法治理念下的新《行政訴訟法》

●伍 俊

法治理念下的新《行政訴訟法》

●伍 俊

新《行政訴訟法》的出臺并不只是一次部門法的修改，更是作為實現(xiàn)黨的十八屆四中全會精神的一次戰(zhàn)略部署。所以，新《行政訴訟法》中體現(xiàn)了一整套的法治理念。新法立足于社會主義法治理念與現(xiàn)代化理念，是理念的更新和制度的大幅度重構(gòu)，而不是簡單得到修補，其內(nèi)在邏輯構(gòu)架與十八屆四中全會《決定》精神之間存在著密切聯(lián)系。

法治理念；《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》；新《行政訴訟法》

一、行政法治：新《行政訴訟法》的基本精神

依法行政本是行政法與行政訴訟法的最基本要求，但在十八屆四中全會《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》(以下稱《決定》)中，依法行政的基本精神有了許多質(zhì)的升華，在《決定》精神指導(dǎo)下的新《行政訴訟法》有著許多新的品質(zhì)，而不只是對舊法一次簡單修補。

1.依法行政，良法善治?！稕Q定》提出：“法律是治國之重器，良法是善治之前提。建立中國特色社會主義法治體系，必須堅持……”這次新《行政訴訟法》的出臺，就是我們響應(yīng)《決定》精神、落實“抓住立法質(zhì)量這個關(guān)鍵”的一個重要步驟。新法內(nèi)容本身既是為響應(yīng)國家治理體系變革的被動跟隨，又是直接反映社會發(fā)展對行政法調(diào)整需求層面上的主動迎合。這也反映了現(xiàn)代法治乃“良法之治”這一基本法治理念。

從法治原則角度出發(fā)，良法與惡法的區(qū)別是基于法的實質(zhì)性要素而展開的，通常情況下，二者的區(qū)分都以一個相對較高的法治精神和法律理念為判斷標(biāo)準(zhǔn)。[3]以美國憲法的高級法背景為例，盡管美國憲法處于最高的法律地位，具有最高權(quán)威性，但仍被其背后的高級法制約著，這個高級法源于自然法中的公平正義，或源于道德風(fēng)俗，或源于法律的內(nèi)在精神。而在我國，任何立法也都有其“高級法”為背景。新法作為一種“良法”必然要體現(xiàn)行政法治內(nèi)在的法律邏輯，并以中國的政治道德和憲法為基礎(chǔ)。具體說來，新法從高級法背景所體現(xiàn)的價值取向，在法治精神上可相印證的為：“憲法的最高規(guī)格性觀念——即黨的全局領(lǐng)導(dǎo)；不受權(quán)力侵犯的個人之人權(quán)——道德上所追索的實體正義；要求法的內(nèi)容、程序之公正的正當(dāng)程序——程序正義；尊重法院為控制權(quán)力的恣意行使而扮演的角色——行政合法性與司法權(quán)的監(jiān)督作用?！?/p>

從《行政訴訟法》的修改目的來看，首先強調(diào)的就是《決定》中：“要恪守以民為本、立法為民理念，貫徹社會主義核心價值觀……”的內(nèi)容。此次修改主要針對的就是實踐中立案難、審理難、執(zhí)行難等“三難”問題，對訟參加人制度、證人證據(jù)等方面進行全面的、實質(zhì)性的完善，從而保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。這不僅體現(xiàn)黨的意志上升為國家意志的立法流程，也體現(xiàn)了憲法人權(quán)保障之精神，同時更是實體正義的體現(xiàn)。

2.依法治國，依法治權(quán)。依法治國，本身就內(nèi)在地需要從法學(xué)的角度對國家進行認(rèn)識與把握，即將治理對象本身法律化、法理化。所以，依法治國的首要目的是要明確法治的治理對象。因此，《決定》才會提出：“一些國家工作人員特別是領(lǐng)導(dǎo)干部依法辦事觀念不強、能力不足……”可以說以權(quán)代法、以權(quán)壓法、徇私枉法就是治理的對象。從這個方面理解，行政訴訟法恰巧在最現(xiàn)實的點上契合著依法治國的任務(wù)。因為行政訴訟法一方面反映了公民與國家權(quán)力之間理性關(guān)系，另一方面反映了國家政權(quán)體系之間的理性關(guān)系。而且，行政訴訟法難以執(zhí)行、制度空洞化的重要原因就是行政法治環(huán)境的不成熟。比如，主行政機關(guān)的決定不是依法作出，當(dāng)事人的利益很多是通過不合法的途徑獲得。以行政權(quán)威壓司法權(quán)，造成了大量司法腐敗、司法效率低下、司法執(zhí)行困難等問題。

