以合法形式掩蓋非法目的行為研究

鄒忠玉，侯德斌

（長春理工大學(xué)法學(xué)院，吉林長春，130000）

以合法形式掩蓋非法目的行為研究

鄒忠玉，侯德斌

（長春理工大學(xué)法學(xué)院，吉林長春，130000）

以合法形式掩蓋非法目的的法律行為，是我國民法中獨創(chuàng)的法律術(shù)語，在實踐中以此訂立的合同通常被稱為“陰陽合同”，指的是合同雙方當(dāng)事人出于某些不符合法律規(guī)定的目的，而利用合法的“外衣”來掩飾該種不合法的目的，以達(dá)到當(dāng)事人最終想要的結(jié)果。在我國《合同法》提倡鼓勵交易的原則下，以合法形式掩蓋非法目的的合同比比皆是，最常出現(xiàn)于規(guī)避國家的納稅和存在第三人的合同當(dāng)中。由于此類合同損害的是國家的經(jīng)濟(jì)秩序和合同外第三人的利益，而且因為存在一層合法的“外衣”而使得其違法性更難被發(fā)現(xiàn)，在證據(jù)收集以及民事責(zé)任追究方面相較于其他無效合同的情形更加困難。［1］

以合法形式掩蓋非法目的；陰陽合同；利益第三人

一、以合法形式掩蓋非法目的概念的淵源與界定

以合法形式掩蓋非法目的是我國民法中獨創(chuàng)的法律術(shù)語。這一術(shù)語出現(xiàn)在《民法通則》第58條第7款規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的行為無效及《合同法》第52條第3款規(guī)定的以合法形式掩蓋非法目的的合同無效兩處法律規(guī)范中。

（一）我國學(xué)術(shù)界的主要觀點

在學(xué)術(shù)界，對這一術(shù)語的解釋主要是隱藏行為學(xué)說，以楊立新教授、王利明教授為代表。以合法形式掩蓋非法目的的行為，可分成兩部分進(jìn)行探討，一個是“合法形式”，另一個是“非法目的”，分別代表了兩種不同的民事法律行為，其法律效力也各不相同。根據(jù)我國民事法律的相關(guān)規(guī)定，民事法律行為可分為合法的民事法律行為和違法的民事法律行為，以合法形式掩蓋非法目的行為中的“合法形式”應(yīng)當(dāng)指的是符合民事法律行為構(gòu)成的有效要件并且未違反我國的強制性法律法規(guī)，表現(xiàn)出來的是合法、有效的民事法律行為。以合法形式掩蓋非法目的中的“非法目的”則指該行為雖然屬于民事法律行為，符合民事法律行為的有效構(gòu)成要件，但是由于其內(nèi)容違反我國法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定而成為違法的、無效的民事法律行為。

行為人通過用合法有效的民事法律行為作為外在的假象，掩蓋其真實的目的，即實施違法無效的法律行為的目的。通過這種方式，既達(dá)到了非法目的，又使得該非法目的不被第三人發(fā)現(xiàn)，嚴(yán)重?fù)p害了第三人的利益。這種行為被稱作隱藏行為。

而另外一些學(xué)者，如梁慧星教授則依據(jù)民法理論主張合法形式掩蓋非法目的是一種規(guī)避法律的行為。這種觀點認(rèn)為僅存在一個行為，行為人實施該行為的目的是為了規(guī)避法律，達(dá)到不合法的目的，并通過這種不易被發(fā)現(xiàn)的手段損害第三人利益。這種行為外在表現(xiàn)出來是合法有效的民事法律行為，但其內(nèi)容實質(zhì)上違反了法律，是我國強制性法律規(guī)范所不允許的法律行為。這種行為在國外的民法學(xué)界被稱為“脫法行為”［2］，我國學(xué)者同意此種說法，并將其作為我國以合法形式掩蓋非法目的的法律淵源。

