我國失蹤人財產(chǎn)代管人改任制度探析

姚夢圓

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

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我國失蹤人財產(chǎn)代管人改任制度探析

姚夢圓

(武漢大學 法學院，湖北 武漢 430072)

自然人下落不明達法定期限，其近親屬或其他利害關(guān)系人可依法申請宣告失蹤或宣告死亡。為避免失蹤期間自然人以住所為中心的一系列法律關(guān)系陷入不明確的狀態(tài)，保護失蹤人及相關(guān)利害關(guān)系人的合法權(quán)利，應為失蹤人設(shè)財產(chǎn)代管人。財產(chǎn)代管人確立后，若出現(xiàn)不能勝任、損害失蹤人權(quán)益等情形，應予改任。我國失蹤人財產(chǎn)代管人改任主要規(guī)定于《民事訴訟法解釋》第344條，但該條內(nèi)容存在因申請變更代管人之主體的不同而適用不同性質(zhì)的程序，以裁定形式變更由判決所確定的財產(chǎn)代管人等違背民事訴訟之基本法理等問題。為更好地保護失蹤人及相關(guān)利害關(guān)系人的利益，應在廓清財產(chǎn)代管人改任之非訟性質(zhì)的基礎(chǔ)上，對代管人改任制度予以完善。

財產(chǎn)代管人；改任；宣告失蹤

宣告失蹤或宣告死亡制度乃各國民事法律和民事訴訟法中均規(guī)定的一項制度。如果自然人長期下落不明，其近親屬或其他利害關(guān)系人可向法院申請宣告失蹤或宣告死亡。在立法模式上，有的國家僅規(guī)定了宣告死亡制度，有的國家則同時規(guī)定了宣告失蹤和宣告死亡制度。法院經(jīng)法定程序認定自然人失蹤后，為保護失蹤人及其利害關(guān)系人的利益，即應為該失蹤人指定財產(chǎn)代管人。若該財產(chǎn)代管人的管理行為有損失蹤人或其他利害關(guān)系人之權(quán)益，則應予以改任。

綜觀我國現(xiàn)行失蹤人財產(chǎn)代管人改任制度，存在失蹤人財產(chǎn)代管人改任之程序依申請主體的不同而區(qū)別對待、法院裁判文書不合理、啟動程序不周全等不妥之處，亟須完善。

一、我國失蹤人財產(chǎn)代管人改任之規(guī)范

我國《民法通則》第20條宣示了宣告失蹤制度。第21條進一步規(guī)定了宣告失蹤的法律后果，“失蹤人的財產(chǎn)由他的配偶、父母、成年子女或者關(guān)系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，沒有以上規(guī)定的人或者以上規(guī)定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管?！?991年正式頒行的《民事訴訟法》在“特別程序”一章中專門規(guī)定了宣告失蹤、宣告死亡案件的審理程序，但無論是民事實體法，還是《民事訴訟法》，均未明確規(guī)定財產(chǎn)代管人改任之具體程序?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第31～35條對財產(chǎn)代管人的范圍、變更程序等作了較為詳細的規(guī)定。其中第35條規(guī)定：“失蹤人的財產(chǎn)代管人不履行代管職責或侵犯失蹤人利益的，失蹤人的利害關(guān)系人可以向法院請求財產(chǎn)代管人承擔民事責任。如果同時申請人民法院變更財產(chǎn)代管人的，變更之訴比照特別程序單獨審理?！?991年《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第195條卻作了不同的規(guī)定，失蹤人的財產(chǎn)代管人申請變更代管的，比照特別程序進行；失蹤人的其他利害關(guān)系人申請變更代管，則依普通訴訟程序進行。2015年《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(以下簡稱《民事訴訟法解釋》)第344條在承襲該項司法解釋內(nèi)容的基礎(chǔ)上進一步規(guī)定，“失蹤人的財產(chǎn)代管人經(jīng)人民法院指定后，代管人申請變更代管的，比照民事訴訟法特別程序的有關(guān)規(guī)定進行審理。申請理由成立的，裁定撤銷申請人的代管人身份，同時另行指定財產(chǎn)代管人；申請理由不成立的，裁定駁回申請。失蹤人的其他利害關(guān)系人申請變更代管的，人民法院應當告知其以原指定的代管人為被告起訴，并按普通程序進行審理。”

