“競爭中立”規(guī)則對中國的影響探究

孫燕芬，王惠茹

（吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春，130012）

“競爭中立”規(guī)則對中國的影響探究

孫燕芬，王惠茹

（吉林大學(xué)法學(xué)院，吉林長春，130012）

國際上主張的競爭中立目標(biāo)各有不同，其中美歐是為了建立超國家規(guī)則。美版競爭中立的提出主要是為了打擊新興經(jīng)濟(jì)體經(jīng)濟(jì)增長趨勢與域外投資。因此其試圖將國家能夠施加影響的企業(yè)都?xì)w為國有企業(yè)，擴(kuò)展競爭中立的規(guī)制范圍。而于中國而言，競爭中立目前在競爭法中雖未得到充分體現(xiàn)和保障，但其與中國國企改革、經(jīng)濟(jì)政策并不沖突，中國實(shí)踐競爭中立可以求諸于競爭法之外。另鑒于TPP的談判障礙以及中國目前的對外貿(mào)易協(xié)定情況，競爭中立尚不會對中國國際經(jīng)濟(jì)交往產(chǎn)生較大的不利影響。

競爭中立；OECD；TPP；競爭法；國有企業(yè)

一、國際上關(guān)于競爭中立內(nèi)涵的不同主張

雖然都稱之為“競爭中立”，但美國主張的競爭中立并非是國際上的公認(rèn)版本。事實(shí)上澳大利亞及其他國際組織都有自己相應(yīng)的主張，這些主張對應(yīng)了競爭中立規(guī)則不同層面的要求。澳大利亞版的競爭中立起源于其國內(nèi)國企改革，服務(wù)于國企改革，而美國版的競爭中立并非是基于自己國內(nèi)多年的國企改革實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。確切地說，跟澳大利亞相比，美國國內(nèi)本身不存在對競爭中立規(guī)則的需求，更談不上實(shí)踐。其鼓噪著要建立統(tǒng)一的競爭中立規(guī)則，是對“國家安全”這一門檻的替換，是出于對新興經(jīng)濟(jì)體域外擴(kuò)張的忌憚，是意圖建立超國家規(guī)則的嘗試。

（一）關(guān)于競爭中立規(guī)則的不同版本的主張

澳大利亞與經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織（Organization for Economic Co-operation and Development），簡稱經(jīng)合組織（OECD），對競爭中立規(guī)則所持的立場幾乎是一致的，初衷是針對國內(nèi)的國企改革，①M(fèi).Rennie and F.Lindasay，competitive Neutrality and State-owned Enterprises in Australia：Review of practices and Their Relevance for other coutries，OECD Corporate Covernance Woking Papers，2011，No.4，OECD.都是試圖規(guī)制國有企業(yè)僅因?yàn)樗袡?quán)的特殊性而產(chǎn)生的諸如信貸、稅收、規(guī)制等方面的不正當(dāng)競爭優(yōu)勢。澳大利亞在1996年的《聯(lián)邦競爭中立政策聲明》中指出：競爭中立是指國有企業(yè)的商業(yè)活動不能僅因?yàn)槠鋰宜袡?quán)而享有競爭優(yōu)勢。競爭中立政策的執(zhí)行，是為了在重要的商業(yè)活動中排除因?yàn)楣菜袡?quán)導(dǎo)致資源扭曲的情況，從而推動良性競爭。②See Commonwealth Competitive Neutrality Policy Statement，available at：http：//archive.treasury.gov.au/contentitem.asp？ContentID=275&NavID=020，last visited on March 5，2016.OECD于2009年發(fā)布的《國有企業(yè)與競爭中立》也給出了相似的解釋，競爭中立可以理解為是一種框架調(diào)整，公共企業(yè)與私營企業(yè)都面臨同一套規(guī)則，不能因?yàn)閲邢硎芨偁巸?yōu)勢。①See State Owned enterprises and the Principles of Competitive Neutrality》，“Competitive neutrality can be understood as a regulatory framework（i）within which public and private enterprises face the same set of rules and（ii）where no contact with the state brings competitive advantage to any market participant.”available at http：//www.oecd.org/daf/ca/achievingcompetitiveneutrality.htm，last visited on March 5，2016.