從梁慧星教授的這一理論出發(fā)，可以總結(jié)出認(rèn)定某一法律行為是否屬于以合法形式掩蓋非法目的行為的幾個要件：（1）行為人主觀上有故意，而且是直接故意，具有通過不直接違反法律的禁止性規(guī)定來達(dá)到非法目的的意思表示，并為了實現(xiàn)這種非法目的而積極努力最終促成這種行為的發(fā)生。（2）行為人不愿讓他人知悉的非法目的確實違反了法律法規(guī)的強制性規(guī)定。有明確的法律規(guī)定不可以實施被隱藏的違法行為，一旦實施則會給行為帶來不利的法律后果。（3）當(dāng)事人為了掩飾行為的違法性，故意從形式上改變違法行為的構(gòu)成要件，試圖規(guī)避法律法規(guī)的強制性規(guī)定，使得違法行為不易被發(fā)現(xiàn)。

脫法行為這一概念最初來源于羅馬法，在古羅馬時期盛行，德國學(xué)者拉倫茨對脫法行為進(jìn)行了定義，稱之為“規(guī)避行為”，認(rèn)為“規(guī)避行為”是當(dāng)事人通過實施某種不受法律禁止的行為來達(dá)到和實施某種被法律禁止的法律行為效果一樣的目的。王澤鑒則認(rèn)為，脫法行為指的是脫法行為人用迂回手段的行為，來規(guī)避法律的強行規(guī)定，該強行規(guī)定違背法律、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定。日本學(xué)者山本敬三對脫法行為的定義也與此類似，均認(rèn)為脫法行為是通過以合乎法律規(guī)范的外在形式掩蓋了真實的違法目的，和我國特有的以合法形式掩蓋非法目的的法律行為基本相同。

（二）與相近概念的比較研究

在我國的民事司法事務(wù)中，有兩種與以合法形式掩蓋非法目的行為十分相近，導(dǎo)致常相混同的情形，即惡意串通與通謀虛偽表示。在現(xiàn)有的立法規(guī)定上，與《民法通則》第58條和《合同法》第52條規(guī)定的導(dǎo)致合同無效的幾種情形相重合，這無疑是本理論亟待完善之處。

1.惡意串通損害第三人利益合同

合法形式掩蓋非法目的和惡意串通損害第三人利益的行為在概念的解釋上與法條的規(guī)定中都存在一定的重疊，這種重疊不僅意味著兩種情形之間有許多共同之處，也昭示了二者間一些細(xì)微差別。在實務(wù)中，通過簽訂合法的土地租賃合同以達(dá)到土地買賣的目的，損害國家利益；以合法的買賣合同來隱藏真實贈與協(xié)議，以達(dá)到轉(zhuǎn)移夫妻共同財產(chǎn)、損害他人利益的目的或者通過簽訂協(xié)議降低標(biāo)的額來達(dá)到逃避國家納稅義務(wù)損害國家利益的目的等等，這些行為在法律上同時符合《合同法》52條第2款有關(guān)惡意串通損害國家、第三人利益的合同無效規(guī)定以及《合同法》52條第3款有關(guān)以合法形式掩蓋非法目的合同無效的規(guī)定?？梢钥闯?，立法例上的混亂對司法實務(wù)準(zhǔn)確定性相關(guān)行為十分不利，對法官合理地適用法律規(guī)范造成了根源上的阻礙。因此，為了立法完善與司法進(jìn)步的目標(biāo)，對兩種行為之間的差異與共同點的區(qū)分變得十分必要。

通說認(rèn)為，惡意串通的行為是指合同當(dāng)事人在訂立合同的過程中，為牟取不法利益而合謀實施的損害第三人利益的違法行為。以合法形式掩蓋非法目的是指行為人利用一個合法的民事行為掩蓋一個非法的民事行為。二者的相同之處如下：首先，兩者無效的結(jié)果都源于行為內(nèi)容的違法性，即都違反了法律或者行政法規(guī)的強制性規(guī)定。其次，以二者皆基于民事法律行為雙方故意串通，通謀而為的虛假意思表示。