綜上可知，我國失蹤人財產(chǎn)代管人改任制度主要包括改任的處理程序、申請改任的主體以及法院的裁判等內(nèi)容。根據(jù)變更代管人的申請是由原代管人還是其他利害關(guān)系人提出，分別適用特別程序和普通訴訟程序，法院根據(jù)申請是否有理由而作出不同的裁定。當然，若由其他利害關(guān)系人申請變更財產(chǎn)代管人，則由法院以普通訴訟程序作出判決。

二、我國失蹤人財產(chǎn)代管人改任規(guī)范之檢視

依據(jù)財產(chǎn)代管人改任的性質(zhì)及相關(guān)法理，我國現(xiàn)行失蹤人財產(chǎn)代管人改任制度存在諸多問題，主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

(一)失蹤人改任程序因申請人之不同而存在差異

根據(jù)相關(guān)司法解釋的規(guī)定，在我國，變更財產(chǎn)代管人因申請主體的不同而分別采取特別程序和普通訴訟程序兩種性質(zhì)截然不同的程序，這顯然不妥。

1.財產(chǎn)代管人之改任為非訟事件，應依非訟程序處理

非訟程序，即處理非訟事件所采取的程序。而非訟事件，即利害關(guān)系人在沒有民事權(quán)益爭議的情況下，請求人民法院確認某種事實是否存在，從而使一定的法律關(guān)系發(fā)生、變更或消滅的案件。[1]臺灣學者張子波認為，“非訟事件，乃為預防私權(quán)將來發(fā)生損害，而于私權(quán)之發(fā)生、變更、消滅為必要措施之一種程序，亦即關(guān)系人申請或請求法院為一定之行為，命令相對人為一定之行為、不行為或忍受一定行為是也。”[2]法國《民事訴訟法》中也規(guī)定：“法官受理的訴訟請求中沒有爭議，但法律要求依據(jù)案件性質(zhì)或申請人的資格，此種訴訟請求應受法官監(jiān)督時，以非訟案件裁判之。”[2]民事案件之所以設(shè)置訴訟與非訟兩種程序由法院處理，乃是因為案件性質(zhì)特征的差異及所追求的價值目標不同。一般而言，非訟案件因不存在爭議或是雖有爭議，但公益性較強，需要賦予法院更大的自由裁量權(quán)，以發(fā)揮其能動作用來維護公益或?qū)崿F(xiàn)便捷、迅速處理事務(wù)之目的。因而，非訟程序采取職權(quán)探知主義、不公開審理、書面審理、自由證明等不同于一般訴訟程序的原則和制度。不僅如此，訴訟案件的非訟化，也即對于一些特殊的訟爭案件采用非訟程序處理，已成為民事訴訟領(lǐng)域愈發(fā)值得關(guān)注的現(xiàn)象，這主要也是因為訴訟案件非訟化處理可以更加迅捷、經(jīng)濟地解決糾紛。

財產(chǎn)代管人改任屬于非訟案件，大陸法系國家均將其納入非訟程序予以規(guī)范，我國立法在特別程序中對財產(chǎn)代管人制度予以規(guī)定，表明我國亦承認其非訟性質(zhì)。在自然人被宣告失蹤時，迅速確定財產(chǎn)代管人，目的即是為了防止失蹤人以住所為中心的一系列法律關(guān)系陷入不明確的狀態(tài)，及時保護失蹤人及相關(guān)利害關(guān)系人的利益，故具有高度的公益性。無論是原代管人申請變更，還是其他利害關(guān)系人申請變更，迅速、合理地確定財產(chǎn)代管人的內(nèi)在要求一直不變。顯而易見，若依訴訟程序進行財產(chǎn)代管人之改任，則需經(jīng)過起訴、立案、受理、開庭審理、裁判等環(huán)節(jié)，不僅耗時費力，并且訴訟程序中法官能動性不足，證據(jù)調(diào)查等均須依賴當事人，不能凸顯便捷、迅速地確定財產(chǎn)代管人的要求。代管人的選任、改任均為財產(chǎn)代管的一個環(huán)節(jié)，變更代管人當然也應當適用非訟程序。例如我國臺灣地區(qū)《非訟事件法》第111條規(guī)定：“財產(chǎn)管理人不能勝任或管理不適當時，法院得依利害關(guān)系人或檢察官之申請改任之；其由法院選任者，法院認為必要時得依職權(quán)改任之。”可見，在我國臺灣地區(qū)，相關(guān)利害關(guān)系人申請變更財產(chǎn)代管人時，并未改采訴訟方式處理。

