隱私權(quán)保護之下的私人不法取證問題

方海濤，李海玲

（重慶市江北區(qū)人民檢察院，重慶，400025）

隱私權(quán)保護之下的私人不法取證問題

方海濤，李海玲

（重慶市江北區(qū)人民檢察院，重慶，400025）

偷拍、偷錄等私人取證行為是否侵犯到他人的隱私權(quán)，要以行為人是否享有隱私權(quán)，以及對自己的隱私是否具有合理的隱私期待來判斷。以侵犯隱私權(quán)獲得的不法證據(jù)雖然不適用于非法證據(jù)排除規(guī)則，但如果一概承認其法律效力必然造成不法取證行為因他人的模仿而泛濫，沖擊以公力救濟為導(dǎo)向的法秩序，并最終使社會因此而受害。對不法證據(jù)的取舍應(yīng)在利益權(quán)衡理論之下構(gòu)建不法證據(jù)分類排除機制。

不法取證；隱私權(quán)；非法證據(jù)排除；利益權(quán)衡

一、問題的提出

［案例］徐某從2009年開始擔(dān)任某研究中心園區(qū)建設(shè)辦公室主任，協(xié)助管理基建工作。2009年10月左右，園區(qū)食堂改造需要安裝中央空調(diào)，商人劉某打電話給徐某，希望徐某幫忙讓其參與食堂空調(diào)安裝項目，表示事后會拿出10萬元給予感謝，并希望徐某在研究中心新基地項目中也能夠給予關(guān)照。2009年12月8日，劉某帶著攝像筆來到徐某辦公室，將10萬元現(xiàn)金交給徐某，并將談話以及付錢過程進行了記錄。劉某在徐某的幫助下順利參與了食堂的空調(diào)安裝項目，但在研究中心新基地項目中徐某并沒有幫忙，并且新基地空調(diào)項目的報價與劉某的報價相差甚遠，劉某感覺自己被騙，便攜帶攝像筆向研究中心紀(jì)委和檢察機關(guān)進行舉報。法院審理后，一審判處徐某有期徒刑10年。

隨著群眾自我保護意識的增強和對偵查機關(guān)取證能力的擔(dān)憂，當(dāng)事人自己或者委托調(diào)查機構(gòu)參與刑事案件調(diào)查取證的現(xiàn)象已經(jīng)屢見不鮮。私人以偷聽、偷錄等方式獲取證據(jù)，很容易侵犯他人的隱私權(quán)；私人不法取證的范圍，也因很多人認為竊聽、偷錄等取證手段本身就是侵犯他人隱私權(quán)的行為而被擴大化。那么，什么是私人不法取證？什么是刑事訴訟法意義上的隱私權(quán)？私人不法取證是否一定會侵犯到他人的隱私權(quán)呢？侵犯隱私權(quán)所獲不法證據(jù)的效力又如何？筆者擬在現(xiàn)有觀點的基礎(chǔ)上，通過比較和借鑒，用自己的拙見對上述問題作出新的回答。

二、私人不法取證與隱私權(quán)的界定

（一）刑事訴訟中的私人不法取證

根據(jù)我國法律規(guī)定，特定機關(guān)（公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院）和特定人員（律師）享有調(diào)查取證權(quán)，行政機關(guān)在執(zhí)法辦案過程中合法收集到的部分證據(jù)（書證、物證、視聽資料、電子數(shù)據(jù)證據(jù)）也具有證據(jù)能力，但并沒有言明私人是否享有取證權(quán)。因此，對私人不法取證的理解也就存在不同的觀點。一種觀點認為，只有法律授權(quán)的機關(guān)、個人才有取證的權(quán)利，其他任何機關(guān)、組織和個人都無權(quán)取證，私人所有的取證行為皆是不法取證；［1］另一種觀點認為，私人不法取證是指私人以違背法律規(guī)定之方式收集證據(jù)，即私人不法取證限于取證手段違法而非主體不適格。［2］兩種觀點的最大區(qū)別在于是否承認私人在刑事訴訟中享有取證權(quán)，這也是確定不法取證范圍的關(guān)鍵。