而美國和歐盟提出競爭中立，意在要求對方配合己方的利益需求。根據(jù)美國的“TPP談判提案”，可以看到美國版嚴(yán)苛的競爭中立框架。第一，制定競爭法，規(guī)定反競爭調(diào)查與執(zhí)行措施；第二，不得規(guī)定國有企業(yè)享有法外豁免，除非符合國民待遇要求；第三，依循OECD發(fā)布的國有企業(yè)治理指南對本國國企進(jìn)行改革；第四，減少國有控股，禁止給予國企優(yōu)惠的財政支持；第五，設(shè)立競爭中立委員會，以監(jiān)督各國執(zhí)行情況；第六，救濟(jì)措施為他方中止減讓義務(wù)和援引投資仲裁機(jī)制索賠。②See Coalition of Services Industries&U.S.Chamber of Commerce’s Global Regulatory Cooperation Project：State-Owned Enterprises：Correcting a 21st Century Market Distortion，July 20，2011，pp.10-12此外，在歐盟和美國聯(lián)合發(fā)布的《歐盟與美國就國際投資共同原則的聲明》（Statement of the European Union and the United States on Shared Principles for International Investment）中，他們在非歧視投資政策、同一個競爭平臺、對投資者的有力保護(hù)、中立的爭議解決機(jī)制、公共企業(yè)和透明度規(guī)則、負(fù)責(zé)任的商業(yè)行為、國家安全考量的狹義解釋這七個方面表達(dá)了原則性訴求。③See Statement of the European Union and the United States on Shared Principles for International Investment，2012，available at http：//www.state.gov/p/eur/rls/or/2012/187618.htm，last visited on March 5，2016.

（二）澳版與美版競爭中立實(shí)踐情況對比

澳大利亞是實(shí)踐競爭中立規(guī)則最成熟的樣本，其競爭中立政策實(shí)行20多年，根據(jù)國家競爭委員會官網(wǎng)公布的信息來看，截止2015年，聯(lián)邦和州在內(nèi)的政府組織已經(jīng)累計(jì)發(fā)布368個有關(guān)競爭中立政策的文件。［1］1998年至2015年初，澳大利亞聯(lián)邦與州層面已進(jìn)行過百起行政審查。有學(xué)者通過對聯(lián)邦層面的13起案例進(jìn)行綜合分析，將澳大利亞的競爭中立目標(biāo)總結(jié)如下：（1）公共服務(wù)職能與商業(yè)經(jīng)營活動財務(wù)分離。（2）保證國企不因國有享受額外競爭優(yōu)勢或放棄自身優(yōu)勢。（3）要求國企維持一定的商業(yè)回報率。（4）準(zhǔn)入前競爭中立。［2］

為了落實(shí)上述目標(biāo)，澳大利亞采取了綜合立法模式，［3］其競爭中立政策并未體現(xiàn)在競爭法中。澳大利亞財政部（Australian Treasury）負(fù)責(zé)競爭中立政策的制定，國家競爭理事會（National Competition Council）和產(chǎn)能委員會（Productivity Commission）是主要的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，其中國家競爭委員會主要負(fù)責(zé)財務(wù)上的懲罰程序，產(chǎn)能委員會則負(fù)責(zé)向政府提供微觀經(jīng)濟(jì)改革的建議。

澳大利亞的國內(nèi)實(shí)踐堪為世界模范樣本，但它在國際上卻并未積極推進(jìn)競爭中立規(guī)則。1983年至2016年2月23日，澳大利亞共簽訂了10個自由貿(mào)易協(xié)定，其中5個貿(mào)易協(xié)定均不涉及競爭中立相關(guān)條款，3個涉及競爭中立（提到透明度或反競爭活動的合作），但總體條款簡略，剩余的2個，《美澳自由貿(mào)易協(xié)定》、《澳大利亞－智利FTA》都在第14章，在壟斷企業(yè)和國有企業(yè)的問題上作出了泛泛的競爭中立承諾（非歧視待遇、不正當(dāng)競爭優(yōu)勢等）。④See available at http：//www.dfat.gov.au/fta/，last visited on March 5，2016.

