江南農村“污染性缺水”防治之檢察介入模型建構

●章佳明 沈小平 徐悅 陸永立

江南農村“污染性缺水”防治之檢察介入模型建構

●章佳明 沈小平 徐悅 陸永立

農村用水的質量和水供給能力關乎農業(yè)、農民、農村之健康可持續(xù)發(fā)展。然而水鄉(xiāng)江南的農村，其地表水系幾乎到了“有水皆污”的境地?！拔廴拘匀彼保菍ΜF(xiàn)階段江南農村“水供應”與“水需求”矛盾突顯之現(xiàn)象的高度概括。通過對我國農村“污染性缺水”防治法律制度存在的缺陷，引出在立法、執(zhí)法、司法三層面存在的問題，并根據(jù)問題防治過程中檢察如何介入進行探索性模型構建研究。

污染性缺水；水污染；水短缺；農村；檢察

一、我國農村“污染性缺水”防治法律制度存在的缺陷

（一）立法層面存在的問題

受城鄉(xiāng)二元結構的影響以及經(jīng)濟發(fā)展方式的差別，現(xiàn)行的水污染防治法律的立法原則和指導思想多以城市為主，對農村的水污染防治工作的規(guī)定過于原則化，缺乏可操作性，尤其是對生活污水的法律規(guī)制需要加以完善。

另外，從整體上看，我國缺乏專門針對農村的專項水污染防治法，現(xiàn)行的相關規(guī)定多為上位法的附屬條款。《水污染防治法》雖然在第四節(jié)對農村水污染防治做了原則性規(guī)定，主要涉及農藥化肥的安全合理使用、畜禽養(yǎng)殖場、養(yǎng)殖小區(qū)建設畜禽糞便、廢水綜合利用、水產(chǎn)養(yǎng)殖的合理投餌和使用藥物以及農田灌溉水質標準，并未涉及農村生活污水，目前農村生活污水的防治仍然占據(jù)了農村環(huán)境問題的大部分，是未來立法中的重點。

（二）執(zhí)法層面存在的問題

我國只是在最近修改的《水污染防治法》中才首次規(guī)定了“排污收費、超標處罰”的內容。與國外污染控制法相比，我國水污染控制法對違法者的制裁不是太嚴了，而是偏輕了。我國現(xiàn)行水污染控制法偏重于行政制裁措施，而民事制裁和刑事制裁明顯不足。

從我國農村水污染防治的實際執(zhí)行來看，政策和指導意見占主導地位，缺乏長效機制，由于歷史原因和體制制約，政策在我國發(fā)展的各個時期和各領域發(fā)揮了不可替代的作用，主要源于政策的靈活性和時效性，但是隨著改革的不斷深入，法制建設的不斷推進，主要依靠政策的管理和治理的缺乏長效性和穩(wěn)定性弊端己日漸顯現(xiàn)。

（三）司法層面存在的問題

相較于美國涉水污染犯罪的刑事制裁，美國的制裁措施主要有罰金和監(jiān)禁，對嚴重的違法行為可以處以高達25萬關元以下的罰金，或15年以下的監(jiān)禁，或二者并罰。刑事制裁對象不僅包括違法排污者，還包括故意偽造、謊報法律規(guī)定上報或保存的文件資料或故意偽造、破壞、篡改監(jiān)測設施和方法的人。我國與之相比，其犯罪主體適用范圍較窄，制裁嚴厲程度也較低。

二、檢察介入“污染性缺水”防治模型之構建

對于目前我國針對農村“污染性缺水”防治法律制度的缺陷，需要針對我國國情，依據(jù)國內用水環(huán)境的變化和經(jīng)濟社會的發(fā)展，完善以《水污染防治法》為核心的相關法律制度。就檢察機關而言，則是需要充分發(fā)揮法律監(jiān)督者的各項職能，積極介入到“污染性缺水”防治實踐中去。