2.代管人改任之非訟程序性質(zhì)不因申請主體的不同而改變

我國相關(guān)司法解釋對變更財產(chǎn)代管人所應適用的程序之所以區(qū)別規(guī)范，極有可能是基于這樣的考量：當被指定的財產(chǎn)代管人自己提出變更時，只存在一方當事人，沒有爭議，因而適用特別程序；而當其他利害關(guān)系人要求變更代管人時，便在申請人與財產(chǎn)代管人之間形成了爭議，故應通過訴訟程序解決。但事實上，在其他利害關(guān)系人申請變更代管人時，從表面上看，在申請人與原代管人之間形成了爭議，但這種對失蹤人財產(chǎn)代管資格的爭奪并不涉及雙方之間實體權(quán)利義務(wù)的分配，此種爭議在性質(zhì)上與訴訟程序中兩造對立之當事人之間的爭議有著本質(zhì)區(qū)別。在財產(chǎn)代管人改任上，無論最終改任與否，實質(zhì)上均是法院對誰更有資格作財產(chǎn)代管人，更有利于對被宣告失蹤者之權(quán)利保護進行權(quán)衡認定。變更申請是由代管人自己抑或是其他利害關(guān)系人提出，均不影響法院在其中發(fā)揮主動性，申請變更主體的不同，并不改變其非訟性質(zhì)。因而，要求在利害關(guān)系人申請變更時按訴訟程序處理，乃將非訟案件作不當?shù)脑V訟化處理，這顯然欠缺正當性。

(二)財產(chǎn)代管人改任與確認所用之裁判文書不同一

我國《民法通則》第34條規(guī)定：“公告期間屆滿，人民法院根據(jù)被宣告失蹤人失蹤的事實是否得到確認，作出宣告失蹤的判決或者終結(jié)審理的裁定。如果判決宣告為失蹤人，應當同時指定失蹤人的財產(chǎn)代管人?！薄睹袷略V訟法解釋》第343條也規(guī)定：“公告期滿后，人民法院判決宣告失蹤的，應當同時依照《民法通則》第21條第1款的規(guī)定指定失蹤人的財產(chǎn)代管人?！庇纱丝芍付ㄘ敭a(chǎn)代管人乃宣告失蹤判決的內(nèi)容之一，實務(wù)中法院作出的宣告失蹤判決書中也無一例外地包含了指定財產(chǎn)代管人的內(nèi)容。而依《民事訴訟法解釋》第344條之規(guī)定，是否變更財產(chǎn)代管人則由法院依裁定處理。法院經(jīng)審查若認為變更申請理由不成立，即裁定駁回申請。此裁定乃針對當事人之變更申請，無涉原判決內(nèi)容，尚無不妥。若法院認為申請有理由，則裁定變更財產(chǎn)代管人，這無異于以裁定改變生效判決的內(nèi)容。