與此形成鮮明反差的是，美國推行“競爭中立”，卻并非基于其國內(nèi)企業(yè)改革需求。美國雖然市場經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)，但國有經(jīng)濟(jì)保有量很小。［4］在競爭中立方面缺乏國內(nèi)實(shí)踐，更加不存在一如其在國際上所推崇的違規(guī)審查程序。相反，美國州級國有企業(yè)普遍存在反壟斷法項(xiàng)下的豁免、聯(lián)邦與州稅收減免、融資優(yōu)惠等現(xiàn)象，①OECD，Competitive Neutrality：National Practices，2012，available at http：//www.oecd.org/daf/ca/achievingcompetitiveneutrality.htm，last visited on March 5，2016.而且美國政府對該國國有企業(yè)并無商業(yè)回報率的要求。這也是美國在其雙邊談判中拒絕與澳大利亞、新加坡、韓國等國承擔(dān)對等的約束，只是要求對方單方面承諾的原因。［5］22

（三）美版競爭中立規(guī)則背后的意圖

2012年世界前30大企業(yè)中，就有來自8個國家的12家國有企業(yè)。另根據(jù)IMF的WEO數(shù)據(jù)庫（2014年10月7日更新）數(shù)據(jù)，美國GDP占世界總GDP的份額從2000年的31.26%，到2013年下降到22.45%，這一份額比1980年的25.94%都要?。粴W盟（EU27）從1980年的34.12%，到2013年直降至23.44%；而“金磚五國”則從2000年的8.23%，到2013年上升為21.47%，且仍具上升的空間。

一目了然，新興經(jīng)濟(jì)體的國有企業(yè)發(fā)展勢頭強(qiáng)勁，而美歐經(jīng)濟(jì)下滑，美歐自然心生忌憚。有學(xué)者認(rèn)為美國提出競爭中立政策，其實(shí)只是繼“國家安全”之后為中國企業(yè)“走出去”戰(zhàn)略新設(shè)置的一個門檻，換湯不換藥，確實(shí)不無道理。我們可以從中國海洋石油公司并購美國第九大石油公司——優(yōu)尼科公司案、華為在美投資受阻等中看出端倪，美國關(guān)注的不是企業(yè)形式，而是中國政府對企業(yè)的影響力。

二、國有企業(yè)的界定標(biāo)準(zhǔn)是美版競爭中立規(guī)則的一個焦點(diǎn)

美國基于自身的政治考量，為了限制中國的域外投資以及其他國際經(jīng)濟(jì)交往，試圖擴(kuò)大競爭中立規(guī)制對象的范圍，即國有企業(yè)的界定。這意味著美國試圖引導(dǎo)究竟什么樣的企業(yè)將受到競爭中立規(guī)則的限制。

在此，我們比較一下幾個典型國家和國際組織對國有企業(yè)的界定。

澳大利亞主張的國有企業(yè)包括傳統(tǒng)國有企業(yè)及其分支機(jī)構(gòu)，公共預(yù)算部門指定的商業(yè)機(jī)構(gòu)、所有政府機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)競爭性合同的部門，另外還包括開展的有盈利的商業(yè)活動的政府部門。［5］19而美國雙邊投資協(xié)定2012年模版（BIT）中將國有企業(yè)（state enterprises）界定為，國家通過所有權(quán)控制或占有的企業(yè)，其中第二條第二款強(qiáng)調(diào)，條約中的國家義務(wù)同樣適用于執(zhí)行政府職能的企業(yè)或個人或政府分支機(jī)構(gòu)。此外，美國與新加坡的自由貿(mào)易協(xié)定中，明確表示美國受規(guī)制的政府企業(yè)（government-enterprises）是指國家通過所有權(quán)利益控制或擁有的企業(yè)，新加坡應(yīng)受規(guī)制的政府企業(yè)是指國家能對其產(chǎn)生有效影響的企業(yè)。

我們可以看到，澳大利亞強(qiáng)調(diào)的是有政府背景下活動的商業(yè)性，而美國則更為強(qiáng)調(diào)商業(yè)背景下政府對企業(yè)的影響力。

此外，OECD作為競爭中立規(guī)則的主要推動者，其對“國有企業(yè)”的界定有著豐富的總結(jié)。其于2005年發(fā)布的《OECD國有企業(yè)公司治理指引》（Guidelines on corporate governance of state-owned enterprises）中將SOEs（state-owned enterprises）定義為國家擁有控制權(quán)的企業(yè)，這種控制權(quán)體現(xiàn)為全部或多數(shù)或重要的少數(shù)占有權(quán)。其于2012年發(fā)布的報告《競爭中立：國家實(shí)踐》（Competitive neutrality：national practice）中又提到歐盟對國有企業(yè)的定義進(jìn)行了擴(kuò)展，進(jìn)一步包括了行使公共職能的私營企業(yè)，以及享受特殊權(quán)利和排他權(quán)利的企業(yè)。同時也提到在調(diào)查的國家樣本中，有的國家對國有企業(yè)的界定不僅僅限于傳統(tǒng)國有企業(yè)，甚至包括所有形式的政府商業(yè)活動。