（一）立足檢察職能，懲處污染水資源犯罪行為

在檢察機關的職能中，審查批捕和提起公訴兩項職能在追究犯罪行為人刑事責任的過程中發(fā)揮著舉足輕重的作用，但長期以來，刑法沒有專門規(guī)定普通污染環(huán)境犯罪，只有當發(fā)生重大環(huán)境污染事故時，才作為刑事犯罪處理?！爸卮蟓h(huán)境污染事故罪”經(jīng)《刑法》（修正案八）修正后，罪名轉換為“污染環(huán)境罪”，其犯罪構成要件也發(fā)生重大改變，其中，最突出的改變是，將“發(fā)生重大環(huán)境污染事故，致使公私財產(chǎn)遭受重大損失或者人身傷亡的嚴重后果的”修改為“嚴重污染環(huán)境的”，透過這一轉變，法律的關注點直接由“公私財產(chǎn)或者人身傷亡”轉移至“環(huán)境”的“嚴重污染”，這是本罪法益的轉變，也是順應國情和保護社會、環(huán)境和諧發(fā)展的表現(xiàn)。此次修改及“兩高”《關于辦理環(huán)境污染刑事案件適用法律若干問題的解釋》的實施對生態(tài)環(huán)境的保護意義重大，其擴大了本罪的適用范圍，降低了入罪門檻，從而有效加大了對污染環(huán)境犯罪行為的打擊力度。

（二）涉水資源的污染環(huán)境罪及除違法排污者以外的，故意偽造、謊報法律規(guī)定上報（保存）的文件資料或故意偽造、破壞、篡改監(jiān)測設施和方法的人的犯罪構成再研究

1.涉水資源的污染環(huán)境罪構成要件再研究

雖然污染水資源的犯罪包含于污染環(huán)境罪，其犯罪構成要件也為傳統(tǒng)“四要件”，但針對“污染性缺水”自身的特點，有必要單獨列舉出來對“四要件”再研究。

一是對于涉水本罪的犯罪主體而言，為刑法上的一般主體，既可為自然人主體，也可以是單位犯罪主體。在這里，本文認為自然人犯罪主體較容易把握，只要達到了刑事責任年齡、且已經(jīng)具備刑事責任能力的自然人，即可明確列入主體范圍，在此不作贅述。需要著重分析的是，在檢察實務中，涉水資源污染的犯罪，其行為主體往往為單位，例如2013至2014年間我國的部分重大水污染事件，其中，山西長治苯胺泄露事件、昆明東川小江“牛奶河”事件、貴陽南明河污染、華北地下水污染、廣西賀江水污染事件等，都能看到化工污染物和單位排污的影子，危害結果也一般與其生產(chǎn)、經(jīng)營規(guī)模呈正比。而且單位犯罪主體的刑事責任承擔呈雙重性特點，即追究單位刑事責任的同時，有時還需追究相關自然人的刑事責任。因此，明確涉水資源污染的單位犯罪主體尤為重要。

首先，必須明確，能夠成為涉水資源污染犯罪主體的先決條件是必須依照《刑法》第三十條的規(guī)定，為公司、企業(yè)、事業(yè)單位、機關及團體；其次，需經(jīng)法定程序成立，這就要求檢察機關在刑事檢察的過程中，對于那些法律禁止設立、非經(jīng)法定程序自行設立的組織排除于單位犯罪主體之外；再次，單位犯罪主體必須具備單位名稱、場所、財產(chǎn)、管理機構和運作系統(tǒng)，并能體現(xiàn)單位意志，而非單位“面紗”下的自然人行為；最后，對于已被撤銷、關閉、破產(chǎn)、解散等取消單位資格的組織，亦不能為犯罪主體。

二是對于涉水本罪的主觀方面而言，根據(jù)刑法中的主客觀相統(tǒng)一原則，只有當犯罪主體主觀上有故意或過失，產(chǎn)生危害、污染水資源的行為，以因果關系造成危害結果才可以構成涉水資源的污染環(huán)境罪。對于理論界提出可以將嚴格責任制原則寫入本刑法條款的嘗試，本文認為不甚妥當，因為嚴格責任制是基于民事侵權理論而提出的，只要存在危害結果和行為因果關系就可確定責任主體，與主觀方面構成要件相割斷，此與刑法理論的基本理念不符。另外，在水污染防治領域，防治手段應更多依賴于經(jīng)濟、市場、行政、管理調節(jié)及軟法規(guī)制，刑法只是最終的懲罰手段，如若運用嚴格責任制入刑法，必然會因打擊面過大而影響單位在正常生產(chǎn)、運營過程中過分害怕涉嫌污染犯罪而“如履薄冰”，進而阻礙經(jīng)濟發(fā)展大局。