筆者認為應(yīng)該承認私人在刑事訴訟中的取證權(quán)。第一，法律已經(jīng)對私人的取證權(quán)有了一定的規(guī)定。根據(jù)我國法律規(guī)定，在自訴案件中，缺乏罪證的自訴案件，如果自訴人不能提出補充證據(jù)，案件將會被要求撤回或者裁定駁回，并且被告人可以對自訴人提出反訴。在自訴案件中，不論自訴人還是被告人都享有取證權(quán)，甚至不主動調(diào)查取證就會承擔(dān)敗訴的風(fēng)險。第二，司法實踐中已經(jīng)承認了私人的部分取證權(quán)。司法實踐中對私人通過合法手段獲得的證據(jù)（比如購物發(fā)票、諒解書）一般都會直接認可，即便是通過非法手段獲取的證據(jù)（比如通過脅迫手段獲得的犯罪嫌疑人供述），司法機關(guān)也會通過對證據(jù)的調(diào)查核實或者再次收集，將其轉(zhuǎn)變成合法證據(jù)而采用。第三，私人享有取證權(quán)具有現(xiàn)實的需要。我國基層偵查機關(guān)人少案多，并且對于一些容易滅失的證據(jù)，如果私人未能及時提取，事后通過偵查機關(guān)又無法提取，勢必會給刑事訴訟帶來不可估量的困難。第四，私人享有取證權(quán)是程序公正的要求。國家不鼓勵私人取證，是對私人取證濫用的擔(dān)憂，害怕其沖擊以公力救濟為導(dǎo)向的法秩序。［2］但若因此而完全否定私人取證，則不利于犯罪事實的查清，甚至可能造成冤假錯案，畢竟控方更青睞指控證據(jù)，對有利于犯罪嫌疑人、被告人的證據(jù)可能視而不見。

在承認私人享有取證權(quán)的情況下，什么是私人不法取證？筆者認為私人不法取證從本質(zhì)上講應(yīng)是一種侵權(quán)行為，其之所以被認定為“不法”，是因為取證行為侵犯到他人的人身、財產(chǎn)等實體權(quán)利或者訴訟權(quán)利。因此，私人不法取證應(yīng)指私人基于自身合法目的而以非法侵害他人權(quán)益的方式獲取證據(jù)的行為。筆者之所以將取證的目的限定于“合法目的”，是強調(diào)私人不法取證的目的只能是為了刑事訴訟，而非其他目的。

（二）隱私權(quán)的概念

隱私權(quán)最早由美國學(xué)者沃倫和布蘭代斯于1890年提出，隱私權(quán)在我國已經(jīng)得到廣泛的承認并被法律所確認，但人們對隱私權(quán)的概念仍未達成一致共識，特別是對隱私權(quán)的外延還存在一定的爭議。有學(xué)者認為，隱私權(quán)作為一項具體人格權(quán)，是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息秘密依法受到保護，不被他人非法侵?jǐn)_、知悉、搜集、利用和公開的一種人格權(quán)。隱私權(quán)主要包括生活安寧和生活秘密兩部分。［3］也有學(xué)者認為，隱私權(quán)是個人對于自己所期待不欲為他人所知道的秘密事物得到法律承認并予以保障的權(quán)利，［4］并認為隱私權(quán)包括獨處性、秘密性、自治性、匿名性、親密性五部分。在以上兩個隱私權(quán)的定義中，前者更強調(diào)隱私權(quán)的民事權(quán)利屬性，后者更突出隱私權(quán)的內(nèi)涵。筆者認為，第二種定義更適合刑事訴訟的理論和司法實踐，本文采用隱私權(quán)的第二種定義。