那么中國又是如何界定國有企業(yè)的呢？在《中華人民共和國國有資產(chǎn)法》第五條中，國有出資企業(yè)被定義為“國家出資的國有獨(dú)資企業(yè)、國有獨(dú)資公司，以及國有資本控股公司、國有資本參股公司”。表面看來，國有企業(yè)的定義似乎很明確，但是其對于國有資本參股公司的參股比例并未設(shè)置底限，有著自由裁量的意味。

這些都充分表明各國及各組織在國有企業(yè)的界定上雖有無爭議的交集，但也有著微妙的差別，這取決于各自的經(jīng)濟(jì)背景或政治需求。目前來看，中國和澳大利亞的國有企業(yè)定義則相對強(qiáng)調(diào)國家或政府的有形的參與度，即資本參與，而美國和歐盟則已經(jīng)擴(kuò)展到無形的控制力，一個偏左，一個偏右。

那么，TPP提案中的國有企業(yè)又是如何界定的呢？跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定（TPP）目前透露的版本，其第17項(xiàng)對國有企業(yè)做了如下定義：（a）主要與商業(yè)活動有關(guān)，并且；（b－i）國家直接擁有50%以上的股本；（b-ii）國家通過所有權(quán)或者50%以上的表決權(quán)或者；（b-iii）國家有權(quán)任命該企業(yè)的領(lǐng)導(dǎo)層人員或者其他等地位的管理人員。①See available at https：//ustr.gov/tpp/，last visited on March 5，2016.其用更可見的形式列舉了國家對企業(yè)的控制力，事實(shí)上比美國在BIT模版中提到的范圍要小，標(biāo)準(zhǔn)要低。目前來看，對中國更有利。

三、中國和競爭中立規(guī)則之間的障礙與聯(lián)系

（一）障礙一：競爭法在保障競爭中立方面的技術(shù)性缺陷

1.《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》

《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》自1993年12月起施行，共五章三十三條。第二章為“不正當(dāng)競爭行為”，從第5條到第15條。這11條中只有第6條、第7條與我們討論的競爭中立議題有關(guān)。

上述法條存在諸多問題。首先是主體的界定。根據(jù)《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》，公用企業(yè)，是指涉及公用事業(yè)的經(jīng)營者，包括供水、供電、供熱、供氣、郵政、電訊、交通運(yùn)輸?shù)刃袠I(yè)的經(jīng)營者，并未指明是國有企業(yè)。根據(jù)《國家工商行政管理局關(guān)于如何認(rèn)定其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者問題的答復(fù)》，《反不正當(dāng)競爭法》第六條規(guī)定的“其他依法具有獨(dú)占地位的經(jīng)營者”，是指公用企業(yè)以外的由法律、法規(guī)、規(guī)章或者其他合法的規(guī)范性文件賦予其從事特定商品（包括服務(wù)）的獨(dú)占經(jīng)營資格的經(jīng)營者。所謂獨(dú)占地位，是指經(jīng)營者的市場準(zhǔn)入受到法律、法規(guī)、規(guī)章或者其他合法的規(guī)范性文件的特別限制，該經(jīng)營者在相關(guān)市場上獨(dú)家經(jīng)營沒有充分的競爭以及用戶或者消費(fèi)者對其提供的商品具有較強(qiáng)的依賴性的經(jīng)營地位。這個范圍遠(yuǎn)比國有企業(yè)大多了。

其次，根據(jù)OECD發(fā)布《競爭中立與國有企業(yè)——挑戰(zhàn)和政策選擇》與《競爭中立——確保國營企業(yè)和私營企業(yè)間的公平貿(mào)易》兩份報告，國有企業(yè)的基本競爭優(yōu)勢主要來自以下方面：（1）政府直接補(bǔ)貼；（2）信貸優(yōu)惠與擔(dān)保；（3）執(zhí)行與披露豁免；（4）壟斷與先占優(yōu)勢；（5）破產(chǎn)例外和信息優(yōu)勢等多項(xiàng)優(yōu)惠待遇。［6］而上述兩個法條只列舉了限定購買，限制流通。從技術(shù)角度就很難對國有企業(yè)的不正當(dāng)競爭優(yōu)勢加以規(guī)制。