對于涉水本罪的犯罪客體而言，我國學界和實務界的觀點較為統(tǒng)一，一般均認為是指受刑法之保護但被犯罪行為所侵害的社會關系。但涉水資源污染環(huán)境罪其犯罪對象為水資源，其犯罪行為區(qū)別于刑法分則其他章節(jié)罪名那樣直接作用于社會關系中的人或物。本文認為，本罪的犯罪客體，可確定為因危害生態(tài)系統(tǒng)中的水資源，進而間接侵害人類可持續(xù)生存權和發(fā)展權之法益。

對于涉水本罪的犯罪客觀方面而言，從目前刑法中可以歸納得出：基于人類活動，通過排放、傾倒、處置等行為，使物質或能量進入水體，致水體自凈能力減弱或喪失，并以因果關系的形式，影響或破壞生態(tài)進而侵害人類可持續(xù)生存和發(fā)展的結果。從刑法角度看，污染環(huán)境罪是實害犯。但水污染的危害結果往往具有很強的滯后性，一些隱性危害甚至可能數(shù)載、十數(shù)載甚至更長時間后才會顯現(xiàn)結果，故本文以為，涉水資源的污染環(huán)境罪引入危險犯的理念具有可行性，只要行為人污染水資源的行為有侵害法益之危險，即可運用污染環(huán)境罪。

2.除違法排污者以外的，故意偽造、謊報法律規(guī)定上報（保存）的文件資料或故意偽造、破壞、篡改監(jiān)測設施和方法的人的犯罪構成再研究

但無論是對自然人或單位犯罪主體，污染環(huán)境罪的規(guī)制范圍一般僅局限于違法排污的主要責任人，而對于排污過程中故意偽造、謊報法律規(guī)定上報或保存的文件資料或故意偽造、破壞、篡改監(jiān)測設施和方法的次要人員，包括此過程中涉及的企業(yè)、單位職員或國家工作人員，在檢察實務中鮮有被提起公訴者，而國家工作人員一旦被立案偵查、審查批捕、提起公訴，也只能用貪污賄賂、瀆職罪名規(guī)制，無法直接適用污染環(huán)境罪條款。因此，刑法可以探索將第三百三十八條的罪名擴大犯罪主體范圍，借鑒美國經(jīng)驗，將排污過程中故意偽造、謊報法律規(guī)定上報或保存的文件資料或故意偽造、破壞、篡改監(jiān)測設施和方法的人也納入本罪的規(guī)制范圍，而涉及到國家工作人員同時存在職務犯罪行為的，亦可與污染環(huán)境罪數(shù)罪并罰，以彰顯生態(tài)可持續(xù)和人類社會可持續(xù)之法益的平衡。

（三）村村之間排污權交易及檢察介入探索

1.村村之間排污權交易之初探

服務型政府主要是通過非強制性的柔性手段實現(xiàn)的，公法私法化(如在環(huán)境管理中以排污權交易方式取代排污罰款和排污費強制征收)就是柔性手段之一。

國務院辦公廳于2014年8月6日發(fā)布了《國務院辦公廳關于進一步推進排污權有償使用和交易試點工作的指導意見》（以下簡稱《排污權交易指導意見》），明確了排污權是指排污單位經(jīng)核定、允許其排放污染物的種類和數(shù)量。而排污權交易則是允許這種權利像商品那樣被買入和賣出，以此來進行污染物的排放控制。但排污權交易在我國目前處于試點階段，2007年試點至今雖然取得了一定進展，國內第一個排污權交易中心在浙江嘉興掛牌成立，但總體來說還是處于起步階段，僅僅存在少量的個案，在立法層面有關于排污權交易的相關法律更是尚屬空白。本文認為，域外的排污權交易相關法律已成體系，如美國等，且成效顯著，我國雖然單獨構建排污權交易法律體系的時機尚不成熟，但可以借鑒域外經(jīng)驗，結合我國實際情況，將水污染物的排污權交易相關法律先納入我國《水污染防治法》內，充分運用市場經(jīng)濟運行原理，用私法化之公法來柔性控制江南農村的“污染性缺水”。