根據(jù)隱私權(quán)的定義，筆者認為構(gòu)成完整的隱私權(quán)應(yīng)當(dāng)包含以下內(nèi)容：首先，隱私權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)是得到法律承認并給予保障的秘密事物，只有得到法律保護和承認才能成為一種法律上的權(quán)利。其次，秘密事物必須不為他人所知，如果已經(jīng)為他人所知，或者無法為他人不知，均不再存在隱私權(quán)。最后，行為人應(yīng)當(dāng)對自己的隱私采取了保護措施并期待不為他人所知。

三、隱私權(quán)保護的標(biāo)準(zhǔn)：以美國判例法為借鑒

隱私權(quán)保護的標(biāo)準(zhǔn)不僅是判斷隱私權(quán)存在與否的依據(jù)，也是探討不法取證是否侵犯隱私權(quán)的前提。鑒于美國判例法在隱私權(quán)保護方面取得的成就和影響，筆者擬以美國判例法為借鑒來探討隱私權(quán)的保護標(biāo)準(zhǔn)。

美國判例法對隱私權(quán)的保護，以卡茲案①Katz v.United States，389 U.S.347（1967）為分水嶺，前后采用了截然不同的標(biāo)準(zhǔn)。在卡茲案以前，美國聯(lián)邦最高法院對隱私權(quán)的保護一直堅持“物理侵入理論”，即如果不存在對“憲法保護領(lǐng)域”（比如人身、住宅、文件和財產(chǎn)）的物理性侵入，就不會構(gòu)成對他人隱私權(quán)的侵害。之所以采用這種標(biāo)準(zhǔn)，在于卡茲案以前電子產(chǎn)品的應(yīng)用并不廣泛，如果想對他人屋內(nèi)的隱私進行窺探，必須進入屋內(nèi)不可；即便可以躲在屋外透過窗戶偷窺或者偷聽，但只要他人關(guān)好門窗、放低聲音即可達到防止隱私泄露的目的。但隨著20世紀(jì)五六十年代現(xiàn)代科技的興起，通過關(guān)閉門窗、放低聲音來防止隱私泄露的做法已經(jīng)不再可行，美國聯(lián)邦最高法院也意識到，物理侵害理論此時既不是好的物理學(xué)標(biāo)準(zhǔn)，也不是理想的法律規(guī)制，亟需一個新的標(biāo)準(zhǔn)來保護個人隱私。

雖然在美國聯(lián)邦大法官之間存在爭議，但根據(jù)他們在卡茲案和以后判例中確定的規(guī)則，行為人如果想主張隱私權(quán)保護則必須對隱私具有“合理的隱私期待”。構(gòu)成“合理的隱私期待”需要滿足兩個要件：一是行為人表現(xiàn)出一種真實的隱私期待，二是他表現(xiàn)出的隱私期待是一種能夠被社會公眾認可的“合理期待”，兩者缺一不可。對是否需要將主觀要件納入隱私期待公式之中，存在較大爭議，大法官哈蘭認為，如果認真對待主觀要件的話，政府只需要通過宣布它準(zhǔn)備推行奧威爾式全民監(jiān)控，就可以輕而易舉地徹底取消隱私期待。如果公民知道政府正在閱讀他們的電子郵件，監(jiān)聽他們的談話或者普遍侵犯了他們的隱私，那么他們將不再擁有任何主觀的隱私期待，對合理隱私期待的判斷應(yīng)當(dāng)集中在客觀期待方面，而非主觀方面。［5］74因此，聯(lián)邦最高法院在斯密斯案①Smith v.Maryland，442 U.S.735，740 n.5（1979）中并沒有試著去確定被告人的主觀期待是否存在，而是對人們在一般情況下是否具有被告人所主張的那種主觀期待進行了探討。