所以，新《行政訴訟法》是作為對整個依法治國體系整體變革的杠桿工具之一，也是我國推動合法性支配模式的體現(xiàn)，即“立足于對明確的法律規(guī)范之妥當(dāng)性的信念，以及依據(jù)由合理地被制定出來的規(guī)則而確定的客觀性的權(quán)限所實行的支配，質(zhì)言之，那里的服從是足以履行法定義務(wù)的形式作出的?！倍戏ㄐ灾淠Ｊ骄褪且婪ㄖ螄?、依法執(zhí)政。這無疑是個巨大的進步。

3.執(zhí)法公正，維護權(quán)利。四中全會《決定》還規(guī)定：“要把公正、公平、公開原則貫穿立法全過程，完善立法體質(zhì)機制，堅持立改廢釋并舉……”此次修改的重點之一就是在司法公正的思想指導(dǎo)下強調(diào)行政訴訟制度的體系化和可操作性。例如人民法院應(yīng)當(dāng)保證公民、法人和其他組織的起訴權(quán)利，對應(yīng)當(dāng)受理的行政案件依法受理。新法對受理程序、行政機關(guān)出庭等程序以及不到庭之法律后果作了大量的硬性規(guī)定，既是維護程序之價值，也是強調(diào)司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督作用。很明顯，新法作為一個具體的部門法，用具體的訴訟程序規(guī)定踐行著法治新理念，并通過對權(quán)力的各種規(guī)制力求達到保障公民權(quán)利的目的，從而在具體的行政法律關(guān)系領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)法律的公正。

所以，“無救濟即無權(quán)利”，而無權(quán)利救濟就無法律公正。權(quán)利獲得救濟包括裁判請求權(quán)、《憲法》第41條所規(guī)定的提起申訴和控告的權(quán)利、申請國家賠償或補償?shù)臋?quán)利?！毙隆缎姓V訟法》作為對公民權(quán)利救濟的重要法律途徑，無疑也反映著這些權(quán)利。例如，政府不得干預(yù)、阻礙法院立案；若書寫起訴狀有困難，可口頭起訴；不執(zhí)行法院判決，可行政拘留等。針對個案流程，在諸多環(huán)節(jié)都推出了一系列個性化制度設(shè)計，強調(diào)程序規(guī)則。這些條款體現(xiàn)了對公權(quán)力進行限制，保障公民權(quán)利。這意味新法保障公民在憲法上的“獲得救濟權(quán)”及強調(diào)司法機關(guān)對行政權(quán)的規(guī)制作用，從而督促行政機關(guān)依法行政、合理行政。

二、司法權(quán)威：新《行政訴訟法》的依靠

在法治工程中，司法是承上啟下的一環(huán)。細(xì)心剖析《決定》的精神與新《行政訴訟法》的修改，在能夠?qū)徟?、可以審判、落實審判三個方面體現(xiàn)了諸多新意。新《行政訴訟法》不但遵循了《決定》的精神，也為自己找到了更多的依靠。

1.司法獨立，能夠?qū)徟?。為了確保裁判的公正進行以使人權(quán)得到保障，承擔(dān)裁判的法官，必須不受任何來自外部的壓力或干涉，在公正的立場上履行職責(zé)。由此，司法權(quán)獨立的原則，作為近代立憲主義的一大原則，得到了廣泛的認(rèn)可。而近年來，原本應(yīng)以訴訟為核心的“司法主導(dǎo)型”糾紛解決機制并未得到完全的實現(xiàn)，也沒有完全承擔(dān)提供社會正義、預(yù)防和解決糾紛的基本功能，行政權(quán)也還大有壓倒司法權(quán)之勢，以“維穩(wěn)”為借口打壓民眾基本公正訴求的情況還頻繁出現(xiàn)?？傊?，保證司法獨立審判已是刻不容緩。