2.《中華人民共和國反壟斷法》

《中華人民共和國反壟斷法》2008年8月1日起施行，共八章五十七條。其中與競爭中立有關(guān)的法條是總則中的第7條、第8條，以及第五章“濫用行政權(quán)力排除、限制競爭”（第32條——第37條）。

第五章的6條主要列舉了行政機(jī)關(guān)和具有管理公共事物職能的組織的具體行為，比如限定購買、限制產(chǎn)品流通、限制招投標(biāo)、限制外地經(jīng)營者投資或設(shè)立分支機(jī)構(gòu)、制定限制競爭的相關(guān)規(guī)定，以及強(qiáng)制經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為（壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位、經(jīng)營者集中）。而總則中的第8條只是對第五章整體內(nèi)容的重復(fù)概括。其實(shí)，如前所述，很多競爭中立問題涉及到的并非市場主體行為，而是市場結(jié)構(gòu)、政府制度等等。第五章條款的列舉是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，比如其并沒有提及政府與國企串通招標(biāo)或者授予不合理優(yōu)惠的行為。此外，反壟斷法是事后調(diào)節(jié)機(jī)制，不能主動創(chuàng)造良好局面。

而第7條更像是國有企業(yè)的豁免條款?！皣薪?jīng)濟(jì)命脈和國家安全的行業(yè)”范圍界定并不清晰。國資委2006年出臺的《關(guān)于推進(jìn)國有資本調(diào)整和國有企業(yè)重組的指導(dǎo)意見》中是這樣表述的：關(guān)系國家安全和國民經(jīng)濟(jì)命脈的重要行業(yè)和關(guān)鍵領(lǐng)域涉及國家安全的行業(yè)，重大基礎(chǔ)設(shè)施和重要礦產(chǎn)資源，提供重要公共產(chǎn)品和服務(wù)的行業(yè)，以及支柱產(chǎn)業(yè)和高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)中的重要骨干企業(yè)。這個表述在學(xué)界飽受爭議，因?yàn)檫€是范圍過大，容易導(dǎo)致行政權(quán)力濫用。而且隨著時代變化，有些行業(yè)已經(jīng)逐漸脫離此中范圍。

（二）障礙二：相應(yīng)司法實(shí)踐也證明其未能保障競爭中立

1.《反不正當(dāng)競爭法》

截止2016年2月24日，筆者對涉及反不正當(dāng)競爭法的第6條、第7條共計(jì)50篇案例（來源裁判文書網(wǎng)和無訟案例）進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)。

除去2個重復(fù)案例，共計(jì)48個案例。其中有17個都是工商局與公司之間的糾紛，通常是工商局引用《反不正當(dāng)競爭法》進(jìn)行行政處罰而引發(fā)的爭議。有3個是難以避免的篩選上的技術(shù)性問題，或者引用的是地方性競爭法規(guī)，如《廣東省不正當(dāng)競爭法》，或者文書書寫錯誤，實(shí)際引用的法條并非第7條，內(nèi)容對不上。而其他大部分屬于個體經(jīng)營者與公司之間，或者公司與公司之間的糾紛，其文書中主要是引用《反不正當(dāng)競爭法》作為強(qiáng)制性法規(guī)，以證明合同無效，而純個人與企業(yè)之間的糾紛則集中在限定購買上。

從案例中我們可以發(fā)現(xiàn)，《反不正當(dāng)競爭法》第6條中的“公用企業(yè)”和“獨(dú)占經(jīng)營企業(yè)”的范圍很廣，并非局限于國有企業(yè)。而這類企業(yè)采取不正當(dāng)競爭的行為也很少來自于行政機(jī)關(guān)的扶持或干預(yù)。大部分案件雖然提到了相應(yīng)的法條，但實(shí)際上未真正適用，即并非真正符合《反不正當(dāng)競爭法》第6條與第7條的條件。從訴訟的案例來看，《反不正當(dāng)競爭法》的第6、第7條在實(shí)踐中既未體現(xiàn)出對國有企業(yè)的規(guī)制，更未體現(xiàn)出守護(hù)競爭中立規(guī)則的作用。

2.《反壟斷法》

截至2016年2月25日，筆者對涉及“反壟斷法”的156個案例進(jìn)行了統(tǒng)計(jì)（來源裁判文書網(wǎng)）。

這156個案例中，7個案例重復(fù)，大約有36個案例涉及濫用市場支配地位，主要集中在限定購買這個行為上。表面上濫用市場支配地位的主體有電信、移動、石化等國企，但實(shí)際糾紛主要產(chǎn)生于個人之間，其爭議的焦點(diǎn)也并非源于國有企業(yè)的不正當(dāng)競爭優(yōu)勢（事實(shí)上，國有企業(yè)也并非都擁有市場支配地位）。

