PPP與特許經(jīng)營
——西方經(jīng)濟文化視角下的起源與發(fā)展

劉曉然

PPP與特許經(jīng)營
——西方經(jīng)濟文化視角下的起源與發(fā)展

劉曉然

誕生于西方資本主義市場的PPP（public-private partnerships）實質上是公共領域的公私合作關系，指的是社會資本參與公共基礎設施建設和提供公共服務。PPP范疇廣泛，形式多樣，強調了公私關系的互動，特許經(jīng)營（Concessions）是其中的一種具體形式。二者在概念、內涵和融資等方面具有明顯差別。我國的PPP與西方強調的特許經(jīng)營有著本質差異。理清這些關系的差別和內在邏輯，借鑒西方立法經(jīng)驗，同時立足我國特殊國情，有利于促進我國PPP的立法完善。

PPP 特許經(jīng)營 立法

一、概念與分類

公私合作（public-private partnerships，PPP）被視為古老的概念，最早產(chǎn)生于早期道路建設中的合作關系。因而PPP的本質是一種關系的存在形式，這種關系就是公共部門與私營或者其他社會組織在公共領域進行的合作，其更加強調社會資本在公共服務和公共基礎設施方面的參與性。迄今為止，PPP采用了多種形式，按照基礎設施的所有權進行分類，常見的有建設－經(jīng)營－轉讓（Built Operate Transfer，BOT）（所有權移交政府），建設－擁有－運營（Build Own Operate，BOO）（所有權不移交政府），租賃（Leasing），合資企業(yè)（Joint Venture，JV），運營和管理合同（Operations or management contracts），合作安排（cooperative arrangments）。因而，廣義上的政府與社會資本合作，都可以被劃歸為PPP。

西方學者將PPP按照性質的不同劃分為契約型PPP（Contractual）和機構型PPP（Institutional）。前一種合作關系僅是基于合同聯(lián)系，而后一種會涉及到形式不同的法人實體。契約型PPP是其中最重要的形式，其覆蓋了兩種公共和私人關系的互動：公共合約（Public contracts）和特許經(jīng)營。歐盟委員會進一步從融資的視角將二者進行區(qū)分。在公共合約之下，公共部門向私營合作者支付費用；而在特許經(jīng)營之下，費用則由使用者承擔。

《2004年歐盟公共部門采購指令》（以下簡稱為《指令》）將特許經(jīng)營劃分為工程特許（Work Concessions）和服務特許（Service Concessions）。特許經(jīng)營的概念起源于“特許權”（Concessions），最初并不明確其是否具有經(jīng)營的含義。直到歐盟的《指令》對其進行了明確的界定，將特許權按照是否

帶有使用者付費機制進行區(qū)分。在西方的實際情況中，含有付費機制的特許經(jīng)營覆蓋了絕大多數(shù)情況，而后二者沿用了同樣的英文概念。很明顯，特許經(jīng)營伴隨著商業(yè)的經(jīng)營行為，帶有明確的營利性。值得注意的是，西方的特許經(jīng)營與我國強調的政府特許有些不同，因為二者誕生于不同的國情和理論土壤。西方高度成熟的市場經(jīng)濟、產(chǎn)業(yè)化模式以及私有化浪潮催生了以經(jīng)營為導向的特許經(jīng)營模式，這種模式強調的是公私之間的互動關系，因而被劃歸為PPP的一種形式，其平行對立的概念是以政府采購行為為主導的公私互動的另一種形式——公共合約，而我國的政府特許則是行政許可。

BOT是最常見的特許經(jīng)營形式。BOT特許經(jīng)營允許私營部門在特許期限內，融資、建設、經(jīng)營和維護基礎設施項目，可以向使用者收取合理的使用費用。特許期屆滿，基礎設施項目的所有權將被移交與政府。在特許期內，經(jīng)營責任轉移給持有特許權的私營部門是特許經(jīng)營模式最顯著的特點。特許期的長短與私營部門利用投建的基礎設施營利并收復成本的時間跨度有關。另外值得一提的是，BOT特許經(jīng)營幾乎替代了BOOT模式，即建設－擁有－運營－轉讓（Build Own Operate Transfer）。在BOOT模式下，被授予特許權的私營部門持有基礎設施的所有權，并負責修建和運營。而在BOT的合同形式下，政府持最終所有權及按照合同轉移項目建設和現(xiàn)金流轉的權利。這兩種類別并無優(yōu)劣之分，選擇何種合同形式取決于適用于項目的法律制度。