要求司法權(quán)獨立，從政治層面上來說，國家明確要求加快建設(shè)公正、高效、權(quán)威的社會主義司法制度，強調(diào)法律及法院在化解社會矛盾和沖突中的權(quán)威地位和作用。從法理上來闡述，一是司法權(quán)是非政治性的權(quán)力，遭受政治性較強的立法權(quán)、行政權(quán)之侵害的危險性極大；二是由于司法權(quán)的職責(zé)乃是通過裁判保護國民的權(quán)利，因而排除政治性權(quán)力的干涉，特別是保護少數(shù)人，就成了必要。所以，排除行政權(quán)對司法權(quán)的干涉已成一種權(quán)宜之策變成了專門的法治理念。也就是說保障公民基本權(quán)利和正常行使審判權(quán)，關(guān)鍵在于“對限制的限制”，其中最有效的途徑之一，便是通過司法審查模式。對此，四中全會《決定》才會規(guī)定：“對干預(yù)司法機關(guān)辦案的，給予黨紀(jì)處分；造成冤假錯案……”《決定》還提出：“建立領(lǐng)導(dǎo)干部干預(yù)司法活動、插手具體案件處理的記錄……”四中全會以歸責(zé)的方式對黨政機關(guān)的干涉行為予以限制，從而體現(xiàn)著對公民的訴權(quán)的最大關(guān)心。新法諸多規(guī)定既是對《決定》的響應(yīng)又是司法權(quán)的自我維持。特別是新法第3條意味著如果沒有基于司法獨立的法律公正，司法訴訟解決行政爭議的作用就遠不如行政機構(gòu)的干預(yù)。

2.完善司法，可以審判。設(shè)定審判獨立制度還要求其有發(fā)揮能力的空間，這在訴訟法上就是管轄的問題。四中全會《決定》對此還特別規(guī)定：“最高人民法院設(shè)立巡回法院法庭，審理跨行政區(qū)域重大行政和民商事案件……”作為一種指導(dǎo)建設(shè)法治工程的綱領(lǐng)性文件，《決定》對司法管轄這一具體問題作如此詳細(xì)規(guī)定，這本身就很能說明問題?？梢?，怎樣解決“可以審判”這一實際問題，其重要性并不亞于帶明顯價值含量的獨立審判觀。

正因為如此，有關(guān)管轄的新規(guī)定是新法的一大突出亮點：對跨區(qū)域行政案件，新法規(guī)定：經(jīng)最高人民法院批準(zhǔn)后，省、直轄市、自治區(qū)的高級人民法院可以根據(jù)審判工作的實際情況，確定若干人民法院跨行政區(qū)域管轄行政案件。這種有關(guān)管轄的規(guī)定是其他兩大訴訟法所不具備的。司法機關(guān)本身取得管轄的分配權(quán)不但充實了司法權(quán)自身的內(nèi)涵，也是法律對法院的一個松綁，讓法院有了更大的自由空間做到“可以審判”。

3.司法權(quán)威，落實審判。司法的最終現(xiàn)實意義在于執(zhí)行，而司法的最大難點也在于執(zhí)行。而行政案件的執(zhí)行更是難上加難。但法治原則往往來自對法治難點的破解。對此，四中全會《決定》又特別指出：“健全行政機關(guān)依法出庭應(yīng)訴、支持法院受理行政案件、尊重并執(zhí)行法院生效裁判的制度。完善……的法律規(guī)定?！憋@然，讓司法權(quán)取得相對于行政權(quán)的某些優(yōu)勢，是現(xiàn)代法治建設(shè)的一個重要目標(biāo)。

所以，在現(xiàn)代法治理念指導(dǎo)下，破解執(zhí)行難的問題是新《行政訴訟法》的重要使命之一，而其規(guī)定的新手段更是會讓人非常期待。因為這不但會保障司法判決的執(zhí)行，更會體現(xiàn)現(xiàn)代人的法治創(chuàng)新精神。

三、規(guī)制權(quán)力：新《行政訴訟法》的目標(biāo)

行政權(quán)作為國家權(quán)力的一種，一直很有地位與“面子”。雖然我們不照搬西方的人性本惡的觀點去揣摩行政權(quán)的“惡性”。但以權(quán)力作為法治與司法判決的對象卻是法治原則的共性。新《行政訴訟法》在踐行《決定》精神上，也體現(xiàn)了很多進步與亮點。

1.全面限權(quán)，權(quán)力依法。以中華文明為文化背景的中國本來以權(quán)力信任主義和人性樂觀主義為原則。但進入到現(xiàn)代商業(yè)社會，現(xiàn)實的利益博弈已容不得總以道德信任作為處理社會關(guān)系的準(zhǔn)則。對于行政權(quán)也是一樣，在現(xiàn)實社會生活中，權(quán)力被用來設(shè)租尋租的可能性也是存在的。雖然，我們不必倒向西方的權(quán)力悲觀主義與人性本惡主義，但對權(quán)力特別是對行政權(quán)的必要防范還是必需的。《決定》指出：“依法全面履行政府職能。完善行政組織和行政程序法律制度……”