剩余的一共只有10個案例與《反壟斷法》第五章真正有關(guān)，但問題在于，即使命中了第五章的法條，這些行政機(jī)關(guān)的濫用權(quán)力也并不是出于對國有企業(yè)的維護(hù)或者謀利。競爭中立規(guī)則相關(guān)的諸多問題并不在競爭法調(diào)整范圍內(nèi)，缺乏可訴的條件。

（三）聯(lián)系一：競爭中立符合中國國企改革風(fēng)向

中國政府在重大政治文件中其實(shí)已經(jīng)或多或少表現(xiàn)出了競爭中立思想（公平競爭，非歧視）。如2012年，黨的十八大《報告》指出要“毫不動搖鼓勵、支持、引導(dǎo)非公有制經(jīng)濟(jì)發(fā)展，保證各種所有制經(jīng)濟(jì)依法平等使用生產(chǎn)要素、公平參與市場競爭、同等受到法律保護(hù)”。又如《十八屆三中全會關(guān)于全面深化改革若干重大問題的決定》中明確指出，“建立公平開放透明的市場規(guī)則。實(shí)行統(tǒng)一的市場準(zhǔn)入制度，在制定負(fù)面清單基礎(chǔ)上，各類市場主體可依法平等進(jìn)入清單之外領(lǐng)域”等等。

2015年，國資委更是大刀闊斧地處置“僵尸企業(yè)”，推動央企兼并重組，嚴(yán)控產(chǎn)能過剩行業(yè)投資，這恰恰與澳大利亞版的競爭中立規(guī)則中的商業(yè)回報率的要求不謀而合。澳大利亞在競爭中立方面的多年成功實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)對中國國企改革有一定的啟示作用，值得借鑒。當(dāng)然中國與澳大利亞意識形態(tài)、經(jīng)濟(jì)發(fā)展背景不同，澳版的競爭中立措施也并不能完全移植過來。比如澳版競爭中立中提出的國企分類改革，有學(xué)者就表示無論何種國企，都在一定程度上接受國家意志對其的支配，而國家意志不可避免地包含非商業(yè)性考慮，一旦非商業(yè)性考量與商業(yè)性考量發(fā)生矛盾，前者勝出的可能性比較大。即便是競爭性國企，國家依舊可以干預(yù)其人事任免和政策制定，那么分類改革的意義就待商榷。又如負(fù)面清單模式，這種列舉式的方式，需要注意保留尚未出現(xiàn)的產(chǎn)業(yè)制定不符措施的權(quán)利。

（四）聯(lián)系二：上海自貿(mào)區(qū)是競爭中立政策的初步嘗試

曾有學(xué)者提到上海自貿(mào)區(qū)的政策也是對競爭中立的初步嘗試，［5，7］事實(shí)的確如此。上海自貿(mào)區(qū)的競爭中立實(shí)踐可以從三個角度來看：

一是比較突出的競爭中立針對性政策，即關(guān)于市場準(zhǔn)入、國民待遇的管理措施。具體實(shí)施文件有《國務(wù)院決定在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整有關(guān)行政法規(guī)和國務(wù)院文件規(guī)定的行政審批或者準(zhǔn)入特別管理措施目錄》、《國務(wù)院決定在中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)內(nèi)暫時調(diào)整實(shí)施有關(guān)行政法規(guī)和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的部門規(guī)章規(guī)定的準(zhǔn)入特別管理措施目錄》、《自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》。

二是關(guān)于國有企業(yè)的改革措施。上海相繼出臺了《關(guān)于進(jìn)一步深化上海國資促進(jìn)企業(yè)發(fā)展的意見》和《關(guān)于推進(jìn)本市國有企業(yè)積極發(fā)展混合所有制經(jīng)濟(jì)的若干意見（試行）》，明確了實(shí)行國企分類管理（將國企分為競爭性、功能性和公益性三大類），并且提出對于一般競爭性領(lǐng)域的國有企業(yè)，可以按照市場規(guī)則。［8］