PPP與特許經(jīng)營在概念上有一定程度重合，但視角和內涵有所不同。在當前我國PPP立法時期，理順PPP各形式間的異同有助于規(guī)范責權，控制風險，制定良善之法。公私合作起源于西方，立足西方的理論土壤，從經(jīng)濟文化視角探究PPP與特許經(jīng)營的起源與發(fā)展，便于理清和區(qū)分概念的內在邏輯，對我國立法過程具有一定借鑒意義。

二、概念的起源與發(fā)展

早期的公私合作主要是發(fā)生在基礎設施領域的私人參與的活動，以道路建設和水利工程為主。這一時期，收費道路并不鮮見?！妒澜缰尽分杏涊d，凱撒時期，羅馬帝國曾授予薩拉西布羅管理小巴納德山口的收取道路費的特許權。作為回報，部落需要承擔維修山間道路、引路和搬運的責任，這是最早的合作形式。而如今，廣義上講，只要在公共領域涉及公私合作的形式，都可以被稱為PPP。PPP模式在英國、美國、加拿大甚至南非廣泛應用和發(fā)展。盡管其始于歐洲，但迄今為止，由于不同國家的國情和經(jīng)濟狀況不同，歐洲各國并沒有形成一套完整統(tǒng)一的PPP模式，但是廣義的政府與私人的合作關系仍然在各國進行著不斷的深化。

伴隨著工業(yè)的擴張和政府投資的萌芽，最早的特許經(jīng)營始于1660年英國的收費公路建設。英國三郡的法官請愿國會通過籌集資金重修和維護大北方公路的法案，法案特許三地法官設置關卡收取過路費的權利。特許期持續(xù)了21年，在修路債務被清算后，道路重新歸于無償使用。直到十八世紀，習慣法將道路管理權歸于特設的地方機構，而道路維護的成本承擔方也由政府轉移到使用者。隨后，“公路信托基金”（Turnpike Trust）產(chǎn)生。受托者受權籌集資金并將其投資于公路建設，實際的公路維修和建設則屬于檢驗員的管理工作，而收取過路費的權利作為一種特許的經(jīng)營權，被外包、拍賣和競價。

特許經(jīng)營模式由公路建設擴展到運河、鐵路和城市供水等領域，席卷歐美各國，尤其是法國，西班牙，荷蘭和比利時，其中法國最為典型。不同的是，在這些以特許經(jīng)營著稱的國家，特許經(jīng)營被劃分為不同于PPP的獨立概念，或者說是對PPP的革新。法國幾乎沒有PPP的相關政策，因為PPP已經(jīng)被視作“過去式”，而特許經(jīng)營沿襲了PPP最顯著的特征——以商業(yè)化模式建設、經(jīng)營公共基礎設施和提供公共服務。特許經(jīng)營給予企業(yè)在特許期內的經(jīng)營權，到19世紀，這種模式進一步滲透到融資領域，私人經(jīng)營者和銀行廣泛地參與了融資環(huán)節(jié)。在經(jīng)歷了二戰(zhàn)后的國家壟斷資本主義浪潮后，法國的公共服務和基礎設施主要分為兩個不同的體系，一種是基于PPP的特許經(jīng)營模式，另一種是國家統(tǒng)制經(jīng)濟模式。此外，值得一提的是，特許經(jīng)營在不同國家的運營過程中表現(xiàn)出較大差別。比如，在荷蘭的特許經(jīng)營中，政府機構設置了專門的咨詢中心以方便參與和管理，而法國則未采用政府參與指導的模式。