在對客觀要件的判斷上，美國判例法認為至少有三個因素相當(dāng)重要：一是隱私所在的位置。盡管在卡茲案中，大法官們認為第四修正案保護的是人而非場所，但事實上個人對隱私的期待程度與隱私所在的場所緊密相關(guān)，比如發(fā)生在室內(nèi)的隱私要比發(fā)生在室外的隱私更具有期待的合理性。二是個人為保護其隱私所采取的措施。聯(lián)邦最高法院在判斷時經(jīng)常使用的兩個規(guī)則是：如果個人明知隱私已經(jīng)暴露于公眾或者置于公眾視野之下，那么他就不再擁有隱私的合理期待；如果一個人自愿將信息告訴他人或者將財產(chǎn)交予他人，他就應(yīng)承擔(dān)后者可能將相關(guān)信息或者財產(chǎn)轉(zhuǎn)交給他人的風(fēng)險。根據(jù)該規(guī)則，聯(lián)邦最高法院在霍法案②Hoffa v.United states，385 U.S.293（1967）和懷特案③United State v.White，401 U.S.745（1971）中回答“‘?dāng)y帶監(jiān)聽裝置’的‘虛假朋友’是否侵犯隱私權(quán)”的問題時認為，“盡管個人可以通過允許某人進入他的住宅并拒絕其他人的方式控制其放棄住宅隱私權(quán)的程度，但是，一旦他向其他人公開了其思想，他也就不再像上述情況那樣享有隱私權(quán)了”，“他必須承擔(dān)以下風(fēng)險：傾聽談話的那個人并非像他想象的那樣是一個朋友，或者，雖然確實是朋友，事后卻會背叛他”。［5］84三是侵犯隱私的手段。聯(lián)邦最高法院在昂李案④On Lee v.United States，343 U.S.747，754（1952）和陶氏化學(xué)公司案⑤Dow Chemical Co.v.United States，476 U.S.227（1986）等案中認為，如果僅僅使用了一些可以提升感官能力的設(shè)備（比如手電筒、望遠鏡）協(xié)助取證，并不會造成對隱私權(quán)的侵犯，如果使用了可以替代感官的設(shè)備（比如熱成像設(shè)備）則可能會侵犯到他人的隱私權(quán)。對兩者最直接的區(qū)分是“設(shè)備是否屬于普遍公眾使用”，比如手電筒的普遍使用使人們對黑暗中的秘密不再具有合理的隱私期待，但人們可以對安裝在自己臥室內(nèi)的竊聽器主張隱私權(quán)保護。

根據(jù)美國隱私權(quán)保護的標(biāo)準(zhǔn)，主張隱私權(quán)保護的前提是行為人具有“合理的隱私期待”，在對合理隱私期待加以判斷時則更加強調(diào)對客觀要件的審查。

四、私人不法取證構(gòu)成侵犯隱私權(quán)的條件

根據(jù)隱私權(quán)的保護標(biāo)準(zhǔn)，私人不法取證（比如竊聽、竊錄行為）并不必然侵犯到他人的隱私權(quán)，構(gòu)成對隱私權(quán)的侵犯必須具備一定的條件。我國的法律和司法解釋中并沒有隱私權(quán)的定義，當(dāng)然也就沒有侵犯隱私權(quán)構(gòu)成要件的明確規(guī)定。法院審理中一般依據(jù)侵權(quán)行為要件（違法行為、損害事實、違法行為與損害事實之間的因果關(guān)系，當(dāng)事人的主觀過錯）和《侵權(quán)責(zé)任法》中規(guī)定的責(zé)任方式（停止侵害、賠償損失、賠禮道歉等）對是否構(gòu)成侵犯隱私權(quán)進行認定和救濟。另外，1993年《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》第七條規(guī)定，侵犯隱私權(quán)應(yīng)屬于“未經(jīng)他人同意、擅自公布他人的隱私材料或者以書面、口頭形式宣揚他人隱私，致他人名譽受到損害的”行為。根據(jù)該解答的規(guī)定，構(gòu)成侵犯隱私權(quán)應(yīng)滿足：（1）行為人具有非法獲取他人隱私的事實；（2）行為人將獲取的隱私公布于眾，并且致使他人合理利益受到損害。結(jié)合隱私權(quán)的定義、保護標(biāo)準(zhǔn)和我國的司法實踐，筆者認為私人不法取證構(gòu)成侵犯隱私權(quán)必須具備以下條件。