三是宏觀政策方面，如公平競爭、信息公開、公平稅收等。具體體現(xiàn)在《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)總體方案的通知》提到探索投資準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單管理模式，“提高行政透明度”、“符合國際規(guī)則的信息公開機(jī)制”、“實(shí)現(xiàn)各類投資主體的公平競爭”；《國務(wù)院關(guān)于印發(fā)進(jìn)一步深化中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)改革開放方案的通知》中在主要措施方面提到“健全國家安全審查和反壟斷審查協(xié)助工作機(jī)制”、“推動信息公開制度創(chuàng)新”、“推動公平競爭制度創(chuàng)新”；《中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例》第35條提到要營造公平的稅收環(huán)境，第38條提到在自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)建立反壟斷工作機(jī)制但并未詳述，第47條提到“自貿(mào)試驗(yàn)區(qū)內(nèi)各類市場主體的平等地位和發(fā)展權(quán)利，受法律保護(hù)。區(qū)內(nèi)各類市場主體在監(jiān)管、稅收和政府采購等方面享有公平待遇”等等。

雖然有學(xué)者提議補(bǔ)充修訂競爭法和反壟斷法，針對國有企業(yè)建立相關(guān)申訴和仲裁機(jī)制，在第十二屆人大三次會議上，也有代表提出修改《反不正當(dāng)競爭法》，但是修訂法律畢竟不是一朝一夕的事情。中國的競爭法實(shí)踐時間并不長，中國的競爭中立立場也尚不明確，受制于認(rèn)識層面，貿(mào)然立法未必會有預(yù)期效果。首爾大學(xué)李奉儀教授①韓國競爭法學(xué)會會長，首爾國立大學(xué)競爭法中心主任及法學(xué)院教授。在2016 年4月13日的吉大講座中表示，競爭中立規(guī)則本質(zhì)上規(guī)制的是政府行為，而競爭法規(guī)制的主要主體應(yīng)該是企業(yè)，因此競爭中立原則不應(yīng)該體現(xiàn)在競爭法中。在韓國，規(guī)章改革委員會負(fù)責(zé)對政府制定的規(guī)則加以審核，以防止政府制定導(dǎo)致不正當(dāng)競爭優(yōu)勢的規(guī)則。在競爭法中強(qiáng)調(diào)對政府行為的規(guī)制，確實(shí)會造成一定程度上立法的混亂。我國不妨學(xué)習(xí)澳大利亞的模式，在競爭法之外尋求救濟(jì)。上海自貿(mào)區(qū)就是一個很好的先試先行的平臺。國家已經(jīng)賦予了上海自貿(mào)區(qū)一定的立法權(quán)，并在區(qū)內(nèi)設(shè)置反壟斷機(jī)構(gòu)，這意味著上海自貿(mào)區(qū)有可能成為首個小型的“競爭中立”試驗(yàn)田。

四、結(jié)論：競爭中立對中國的國際經(jīng)濟(jì)交往尚無較大影響

（一）TPP協(xié)議的達(dá)成尚存在諸多障礙

TPP的談判并不會如美國期望般順利。正如有學(xué)者說的，競爭法的國際化至今仍未有重要進(jìn)展，其中重要原因之一就是體制層面的意識形態(tài)因素?zé)o法達(dá)成一致。［9］談判方如澳大利亞、新加坡、馬來西亞已經(jīng)針對美國關(guān)于競爭中立的提案提出了反對意見。［10］澳方將競爭中立視為談判籌碼，試圖把農(nóng)業(yè)食糖出口競爭也作為談判的首要議題。而新加坡的反對意見主要集中在對國有企業(yè)的界定上。

（二）中國目前成功簽署的對外貿(mào)易協(xié)定中，競爭中立并非焦點(diǎn)問題

截止2016年5月20日，中國正在談判的自貿(mào)區(qū)有8個，正在研究的自貿(mào)區(qū)有5個，已簽署自貿(mào)協(xié)定12個。②See available at http：//fta.mofcom.gov.cn/index.shtml，last visited on March 5，2016.12個自由貿(mào)易協(xié)定中大多沒有加入競爭章節(jié)，只是部分提到公平競爭或者透明度問題，就連2015年6月17日簽訂的《中國－澳大利亞自由貿(mào)易協(xié)定》中都沒有競爭章節(jié)?！吨袊鹗孔杂少Q(mào)易協(xié)定》《中國－冰島自由貿(mào)易協(xié)定》有專門的競爭章節(jié)，但相應(yīng)內(nèi)容非常簡略?！吨袊录悠伦杂少Q(mào)易協(xié)定》第69條、《中國－秘魯自由貿(mào)易協(xié)定》第107條、《中國－瑞士自由貿(mào)易協(xié)定》第8.4條與8.10條均涉及了壟斷企業(yè)與專營服務(wù)提供者的相關(guān)規(guī)定。2015年6月1日簽署的《中國－韓國自由貿(mào)易協(xié)定》，其中第14章“競爭政策”，對“反競爭行為”與雙方的執(zhí)法合作方式與原則有詳細(xì)的論述，有可操作性。但也就僅此而已，這些條款并未回避競爭問題，也未加以苛求，甚至不是雙方談判的重點(diǎn)。