但是，在許多情況下，二者又有足夠的差異供我們分辨：一方面，惡意串通行為不但包含雙方通謀的虛假意思表示，也包括雙方共同的真實意思表示。另一方面，表現(xiàn)在是否以規(guī)避法律法規(guī)的強制性規(guī)定從而獲取利益為最終目的。惡意串通通常是以損害國家、集體以及第三人的利益為雙方通謀的根本目的，這種合同的結(jié)果常指向非法利益，但不以取得利益為成立條件，但是，以合法形式掩蓋非法目的行為總是表現(xiàn)在為獲取非法利益而規(guī)避強制性規(guī)定。還有，二者的區(qū)別表現(xiàn)在是否以隱藏行為為必要。惡意串通行為只需要有雙方的通謀行為，不必以另一個合法行為加以隱藏，但后者必須有合法形式掩蓋下的隱藏行為。［3］

2.通謀虛偽表示

通謀虛偽表示與單獨虛偽表示相對，單獨虛偽表示指的是表意人欠缺內(nèi)心真意，表示出來的外在行為與內(nèi)心的真實意思表示不一致，而且表意人明知這種不一致的存在。但這種不一致除表意人之外其他人都不知情，通謀虛偽表示指的是當(dāng)事人雙方在作出虛假的意思表示時具有意思聯(lián)絡(luò)，都希望做出的虛假意思表示能夠產(chǎn)生雙方預(yù)期的效果。通謀虛偽表示與以合法形式掩蓋非法目的的相似之處在于：（1）兩者均作出了虛假的意思表示，并且不希望這種虛假的意思表示被第三人知悉，達(dá)到當(dāng)事人所追求的法律效果；（2）當(dāng)事人雙方以合法形式掩蓋非法目的實施的法律行為損害第三人利益和通謀虛偽表示損害第三人利益外在體現(xiàn)基本相同。區(qū)別在于以合法形式掩蓋非法目的實施的法律行為有可能是當(dāng)事人一方單獨進(jìn)行的，不存在與對方當(dāng)事人或者是第三人的通謀時，則可將兩者完全區(qū)分開來，這種情形下的以合法形式掩蓋非法目的的行為則與單獨虛偽表示的法律行為類似。

對于通謀虛偽表示與合法形式掩蓋非法目的之間的關(guān)系，學(xué)術(shù)界存在兩種觀點。主流觀點認(rèn)為，二者之間存在部分重疊關(guān)系，該觀點認(rèn)為通謀虛偽表示可以被分為兩種，若被隱藏行為具有違法性，則可稱之為合法形式掩蓋非法目的，否則僅成立通謀虛偽表示。［4］另有部分學(xué)者認(rèn)為，二者并不存在重疊關(guān)系，該觀點認(rèn)為在司法實踐中，我國的法院并不會調(diào)查作為隱藏外觀的法律行為是否為當(dāng)事人的真實意思表示，而是通過對行為發(fā)生時的具體情境及事件的實際走向來判斷該法律行為之目的，然后查找有無使其非法的原因，進(jìn)而決定該外觀行為是否屬于合法形式掩蓋非法目的行為。因此得出，通謀虛偽表示與以合法形式掩蓋非法目的在立法與實務(wù)中，具有不同的評判標(biāo)準(zhǔn)，二者不能混為一談。

二、以合法形式掩蓋非法目的真實案例剖析

（一）以租賃合同掩蓋高額利息借款協(xié)議

楊某原是北京市朝陽區(qū)某房屋的房屋所有權(quán)人，2010年，其子張某為獲得銀行貸款50萬元，未經(jīng)楊某同意取走楊某房產(chǎn)證，找到一家中介公司通過偽造虛假的委托公證書將該房屋過戶到張某名下，隨后張某將該房屋抵押給銀行并獲得貸款，后張某為償還銀行貸款向姜某借款50萬元，并于2012年4月與姜某簽訂《購房協(xié)議》，約定姜某以65萬的價格購買該房屋，姜某代張某償還銀行貸款50萬元，在辦完房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移手續(xù)后再支付剩余房款15萬元。并且約定，姜某同意張某在五個月內(nèi)以70萬元的價格對房屋享有回購權(quán)，在這期間姜某不會入住該房屋，但姜某有權(quán)隨意處置該房屋。房屋所有權(quán)也并未轉(zhuǎn)移至姜某名下。在購房協(xié)議簽訂后，雙方又簽訂了《房屋租賃協(xié)議》，約定張某租用該房屋并向姜某每月繳納租金，時間為八個月，租金從剛開始的每月2000元漲到4000元，約定以此來抵作張某欠姜某70萬元借款的利息。直到2014年張某不再交納租金，姜某找上門要求楊某搬出房屋。楊某向北京市朝陽區(qū)法院起訴請求法院確認(rèn)張某與姜某的《購房協(xié)議》因違反《合同法》52條第3款而無效。①摘自《中國裁判文書網(wǎng)》。本案存在以下兩個法律問題：