首先，行為人應(yīng)當(dāng)享有隱私權(quán)。隱私權(quán)之所以受到保護，因為它是一種得到法律認可的民事權(quán)利，如果行為人的隱私系非法事物，并未受到法律的保護，也就不存在隱私權(quán)，自然也就不會存在侵犯隱私權(quán)問題。

其次，社會或者法律認為具有保護的必要。即便對某項事物享有了隱私權(quán)，如果社會或者法律認為，公布該隱私所帶來的社會利益遠遠大于侵犯隱私權(quán)所造成的損害，即沒有保護該隱私的必要，那么私人不法取證同樣不會侵犯隱私權(quán)。

再次，行為人對自己的隱私具有合理的隱私期待。如果行為人已經(jīng)告知他人，或者不可能不為他人所知，則就不再存在合理的隱私期待。是否具有合理的隱私期待，可以根據(jù)行為人對自己隱私的保護措施和社會發(fā)展程度來判斷。比如行為人白天在自家庭院內(nèi)進行性行為，如果周邊沒有高層建筑可以窺探你庭院內(nèi)部情景時，行為人享有合理的隱私期待；如果附近的高層建筑都可以窺探其庭院時，行為人就不再享有合理的隱私期待。

最后，取證手段違法并且對行為人合法利益造成損害。手段違法不僅指取證手段違反法律的禁止性規(guī)定，還包括違背社會公序良俗。公序良俗是國家社會存在和發(fā)展所必須的秩序和道德，比如假裝成牧師或者辯護律師來獲取被告人的有罪供述，該取證行為致使親密的、私人間的非正式社會關(guān)系的發(fā)展岌岌可危，嚴(yán)重地影響了個人和社會的發(fā)展，違背公序良俗的行為必須給予其否定性評價。除了手段違法外，還需對他人的合法利益造成實質(zhì)的損害，如果未對他人造成損害（比如公布某一富翁的秘密助學(xué)行為），也無法構(gòu)成侵犯隱私權(quán)。

五、侵犯隱私權(quán)所獲證據(jù)的效力

以侵犯他人隱私權(quán)獲得的證據(jù)為不法證據(jù)，雖然國內(nèi)外都普遍認為，非法證據(jù)排除規(guī)則只針對政府行為，并不適用于私人不法取證，但對于一些嚴(yán)重侵犯他人隱私權(quán)（比如在臥室內(nèi)安裝偷錄設(shè)備）獲得的證據(jù)如果不予排除，則明顯與法理不容。對私人不法取證的證據(jù)效力，目前主要有三種理論：第一種是以美國為代表的不予排除理論。美國基于自身雙軌制偵查模式，對私人不法取證的態(tài)度較為寬松，私人以不法方式收集的證據(jù)一般均承認其法律效力，只有在采取極端手段（囚禁、刑訊）收集證據(jù)的情況下才予以排除。第二種為“法律秩序一元說”，以我國臺灣地區(qū)楊云驊教授等部分學(xué)者為代表。該觀點認為既然私人違法取證行為要受到實體法的責(zé)難，那么該行為在刑事訴訟法上也應(yīng)受到否定性的評價而排除，否則法院使用該證據(jù)，無異于由司法機關(guān)再次侵害因違法取證而受損的法益。［6］第三種為法益權(quán)衡說，該理論受到我國臺灣地區(qū)和德國部分學(xué)者的支持。該理論認為，私人違法取得的證據(jù)是否應(yīng)當(dāng)排除，需要法院在發(fā)現(xiàn)實體真實和他人遭受侵權(quán)之間進行衡量，當(dāng)發(fā)現(xiàn)實體真實的利益大于他人因違法取證行為所侵害的利益時，違法取得的證據(jù)不必排除；反之，則應(yīng)該排除。［7］