可見，《決定》強調(diào)的是對權(quán)力的全面規(guī)則。以第53條與64條為代表，新法首先就是在全面意義上遵循著《決定》精神。從審查的對象到審查方式、從立案到強制出庭、從公平審判到有效執(zhí)行等。新法的亮點與新意都在于在更全面的意義上做到權(quán)力的真正依法。

2.由“統(tǒng)治”到“治理”，權(quán)力合法。基于“統(tǒng)治”的功能，行政權(quán)也以強制性、確定性、執(zhí)行性為其基本特點。但現(xiàn)代法治社會，權(quán)力的“治理”性已漸漸開始取代其“統(tǒng)治”性面孔。也就是說，我們不但需依靠權(quán)力的權(quán)威性，也需克服權(quán)力的違法性，更需要權(quán)力本身以積極的姿態(tài)去履行其服務(wù)的使命。所以，現(xiàn)代法治不但要限制權(quán)力，也要鼓勵權(quán)力的主動性。當(dāng)然，這種權(quán)力的主動性最終還是要回歸法律?！稕Q定》提出：“行政機關(guān)要堅持法定職責(zé)必須為、法無授權(quán)不可為，勇于負(fù)責(zé)、敢于擔(dān)當(dāng)……”

遵循現(xiàn)代法治原則，既要警惕權(quán)力的“統(tǒng)治”，又要鼓勵權(quán)力去“治理”是行政訴訟的雙重任務(wù)，新《行政訴訟法》第60條針對行政賠償、補償與依據(jù)法律、法規(guī)行使自由裁決權(quán)的案件的規(guī)定，正是這種法治精神的體現(xiàn)。

3.由“自定”到“法定”，權(quán)力歸法。行政權(quán)的威力與效力不但來自于其具體行為的功用，更來自于其抽象行為的能量。在現(xiàn)代社會權(quán)力體系分工中，行政主體獲得了大量的委托立法權(quán)，而行政主體立法范圍之廣、立法所涉及事務(wù)之細(xì)都是其它立法所不能比擬的?！稇椃ā放c其他《人民政府組織法》明確國務(wù)院和地方各級人民政府有權(quán)依據(jù)憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)和上級機關(guān)部門發(fā)布決定和命令，即規(guī)范性文件。它是行政機關(guān)執(zhí)行法律、管理社會的一種手段，彌補法律的滯后性，使行政機關(guān)得以對管轄領(lǐng)域內(nèi)同類事物、事項、行為以統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)進行管理。在我國，規(guī)范性文件不是法的正式淵源，卻是實踐中行政機關(guān)最為直接和最為廣泛的具體行政行為的依據(jù)。這樣，行政立法也是行政權(quán)越軌的多發(fā)領(lǐng)域，我國存在大量的“脫法”紅頭文件就是明證。一旦規(guī)范性文件違法，其危害作用更大持續(xù)時間更長，范圍更廣?；诖?，四中全會《決定》又規(guī)定：“行政機關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力，沒有法律法規(guī)依據(jù)不得作出……決定?！?/p>

這樣，保證行政權(quán)的“設(shè)定”性行為從“法外”回到“法內(nèi)”又是現(xiàn)代法治的重要內(nèi)容。在西方國家，對行政機關(guān)的立法進行是否符合憲法及法律的司法審查就顯得很有法律地位。在中國，由于國情的不同，建立西方式司法審查是不可能的，這樣，這個歷史任務(wù)就落到新《行政訴訟法》身上。將視野回歸于新法第53條與第64條，部門規(guī)章和地方規(guī)章作為訴訟對象，從表面上看相對于國外的相關(guān)制度雖然還略顯不足，但對我們自身來說卻是很大的進步。但要真正保證“行政機關(guān)不得法外設(shè)定權(quán)力”，行政訴訟卻還任重道遠。

四、法治前行——完善新《行政訴訟法》的不足

綜上所述，社會主義法治理念及其法治取向下的國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化政策，為我國新《行政訴訟法》理念現(xiàn)代化提供了精神基礎(chǔ)與指導(dǎo)思想。新《行政訴訟法》也用司法權(quán)威意識將推動我國行政理念的進步，司法審查的完善，賦予司法機關(guān)和行政機關(guān)新的角色和地位。我們相信，隨著國家治理體系的完善，司法將回歸理性和獨立、公正。那么在監(jiān)督和制約行政權(quán)方面，新的《行政訴訟法》將發(fā)揮其應(yīng)有的作用。但是，法治的內(nèi)容是發(fā)展的，現(xiàn)有法律也必然有其缺陷，所以，新法也必然會顯示其不足。