1.本案中，原告屬于房屋的所有權(quán)人，其子張某通過非法手段取得該房屋的所有權(quán)，并將其抵押給銀行以及轉(zhuǎn)讓給姜某的行為均屬于無權(quán)處分的行為，但因姜某在取得房屋所有權(quán)時并不知情，屬于善意第三人，由于房屋所有權(quán)已轉(zhuǎn)移至姜某名下，姜某并未真正取得該房屋的所有權(quán)。楊某可以拒絕追認(rèn)張某簽訂的《購房協(xié)議》，重新取得房屋所有權(quán)。

2.第二個法律問題是姜某與張某簽訂的《購房協(xié)議》是否是屬于以合法形式掩蓋非法目的的行為。在本案中，張某為償還銀行的50萬元貸款，和姜某約定姜某幫其償還貸款，房屋歸姜某所有，另外姜某再支付張某15萬元購房款。但從此規(guī)定來看該《購房協(xié)議》有效，未違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定。但是雙方又在購房協(xié)議中約定張某可在五個月內(nèi)以70萬元購回房屋，緊接著張某與姜某又簽訂《房屋租賃協(xié)議》，約定張某每月向姜某支付高額房屋租金的行為，實際上是張某償還姜某70萬元借款的行為，房屋租賃交付的租金實際上是高額借款的利息，已超過了我國有關(guān)借款利息最高額的規(guī)定。

綜上，本案中姜某與張某簽訂的《購房協(xié)議》和《房屋租賃協(xié)議》應(yīng)當(dāng)是無效的，因為簽訂這兩個協(xié)議的真實目的是為獲得高額的借款利息，而該真實的高額利息協(xié)議違反了我國的法律規(guī)定，因此屬于無效的合同。

（二）虛假租賃合同掩蓋真實買賣合同

2014年8月21日，原告高某和劉某向河南省永城市人民法院起訴請求確認(rèn)與被告梁某的土地租賃合同無效一案，又是一個真實的以合法形式掩蓋非法目的而被確認(rèn)為無效合同的案例。本案中，兩原告是農(nóng)民，擁有一宗使用期限為30年的責(zé)任田，使用期限從1998年8月31日起開始計算，至2028年8月31日止，2010年3月6日原告與被告簽訂土地租賃協(xié)議約定將該責(zé)任田租給被告作為耕地?zé)o限期使用，但不可用于房屋建設(shè)或用作其他用途使用。由被告一次性給付土地租賃款。后被告違反合同約定，將約定作耕地使用的土地用于商品房建設(shè)并買賣，原告認(rèn)為被告簽訂協(xié)議是以將土地用于耕地的合法形式掩蓋了進(jìn)行房屋建設(shè)的非法目的，違反了《合同法》第52條關(guān)于合同無效的相關(guān)法律規(guī)定，請求法院確認(rèn)該土地租賃合同無效。①摘自《中國裁判文書網(wǎng)》。本案的被告認(rèn)為，土地租賃合同是雙方當(dāng)事人在真實意思表示下簽訂的，并未違反法律的強制性規(guī)定，并且雙方在租賃合同中的權(quán)利與義務(wù)均已履行完畢，所以原告請求法院確認(rèn)土地租賃合同無效的訴訟請求無法律根據(jù)，法院應(yīng)當(dāng)駁回原告的訴訟請求。