相較兩種模式，PPP本質上是一種公私的合作關系，為克服純公共投資和私人投資的明顯弊端，PPP開辟了更加行之有效的方式。PPP的形式更多樣，政府與私營以及非政府組織等呈現(xiàn)了多種合作方式。在PPP模式中，政府和企業(yè)既可以各自分工，分別承擔融資和建設的任務，又可以合作，共同融資和管理，利益共享，風險共擔。PPP的復雜性不僅在于其形式的多樣，更在于政府和企業(yè)在項目中的責權劃分，或者究竟何者承擔更大的責任。如何劃清商業(yè)經(jīng)營和公共資源配置的合理界限，則要根據(jù)現(xiàn)有法律體制和項目本身性質具體情況具體分析。

特許經(jīng)營運作的主要背景是公共服務的商業(yè)化，其產(chǎn)生和發(fā)展伴隨著市場經(jīng)濟的發(fā)展、日益激烈的競爭以及私有化背景。特許經(jīng)營區(qū)別于PPP的最主要特征就是其經(jīng)營的內涵，也就是公共領域的商業(yè)經(jīng)營模式。特許經(jīng)營的主要特征是存在經(jīng)營行為，與PPP所強調的合作關系相比，特許經(jīng)營中企業(yè)不僅可以運用商業(yè)模式經(jīng)營公共設施傳遞公共服務，還可以進行融資，甚至完全承擔項目建設的全過程。簡而言之，就概念而言，PPP與特許經(jīng)營既高度重合又各有側重。而在實際運作中，究竟該選擇合作還是經(jīng)營，則很大程度受到現(xiàn)行法律制度、社會習慣、利益群體以及其背后復雜的融資環(huán)節(jié)的支配。

三、融資方式與風險分擔

PPP具有多種付款和籌資方式，收入來源主要包括政府付費、第三方（比如使用者）付費，或者多方付費?；I資方式除了政府資助外，還包括私營部門、銀行或者其他的放款人，或者多方籌資，因而PPP最主要的特征就是提高效率，風險共擔。

風險共擔也同樣是特許經(jīng)營產(chǎn)生的主要動力。除此之外，政府還可以通過特許經(jīng)營將投資成本完全轉移給企業(yè)，來實現(xiàn)控制預算。而為了使得企業(yè)投資那些高費用、高風險的基礎設施項目，政府也必須讓渡利潤。早在17、18世紀，歐洲許多興起一時的特許經(jīng)營項目并沒有受到明確的規(guī)章制度的約束，因為政府在一定程度上默許了這些經(jīng)營者的壟斷權，例如，在法國，許多運河的特許經(jīng)營者在船舶航行中享有特權。如今，雖然公共部門可以對項目進行管理和監(jiān)督，但經(jīng)營者仍然享有特許期內對項目的控制權和現(xiàn)金流轉的權利。事實上這些項目已經(jīng)演變?yōu)榱藢嵸|的經(jīng)營行為，因為特許經(jīng)營者提供商品和服務的目的遠不止為了收回成本，其主要目的是取得利益最大化。因而，

特許經(jīng)營最主要的特征并非是風險的分擔，而是風險的轉移。政府轉移投資風險給企業(yè)，而持有經(jīng)營權的企業(yè)為獲得最大利益承擔風險。

總之，盡管PPP和特許經(jīng)營的融資和風險分擔過程也有相當程度的重合，但二者的本質和目的有所不同。因而在實際操作過程中，選擇何種方式，公共部門需要在效率和成本之間綜合權衡考量，才能做出妥善選擇。

四、立法規(guī)范

在歐盟現(xiàn)行《指令》中并沒有關于PPP的明確法律定義，而歐盟現(xiàn)有的法律框架中也沒有關于PPP的統(tǒng)一立法，或者規(guī)定選擇何種PPP模式的法律準則。根據(jù)歐盟購買規(guī)定，PPP要么屬于公共合約，要么是特許經(jīng)營，再或者是《指令》范圍外的合同形式?！吨噶睢芬?guī)定，符合公共合約的PPP必須選擇《指令》中關于公共合約的程序。因而，政府需要妥善做出規(guī)定，因為PPP通常伴隨著復雜的合同形式和利益博弈。對于PPP中的政府采購行為，現(xiàn)階段已經(jīng)在世界范圍內得到了相對完備嚴格的法律規(guī)范（公共合約），然而政府購買法究竟在何種程度上適用于特許經(jīng)營演變成了新的頗具爭議的問題。