將視野回歸到新法第53條與第64條，這本是新法的亮點，但其缺陷也是明顯的。

首先是訴訟對象的不足，目前《行政訴訟法》的受案范圍主要還是具體行政行為，只是將規(guī)范性文件作為附帶審查，作為一種漸進式改革方式。理由在于：附帶性審查原則是基于權(quán)利救濟的需要，而不是出于政治監(jiān)督的考慮。對抽象行政行為直接起訴改變跨度大，目前法院沒有任何經(jīng)驗。筆者認(rèn)為，這種狀況是應(yīng)該進一步完善的。一種是改變法院向行政機關(guān)就第53條和64條提出司法意見的模式，改為向同級人大常委會提出審查規(guī)范性文件的建議，既符合法理，也與我國探尋的憲法監(jiān)督機制相接軌。目前人大立法主導(dǎo)權(quán)的回歸和憲法監(jiān)督機制的逐步探索，是符合發(fā)展趨勢和體制構(gòu)建的，行政訴訟法中的司法審查可以承擔(dān)著司法監(jiān)督權(quán)和立法監(jiān)督權(quán)接軌的橋梁作用。另一種是法院可以依據(jù)第53條和64條把規(guī)范性文件審查作為工作主體，對其進行合法性審查。規(guī)范性文件作為一種抽象行政行為，基于法治理念，要符合憲法和法律。加強對其進行合法性審查有利于樹立司法權(quán)威，督促行政機關(guān)依法行政。

其次，對規(guī)范性文件的訴訟處理方式也有不足，表現(xiàn)在：一是對作出行政行為的被告，在審查程序上，新《行政訴訟法》中作出了許多強制性規(guī)定，比如強制出庭以及相關(guān)處罰。而在附帶性審查中，并未對規(guī)范性文件的制定主體作出任何程序性規(guī)定；二是審查結(jié)果的處理方式上違反了訴判關(guān)系一致的理論，對原告提出的審查規(guī)范性文件的合法性訴求權(quán)以提出司法建議的方式而不是如同針對具體行政行為違法時作出確認(rèn)裁決、責(zé)令重新作出行政行為；三是從行政內(nèi)部體系來看，事后監(jiān)督存在著較大的漏洞和不足；從行政體系之外來看，在對訴訟對象為部門規(guī)章和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件的處理和審查上，皆與全面審查不太吻合。

新法不但對規(guī)范性文件的審查上存在不足之處，同時對《決定》中的一些規(guī)定也響應(yīng)不足。以公益訴訟為例，新法幾乎未作出相應(yīng)規(guī)定。筆者認(rèn)為，有兩種模式值得仔細(xì)研究：一種是檢察院提起行政公益訴訟，就規(guī)范性文件進行起訴?！稕Q定》指出要探索檢察院的公益訴訟模式，黨中央積極鼓勵這種實踐探求，同時，我國憲法將國家權(quán)力分為四類：立法權(quán)、行政權(quán)、審判權(quán)和檢察權(quán)。檢察院真正地履行檢察權(quán)，有助于解決行政訴訟法規(guī)范性文件之訴難的問題。另一種是公眾作為行政訴訟的原告的集體性訴訟。筆者以為公眾作為訴訟主體的模式在中國的政治土壤中是能夠行得通的，這個更多的是基于政治性考慮而非法理性考慮。抽象行政行為往往具有普遍性，侵害的權(quán)益范圍是群體，那么進行集體訴訟，更多的會引起官方考量政治性因素(如預(yù)防群體性事件)，從而推動該類訴訟的發(fā)展。

總之，新《行政訴訟法》在貫徹《決定》精神方面已實現(xiàn)很多重大突破。但缺陷和問題仍然存在，不過這是正常的，因為立法與法治實踐永遠處在不斷進步的路上。

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[7]王東偉.法治理念下規(guī)范性文件的法院審查研究[J].時代法學(xué),2015（3）：115-121.

2015-12-16

D925.3

A < class="emphasis_bold"> 文章編號：1

1008-5947（2016）01-0042-04

作者及單位：伍俊，湖南師范大學(xué)法學(xué)院憲法學(xué)與行政法學(xué)專業(yè)2014級碩士研究生，主要研究方向為行政法學(xué)。（湖南 長沙 410081）

責(zé)任編輯 王承云