗試，能為設(shè)立資格刑積累一些經(jīng)驗(yàn)，會(huì)對(duì)設(shè)立正式的資格刑產(chǎn)生積極的影響。因此，進(jìn)一步明確刑事職業(yè)禁止令的性質(zhì)和法律地位，有利于完善我國(guó)刑法體系。

(二)細(xì)化刑事職業(yè)禁止令適用客觀標(biāo)準(zhǔn)

刑事案件紛繁復(fù)雜，法律不可能對(duì)所有的情況都予以細(xì)化規(guī)定。列舉職業(yè)禁止內(nèi)容并對(duì)可能涉及的常見(jiàn)罪名逐一分析，然后針對(duì)每個(gè)罪名來(lái)設(shè)定具體的適用情節(jié)、條件，就可以使刑事職業(yè)禁止令的適用大大地客觀化，可操作性大大增強(qiáng)，法官在具體適用時(shí)就能最大限度地排除主觀因素的干擾，使類(lèi)似案件在是否適用和如何適用刑事禁止令上保持基本一致，維護(hù)法院判決的權(quán)威性和嚴(yán)肅性。

(三)明確被告人對(duì)刑事禁止令的上訴權(quán)利

雖然刑事職業(yè)禁止令的定位是一項(xiàng)刑罰執(zhí)行的監(jiān)管措施，但刑事職業(yè)禁止令的適用明顯是對(duì)被告人職業(yè)自由的限制，因而需要建立相應(yīng)的救濟(jì)途徑。同時(shí)，刑事禁止令也是法官在對(duì)案件事實(shí)和量刑情節(jié)進(jìn)行綜合分析后自由裁量的結(jié)果，也應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的途徑對(duì)法官的自由裁量權(quán)進(jìn)行規(guī)制。人民檢察院對(duì)適用有錯(cuò)誤的刑事禁止令予以抗訴是一種很好的救濟(jì)方式，但救濟(jì)權(quán)利若只賦予人民檢察院，而被判處刑事禁止令的被告人不享有，這樣的救濟(jì)方式便是不全面的，法律應(yīng)當(dāng)對(duì)此作出補(bǔ)充，明確賦予被告人享有對(duì)刑事職業(yè)禁止令上訴的權(quán)利。

(四)進(jìn)一步完善刑事禁止令適用程序

1.完善適用刑事職業(yè)禁止令的建議

《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》是人民檢察院具體工作的準(zhǔn)則，這使得人民檢察院在實(shí)踐中很少會(huì)在量刑建議中提及對(duì)刑事禁止令的適用，不利于更好地發(fā)揮刑事禁止令的作用。應(yīng)當(dāng)對(duì)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》相關(guān)條款進(jìn)行修改，明確規(guī)定可以在量刑建議中對(duì)是否適用刑事職業(yè)禁止令提出建議。

2.明確刑事職業(yè)禁止令的配合銜接機(jī)制

相關(guān)的部門(mén)和機(jī)構(gòu)如何配合刑事職業(yè)禁止令的落實(shí)，需要有明確的程序規(guī)定和權(quán)限設(shè)置。刑事職業(yè)禁止令的執(zhí)行由司法局負(fù)責(zé)，實(shí)踐中是由司法局派駐社區(qū)的司法所具體執(zhí)行，但是筆者認(rèn)為，這一工作應(yīng)當(dāng)由人民法院執(zhí)行局負(fù)責(zé)。因?yàn)槿嗣穹ㄔ簣?zhí)行工作早就建立起了與銀行、交管部門(mén)、工商登記等部門(mén)的配合執(zhí)行工作機(jī)制，借助已有的機(jī)制來(lái)完成刑事職業(yè)禁止令的落實(shí)，將會(huì)是成本最低、效率最高的執(zhí)行方式；同時(shí)，由人民法院執(zhí)行局來(lái)對(duì)刑事判決中的刑事職業(yè)禁止令進(jìn)行具體執(zhí)行，也是理路最清晰、最直接的執(zhí)行方式。

[1]陳興良.口授刑法學(xué)[M].北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007.

[2]陳興良.刑法哲學(xué)[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2004.

[3]武曉雯.論《刑法修正案(九)》關(guān)于職業(yè)禁止的規(guī)定[J].政治與法律，2016(2).

[4]劉志偉，宋久華.論刑法中的職業(yè)禁止制度[J].江西社會(huì)科學(xué)，2016(1).

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[6]王占洲.刑事禁止令的法理分析[J].現(xiàn)代法學(xué)，2011(4).

2016-04-23

張琳(1989- )，女，碩士研究生，從事刑法學(xué)研究；張淇(1988- )，女，碩士研究生，從事訴訟法學(xué)研究。

D924

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2095-7602(2016)09-0052-04