在現(xiàn)行的歐盟法律框架中，公約并不適用于特許經(jīng)營，但是歐盟的一些由判例法延伸出的界定模糊的法律準則，比如公平性、透明性等原則卻適用于此。

特許經(jīng)營的立法主要包括對特許經(jīng)營內容的管控，即融資方式、特許期、特許權的分配、利益的轉移，爭端的調解等。關于特許經(jīng)營的立法，由于不同國家立法環(huán)境不同，法律準則也各有差異。法國帶有明顯不同的色彩。相較其他歐盟國家對于公共合約的關注，法國對于特許經(jīng)營的立法更加注重不同主體間責任的區(qū)分以及公私界限。法律規(guī)定，只要PPP涉及到普遍利益或者項目的管理環(huán)節(jié)，就要依照公法進行判例。因為公法嚴格規(guī)定了關于公共資金和財產(chǎn)的支配。同時在公共財產(chǎn)的運作過程相對困難時，其也嘗試將在長期租賃合同和特許經(jīng)營合同期內，允許私有化基礎設施的所有權。

總之，在現(xiàn)行法律下，最需要明確的是公共和私人中間的“灰色地帶”，即究竟何為公有，何為私有。國家和非國家機構在這一區(qū)間內有時會出現(xiàn)職能上的重合，因而理順管理職能、類政府職能，避免責權的交叉重合，才能規(guī)范立法。

五、結 語

PPP和特許經(jīng)營同根同源，盡管二者在概念上高度相關和重合，但二者的本質內涵、目的和運作過程中仍然存在明顯差別。我國當前立法階段，立法者應從概念的內在邏輯出發(fā)，理清差別，劃清責權。西方的PPP形式多樣，尤其基于歐盟各國高度合作而又各具國情和國民性的現(xiàn)狀，其延用同一套歐盟工作《指令》將PPP納入統(tǒng)一的法律框架，然而不同的商業(yè)化、私有化以及行政約束程度又造成了差異性因而使得PPP的形式范圍十分廣泛。總體而言，西方的PPP相對廣義地強調一

種自由市場主導的公私合作關系的存在，有別于私有化或者完全政府配置資源。而我國的政府特許更加注重政府角色的介入，更重物權而非契約。PPP本身是開放市場的產(chǎn)物，誕生于平等自由的契約精神下，在市場競爭中不斷深化完善。我國對于PPP的立法不能止步于政府特許，切勿一味用行政力量管束捆綁資本和市場。要順應日漸深化的市場經(jīng)濟潮流，遵循平等、開放、自由等契約原則，鼓勵和深化社會資本的參與，包容PPP形式的多樣性，推動改革和立法。

另外，公私合營和特許經(jīng)營誕生于西方的理論土壤，其帶有濃厚的私有化背景色彩，特許經(jīng)營模式下公共領域高度商業(yè)化，都與我國國情有所差別。我國應進一步深化和完善社會主義特色的市場經(jīng)濟及法律體系，在借鑒他國立法的同時，也應立足本國特殊國情，謀求規(guī)范合理的良善之法。

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（責任編輯：董麗娟）

PPP and Concessions the Origin and Development from the Perspective of Western Economic Civilization

Liu Xiaoran

Derived from the western capital market，PPP is a cooperative relationship between public and private sphere，it refers to the social participation in construction of public infrastructures and provision of public services.PPP has various forms and it focus on the interaction between public and private sectors，whereby concession is one of those forms.There are some distinctions involving nature of the concepts，contents，payments etc.between PPP and concession.Currently，government concession has been widely adopted during the legislation period in China，it is significantly different from the same concept originated from the western.Tasked to promote the legislation process based on our national conditions，we should ravel out the difference and logics，and take in the lessons from the western.

PPP；concession；legislation

F813

A

2096-1391（2016）09-0000-00

劉曉然，女，曼徹斯特大學全球政策發(fā)展研究所研究生