在本案中，原告與被告簽訂的土地租賃協(xié)議有以下不合法之處：

1.原告擁有責(zé)任田的使用期限僅為30年，從1998年8月31日開始計算到雙方簽訂協(xié)議時該土地的使用期限僅剩不到18年，但是原告在合同中卻約定被告可無限期使用。該項約定超出了原告的權(quán)利范圍，超出使用期限范圍的那部分約定應(yīng)是無效的，但并不影響未超出部分合同的效力。［5］

2.原告與被告雖名義上簽訂的是土地租賃合同，但從雙方的約定來看，原告將土地永久性租給被告使用，被告一次性付清所有租賃款，該租賃協(xié)議本質(zhì)上已構(gòu)成土地買賣。并且被告在取得土地使用權(quán)后將其用于商品房建設(shè)，違反了我國《農(nóng)村土地承包法》第三十三條關(guān)于“土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)，不得改變土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途”和《土地管理法》第六十三條關(guān)于“農(nóng)民集體所有的土地的所有權(quán)不得出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)建設(shè)”的規(guī)定，當(dāng)事人雙方以合法的土地租賃協(xié)議方式掩蓋了違法的土地買賣行為，符合《合同法》第52條第3款規(guī)定的“以合法形式掩蓋非法目的”的合同無效情形。

三、認(rèn)定合法形式下具有非法目的行為的難點

（一）與其他無效原因之間區(qū)分的難點

我國《民法通則》和《合同法》對民事法律行為無效原因的歸納都采用了列舉加概括式。但規(guī)定的無效原因之間并非是完全分離開的，法律也并未對每一種無效原因規(guī)定一個確切的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，這也使得司法實踐中在利用法律規(guī)定判定合同無效時會出現(xiàn)偏差。導(dǎo)致法律行為無效的原因之間都有相似點，如《合同法》52條總共規(guī)定了合同無效的五種情形，其中前四項均是具體的某種情形導(dǎo)致合同無效，第五項則相當(dāng)于做出了總結(jié)，即“違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定”的合同無效，以合法形式掩蓋非法目的的合同也同時違反了法律、行政法規(guī)的規(guī)定，這是認(rèn)定以合法形式掩蓋非法目的的合同無效情形與其他無效原因之間進(jìn)行區(qū)分的難點。

《合同法》52條第4款規(guī)定“損害社會公共利益的”合同無效，多數(shù)學(xué)者認(rèn)為“社會公共利益”指的是不特定多數(shù)人的利益，若以合法形式掩蓋非法目的簽訂的合同損害了不特定多數(shù)人的利益時應(yīng)如何適用法律規(guī)定則成了法律的一大難點。同樣，《合同法》52條第2款規(guī)定的“惡意串通損害國家、集體、第三人利益”的合同無效也存在這樣一個問題，司法實踐中存在大量的合同當(dāng)事人利用“陰陽合同”的形式瞞天過海，逃避國家稅收以及法律的禁止性規(guī)定，給違法的行為披上合法的外衣，損害了國家和集體的利益。屆時如何適用法律規(guī)定也是法學(xué)界學(xué)者探討的熱點問題。

（二）以合法形式掩蓋非法目的的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

以合法形式掩蓋非法目的的法律行為和其他無效法律行為之間最大的差別在于，它存在有兩個法律行為，這也是認(rèn)定行為無效原因是以合法形式掩蓋了非法目的的最重要認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一。關(guān)鍵是如何認(rèn)定某一行為“非法”，有學(xué)者認(rèn)為，廣義上的“非法”不僅包括違反法律法規(guī)的強制性規(guī)定，還包括違反道德在內(nèi)的公序良俗，從狹義上理解則僅指違反我國法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定。［6］

按照體系解釋的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)來看，應(yīng)將該條款納入到整個法律條文中去看，即將“以合法形式掩蓋非法目的”納入到《合同法》第52條整個條文中去看，綜合其他四種規(guī)定合同無效的法律規(guī)定來看，應(yīng)當(dāng)從狹義上來理解“非法”的含義，以避免整個條文的外延不一致，并引發(fā)適用法律的混亂。