（三）區(qū)域貿(mào)易協(xié)定的不斷推進(jìn)足以分化TPP協(xié)議帶來的壓力

中國目前正在加快推進(jìn)中日韓自貿(mào)協(xié)定和區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定（RCEP）談判進(jìn)程，爭取盡早達(dá)成全面、高質(zhì)量和利益平衡的協(xié)議。RCEP （ASEAN Framework for Regional Comprehensive Economic Partnership）是16國談判，2013年5月啟動，2016年4月17-29日，第12輪談判在澳大利亞珀斯舉行。各方就貨物、服務(wù)、投資、知識產(chǎn)權(quán)、經(jīng)濟(jì)技術(shù)合作、電子商務(wù)、法律條款等領(lǐng)域進(jìn)行了深入磋商，談判取得積極進(jìn)展。

雖然中國并未參與TPP（12國）談判，但有趣的是，跟TPP成員國兩相比較，我們發(fā)現(xiàn)，RCEP與TPP有7個重合的成員國，分別是澳大利亞、日本、新西蘭、文萊、馬來西亞、新加坡、越南，剩下的5個國家，美國、加拿大、墨西哥、智利、秘魯中，秘魯和智利已經(jīng)和中國簽訂了生效的雙邊貿(mào)易協(xié)定。由此看來，TPP給中國帶來的壓力似乎已經(jīng)分化了絕大部分。

雙邊協(xié)定與區(qū)域貿(mào)易協(xié)定中的成功斡旋，必將有利于中國應(yīng)對日后的局面。中國也可以在必要的時候在談判中提出一些關(guān)于競爭中立政策的若干主張，如必要的保留和例外、國有企業(yè)的界定范圍等等。從目前各種協(xié)定的談判情況來看，即使中國被動遭遇競爭中立問題，順勢簽訂一些公平競爭、提高透明度、非歧視待遇等方面的框架條款，對中國也并無實(shí)際影響。

［1］丁茂中.競爭中立政策走向國際化的美國負(fù)面元素［J］.政法論叢，2015（04）：26.

［2］趙海樂.是國際造法還是國家間契約－“競爭中立”國際規(guī)則形成之惑［J］.安徽大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2015（01）：117-120.

［3］黃志瑾.國際造法過程中的競爭中立規(guī)則——兼論中國的對策［J］.國際商務(wù)研究，2013（03）：60.

［4］李俊江，史本葉.美國國有企業(yè)發(fā)展及近期私有化改革研究［J］.吉林大學(xué)社會科學(xué)報，2006（01）：8.

［5］沈銘輝.“競爭中立”視角下的TPP國有企業(yè)條款分析［J］.國際經(jīng)濟(jì)合作，2015（07）.

［6］李曉玉.“競爭中立”規(guī)則的新發(fā)展及對中國的影響［J］.國際問題研究，2014（02）：131.

［7］張占江.中國（上海）自由貿(mào)易試驗(yàn)區(qū)條例競爭中立制度解釋［J］.上海交通大學(xué)學(xué)報：哲學(xué)社會科學(xué)版，2015（02）：62.

［8］應(yīng)品廣.競爭中立條款與國企改革［J］.WTO經(jīng)濟(jì)導(dǎo)刊，2015（03）：86.

［9］金善明.困境與路徑：競爭法國際化的規(guī)范分析［J］.社會科學(xué)，2012（11）：109.

［10］包晉.TPP談判中的競爭中立議題［J］.武大國際法評論，2014（02）：93—99.

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吉林大學(xué)司法數(shù)據(jù)應(yīng)用研究中心項(xiàng)目“全面推進(jìn)依法治國對策研究”（419060700126）

孫燕芬（1988-），女，碩士研究生，研究方向?yàn)閲H法學(xué)。

王惠茹（1991-），女，博士研究生，研究方向?yàn)閲H法學(xué)。