結合《排污權交易指導意見》的內容，本文認為，可以從控制交易范圍的角度對江南農村的水污染物排污權主體進行限制。《排污權交易指導意見》規(guī)定：涉及水污染物的排污權交易僅限于在同一流域內進行；工業(yè)污染源不得與農業(yè)污染源進行排污權交易。那么在同一流域的基礎上，可以以行政村落為單位，以該行政村落中工業(yè)、農業(yè)、生活污染源的情況為一個整體，制定本村落水污染物總量控制，然后村與村之間，在不破壞“同一流域”原則和“工業(yè)污染源不得與農業(yè)污染源進行排污權交易”原則的基礎上，由鎮(zhèn)級或市級搭建涉水污染物的排污權信息平臺和交易市場。

2.村村之間排污權交易檢察介入之初探

檢察機關作為法律監(jiān)督機關，在涉排污權交易相關法律實施后，可以探索從執(zhí)法監(jiān)督和職務犯罪懲處兩方面介入村村之間排污權交易。

首先，檢察機關可針對環(huán)保等部門的行政執(zhí)法進行監(jiān)督。由于涉水污染物排污權的公平交易需要在環(huán)保等部門強化對排污單位的監(jiān)督性監(jiān)測，加大執(zhí)法監(jiān)管力度，充分、精確掌握排污數(shù)據(jù)的基礎上進行，并能夠對超排污權排放或在交易中弄虛作假的排污單位，要依法嚴肅處理，并予以曝光。那么，對于行政執(zhí)法中的違法行為、不作為或亂作為，進而損害環(huán)境公益或公平交易，檢察機關可以嘗試通過訴訟方式督促行政執(zhí)法部門履行職責。

檢察機關以“行政不作為”的訴由起訴環(huán)保局履行職責，這是2014年發(fā)生在貴州省金沙縣的一起案例，該案中檢察機關針對環(huán)保局已屬于逾期繳納排污費的企業(yè)，未進行逾期處罰的行為，采取訴訟方式督促行政部門依法履職，效果顯著。這是檢察機關作為原告對行政執(zhí)法行為進行法律監(jiān)督優(yōu)秀經(jīng)驗，值得借鑒。

檢察監(jiān)督的范圍可以包括常規(guī)執(zhí)法、排污權交易、排污費收入管理、排污許可證發(fā)放和行政自由裁量權行使環(huán)節(jié)等多個環(huán)節(jié)。

其次，檢察機關可針對排污權出讓收入管理中的職務犯罪進行懲處。根據(jù)《排污權交易指導意見》，排污權使用費由地方環(huán)境保護部門按照污染源管理權限收取，全額繳入地方國庫，納入地方財政預算管理。排污權出讓收入統(tǒng)籌用于污染防治，任何單位和個人不得截留、擠占和挪用。檢察機關可以有針對性地開展排污權出讓重點環(huán)節(jié)職務犯罪預防工作，并且加強與財政、審計等部門的信息互動和犯罪線索收集力度，懲治涉水污染物排污權出讓收入管理環(huán)節(jié)中的職務犯罪。

（四）涉農水污染治污項目的職務犯罪預防

學界和實務界對職務犯罪的定義指的是國家工作人員利用職務上的便利，非法牟取經(jīng)濟利益，或者不履行職責、不正確履行職責，妨害國家對職務行為的管理活動，依法應受刑罰處罰的犯罪行為的總稱。

以江南“五水共治”為例，農村污水入管網(wǎng)、圩區(qū)建設、河道清理等許多工程建設項目在進入農村正式開工前必須進行招投標。為了使招投標的過程更加陽光化，遠離腐敗，由檢察機關職務犯罪預防部門通過運用全國檢察機關聯(lián)網(wǎng)的行賄犯罪檔案查詢系統(tǒng)對項目投標企業(yè)進行行賄犯罪檔案的查詢，甄別有行賄記錄的企業(yè)，構建社會誠信體系，提高行業(yè)準入門檻，遏制賄賂犯罪，預防職務犯罪，同時降低工程項目建設領域官商勾結、權錢交易的幾率，在具體實踐中發(fā)揮著重要作用。