不應(yīng)排除理論注重對私人取證能力的扶持，以期縮小控辯雙方取證能力的差距，但私人不法取證終歸構(gòu)成對法律的輕視和他人利益的侵害，如果不作區(qū)分地全部認可，則勢必造成私人不法取證的泛濫和對司法純潔的侵害。法律秩序一元說認為實體法和程序法所保護的法益相同，否定了兩者不同的立法目的及考量因素，如此一來就完全關(guān)閉了私人不法取證的大門，在一些情況下將會給訴訟帶來不可估量的困難。法益權(quán)衡理論存在著無統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)、法官自由裁量權(quán)較大的問題，但該理論追求個案正義，能夠與私人取證的不法程度相適應(yīng)，由法官在個案中權(quán)衡排除，有利于查明案件的事實真相并遏制私人不法取證的泛濫，筆者比較贊同該種理論。如何權(quán)衡排除，目前主流的觀點是根據(jù)法益權(quán)衡理論構(gòu)建證據(jù)分類排除機制。至于如何分類，有人提出以私人不法取證所侵犯的法益為分類標(biāo)準(zhǔn)，也有人認為，應(yīng)以不法取證的違法程度為標(biāo)準(zhǔn)分類。筆者認為私人不法取證的本質(zhì)是取證手段的侵權(quán)性，對私人不法取證的取舍可以以取證手段的侵權(quán)程度簡單分為兩類：

第一類，以一般侵犯隱私權(quán)獲得的證據(jù)應(yīng)不予排除。一般侵犯隱私權(quán)行為，是指取證手段侵權(quán)性較輕，并未造成他人遭受重大人身、物質(zhì)損失的取證行為。一些竊聽、竊錄、盜竊等取證方式雖然侵犯到他人的隱私權(quán)，但取證人取證的目的僅僅是為了刑事訴訟，并未借機獲取他人大量隱私，或者將隱私對外散播，或者滿足個人癖好，因此取證行為并未對他人造成重大的人身和財產(chǎn)損失。雖然取證程序上存在侵權(quán)性，但根據(jù)其內(nèi)容可以查明其他事項，證明犯罪與否，具有較大的證據(jù)價值，對于該類證據(jù)應(yīng)當(dāng)予以認可。

第二類，以嚴(yán)重侵犯隱私權(quán)獲得的證據(jù)應(yīng)予排除。嚴(yán)重侵犯隱私權(quán)的行為，不僅指侵犯隱私權(quán)給他人帶來重大的人身、財產(chǎn)損失的行為，還包括違背社會公序良俗的行為。比如為了掌握他人受賄的犯罪事實，在他人臥室安裝偷錄、偷拍設(shè)備，這種侵權(quán)行為嚴(yán)重地侵犯到他人的隱私權(quán)，給別人帶來重大的人身（精神）損失，所獲證據(jù)必須給予排除。否則法院將淪為“收贓者”或“侵權(quán)行為的共犯”，也會使這些嚴(yán)重侵權(quán)取證行為因他人的模仿而蔓延，最終社會將因此而受害。

［1］秦宗文.論刑事訴訟中私人獲取的證據(jù)——兼對證據(jù)合法性的批評［J］.人民檢察，2003（7）：16.

［2］萬毅.私人違法取證的相關(guān)法律問題——以記者‘暗訪’事件為例”［J］.法學(xué)，2010（11）：145.

［3］王利明.隱私權(quán)概念的再界定［J］.法學(xué)家，2012（1）：42.

［4］岑劍梅.電子時代的隱私權(quán)保護——以美國判例法為背景［J］.中外法學(xué)，2008（5）：56.

［5］約書亞·德雷斯勒，艾倫·C·邁克爾斯，吳宏耀譯.美國刑事訴訟法精解（第一卷刑事偵查）［M］.北京：北京大學(xué)出版社，2009.

［6］楊云驊.賠了夫人又折兵？——私人違法取得證據(jù)在刑事訴訟的證據(jù)能力處理［J］.臺灣本土法學(xué)雜志，2002（41）：4.

［7］吳巡龍.刑事訴訟與證據(jù)法實務(wù)［M］.臺北：新學(xué)林出版股份有限公司，2006：100.

D925.2

A

方海濤（1983-），男，碩士，副主任科員，研究方向為刑事法學(xué)、訴訟法學(xué)。