還有學(xué)者認(rèn)為以合法形式掩蓋非法目的的行為實質(zhì)上屬于“脫法行為”，并未直接觸犯我國的強制性法律法規(guī)，不具有直接違法性。應(yīng)采取寬容的態(tài)度對待這種間接的違法行為。對于脫法行為的認(rèn)定與裁判可交由法官自由裁量。具體情形應(yīng)區(qū)別對待，判決結(jié)果不應(yīng)一味直接地判處確認(rèn)合同無效。如某房地產(chǎn)公司為逃避繳納國家稅款將房屋合同款項由400萬改成200萬，少繳納一半的稅款，最終法院不會確認(rèn)該買賣合同無效，但房地產(chǎn)開發(fā)商應(yīng)當(dāng)補繳稅款。我國《合同法》提倡鼓勵交易原則，不會輕易認(rèn)定合同無效?！逗贤ā返?6條規(guī)定，合同部分無效的，不影響其他部分的效力，其他部分仍然有效，就是鼓勵交易原則的具體體現(xiàn)。

非法目的中的“目的”，指的是合同當(dāng)事人力圖掩蓋的真實想法，包括直接目的與間接目的。實施民事行為的行為人積極追求某種法律效果，即行為預(yù)期產(chǎn)生的法律效果為民事行為的直接目的。按照直接目的解釋，合法形式掩蓋非法目的之“非法目的”應(yīng)當(dāng)是掩蓋行為本身存在不合法的情形，如內(nèi)容不確定、不可能，違反法律強制性規(guī)定，損害公共利益等。間接目的指的則是以實施直接目的為前提，只有確定了需要達(dá)到的直接目的，才有間接目的存在的可能。如前文所述的虛假買賣合同掩蓋真實的借款合同，其直接的目的是借款，只有這一目的達(dá)到了，實現(xiàn)抵押權(quán)這一間接目的才有可能。以合法形式掩蓋非法目的中的非法“目的”指的應(yīng)該是間接目的。經(jīng)過體系解釋，該目的不可能是為直接違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定的目的，而是為了規(guī)避法律，使法律行為達(dá)到當(dāng)事人意欲發(fā)生的效力。

如何認(rèn)定某行為是否屬于以合法形式掩蓋非法目的，在實踐中除了以上對“非法”和“目的”的探究外，結(jié)合該種行為本身的特點，還可以從以下方面來判定：（1）存在兩個法律行為，但是外觀行為看上去本身沒有違法的跡象，即有一層合法的外衣；（2）合法的行為之所以是表象，是為了隱藏其真實目的，而該目的為法律所不允許，違反了我國民事法律的有關(guān)規(guī)定，得不到法律的保護(hù)，甚至有可能觸犯我國的刑事法律；（3）當(dāng)事人對于這種隱藏行為必須是明知的，即主觀上存在故意，并且有積極追求這種結(jié)果發(fā)生的愿望；（4）對比《民法通則》和《合同法》對于其他無效行為的規(guī)定，適用此法律條款更符合。

［1］董淳鍔.合法形式掩蓋下的非法合同問研究——以企業(yè)間借貸的法律規(guī)避現(xiàn)象為例［J］.華東政法大學(xué)學(xué)報，2014（2）：1-2.

［2］梁慧星.中國民法典草案建議稿附理由·總則篇［M］.北京：法律出版社，2004：148.

［3］王利明.合同法研究第一卷［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2002：115.

［4］曲笑飛.通謀虛偽行為研究［C］//梁慧星.民商法論從（第37卷）.法律出版社，2007：176.

［5］馮鐘鳴.對<最高人民法院關(guān)于審理旅游糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定>第二十一條的思考［J］.企業(yè)家天地，2011（下旬刊）：85.

［6］李仁玉，等.合同效力研究［M］.北京大學(xué)出版社，2006：190.

D923

A

鄒忠玉（1992-），女，碩士研究生，研究方向為民商法學(xué)。

侯德斌（1979-），男，博士研究生，副教授，研究方向為民商法學(xué)。