（五）我國檢察機關作為環(huán)境污染公益訴訟主體的探究

從法律條文中尋找人民檢察院作為環(huán)境污染公益訴訟的訴訟主體的依據(jù)，筆者明顯覺得有種“無跡可尋”的感覺，找到的只言片語也多為原則性的規(guī)定。比如現(xiàn)行法律中《民訴法》第五十五條規(guī)定了，《憲法》第十五條第三款和第十二條第二款的規(guī)定，以及《人民檢察院組織法》的第四條規(guī)定。筆者認為，這種原則性的規(guī)定，其實只是比較抽象地將檢察機關歸入了訴訟主體，但不能因此而否認人民檢察院的訴訟主體資格。據(jù)此認為作為國家法律監(jiān)督機關，檢察機關有責任也有義務對侵害國家利益以及社會公共利益的民事違法行為提起訴訟，這既是它的重要職責，也符合憲法精神。

為了使檢察機關作為環(huán)境公益訴訟主體，包括涉及水資源的環(huán)境污染公益訴訟的訴訟主體更具操作性，各省、市都積極通過規(guī)范性文件來支持檢察機關提起公益訴訟。比如浙江省《關于積極運用民事、行政檢察職能加強環(huán)境保護的意見》，重慶市《關于試點集中辦理環(huán)境保護案件的意見》，嘉興市《關于環(huán)境保護公益訴訟的若干意見》等。從我國現(xiàn)階段司法實踐來看，檢察機關作為訴訟主體，其勝訴率較高。據(jù)中華環(huán)保聯(lián)合會不完全統(tǒng)計，我國各級法院近年來己經(jīng)受理環(huán)境民事公益訴訟至少17起，其中人民檢察院作為原告的有6起，并均已勝訴。

筆者認為，檢察機關作為涉水資源污染公益訴訟，乃至環(huán)境公益訴訟的訴訟主體，有其自身的明顯優(yōu)勢：一是《憲法》和《人民檢察院組織法》的立法精神就是要求人民檢察院以法律監(jiān)督者的身份維護國家公共利益；二是人民檢察院在《檢察官法》的施行下，檢察人員法律素養(yǎng)明顯提高，具有專業(yè)的法律、訴訟人才；三是檢察權對司法權和行政權具有制約作用，當權力行使不當時，檢察機關就可以通過起訴、督促、建議等方式進行監(jiān)督，保證行政執(zhí)法的合法平等性，從而有效地維護公共利益，人民檢察院內部的民事行政檢察部門更是經(jīng)驗豐富；四是“檢察機關享有法定公權力，是國家的監(jiān)督機關，司法上具有獨立性，不受外界的影響，監(jiān)督法律的正確有效實施是其重要職責”；[11]五是通過加大對污染環(huán)境罪的追訴力度，追究犯罪行為的法律責任，其環(huán)境刑事公益訴訟的影響力更大；六是人民檢察院作為國家機關，精力，人力和物力相對更有保障。

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[3]王曉冬.中美水污染防治法比較研究[J].河北法學，2004，22(1)：132.

[4]張永進，彭嫚麗.檢察機關參與環(huán)境公益訴訟的理論與實踐[J].上海政法學院學報(法治論叢)，2011（5）：115.

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[6]徐敬文，毛燕.論檢察機關提起公益訴訟[J].中南大學學報(社會科學版)，2008，14（6）：782.

[7]江偉，段厚省.論檢察機關提起公益訴訟[J].現(xiàn)代法學，2001（6）：19.

2015-12-10

D922.683

A

1008-5947（2016）01-0034-04

作者及單位：章佳明,浙江省平湖市人民檢察院辦公室科員、書記員，主要研究方向為刑法、民法；沈小平，浙江省平湖市人民檢察院檢察長、檢察員，主要研究方向為刑法、刑訴法、政務管理；徐悅，浙江省嘉興市秀洲區(qū)人民檢察院公訴科科員，主要研究方向為刑法、刑訴法；陸永立，浙江省平湖市人民檢察院副檢察長、檢察員，主要研究方向為民法、民訴法、社會綜合治理。（浙江 平湖314200）

責任編輯 王承云