1.以裁定更改判決內(nèi)容違背基本法理

法院在處理民事案件的過程中，其所作之裁判文書有嚴格的程序及格式要求，此乃法院依法行使國家審判權(quán)，維護法律權(quán)威性與穩(wěn)定性的要求和體現(xiàn)。判決與裁定即為兩種重要的法院裁判文書，兩者在適用事項及程序上均存在本質(zhì)差異，不能混用。判決，是法院經(jīng)過審理，在聽取當事人言辭辯論之基礎(chǔ)上，依據(jù)所認定之案件事實和法律規(guī)定對當事人之間的實體爭議作出的結(jié)論性判定。一經(jīng)依法作出，不論是否發(fā)生法律效力，非經(jīng)法定程序，不得加以變更或撤銷。在法院的各類裁判文書中，判決是對當事人間私權(quán)爭執(zhí)的處理結(jié)果，其作出有最為嚴格的程序要求，具有極強的穩(wěn)定性、程序性，并且攸關(guān)當事人之實體權(quán)利義務(wù)。因而判決的變更或撤銷亦須經(jīng)過法定之嚴格程序。裁定則適用于程序性事項和部分實體性事項，其在程序、形式等方面的要求則相對較為寬松，具有便利性、及時性，帶有行政處理的色彩，非訟案件的處理多采裁定，也正是基于此特質(zhì)。當然，并非所有非訟案件一律采用裁定，因為“非訟程序是各類非訟案件審理程序的聚合，不同類型的非訟案件對裁判效力要求未必相同，故不同非訟案件裁判形式亦未必相同”[3]。但總而言之，欲改變一項判決之一部分或全部，須經(jīng)過法定程序，對于未生效的判決，當事人須依法提起上訴；對已生效的判決，則只能經(jīng)過再審或提起撤銷之訴。針對當事人之間的私權(quán)爭執(zhí)，法院須經(jīng)過法庭調(diào)查、法庭辯論等環(huán)節(jié)，認定案件事實并在此基礎(chǔ)上作出判決。因而，欲推翻該判決所確定的內(nèi)容，須再一次踐行此種程序，表現(xiàn)在文書形式上，即須以判決改變判決。例如，現(xiàn)行《民事訴訟法》第170條規(guī)定：“第二審人民法院對上訴案件，經(jīng)過審理，按照下列情形，分別處理：(一)原判決、裁定認定事實清楚，適用法律正確的，以判決、裁定方式駁回上訴，維持原判決、裁定；(二)原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤的，以判決、裁定方式依法改判、撤銷或者變更；(三)原判決認定基本事實不清的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；(四)原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審。”從中不難看出，當事人不服一審判決提出上訴的，不論二審法院是維持、撤銷或變更，均須對應地采用判決，僅在需發(fā)回重審時以裁定方式撤銷原判。因為在后者，裁定并不對原判決內(nèi)容產(chǎn)生實質(zhì)影響。又如，從《民事訴訟法》第154條第7項的規(guī)定中可以看出，以裁定改變判決內(nèi)容僅限于為了“補正判決書中的筆誤”。所謂筆誤，指判決書中的誤寫誤算或其他筆誤，絕不包括判決的實質(zhì)內(nèi)容。對判決實質(zhì)內(nèi)容的改變絕不可以裁定直接為之。

2.將指定代管人納入宣告失蹤判決并不恰當

根據(jù)《民法通則》及《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，人民法院宣告公民失蹤，應作出宣告失蹤判決，并同時指定失蹤人的財產(chǎn)代管人，即指定代管人為宣告失蹤判決的內(nèi)容之一。但這一規(guī)定存在兩個方面的問題：第一，在我國現(xiàn)行法律框架下，失蹤人財產(chǎn)代管人改任完全附屬于宣告失蹤案件，其相關(guān)內(nèi)容僅在宣告失蹤案件的規(guī)定中有所涉及。事實上，雖然設(shè)置財產(chǎn)代管人是宣告失蹤所產(chǎn)生的法律后果，但其涉及財產(chǎn)代管人的選任、改任和代管人的權(quán)限、義務(wù)等多方面的內(nèi)容，應作為一項具有獨立性的制度，對其作出合理安排。財產(chǎn)代管人改任與選任所采用的裁判文書相互沖突，造成“以裁定改變判決內(nèi)容”的錯誤，與我國立法未對財產(chǎn)代管人制度作系統(tǒng)的規(guī)定不無關(guān)聯(lián)。第二，一如前文論述，立法用語多有其特定意義和效力，恰如判決與裁定作為法院的兩類特定裁判文書，內(nèi)在地包含了特定的程序要求并相應地具有不同的法律效力，故法院在對案件及相關(guān)事項作出處理時應采用何種文書，須綜合考慮案件性質(zhì)以及其在程序上有何要求等因素。而我國非訟案件有的采判決形式，有的采裁定形式，是否考慮了案件類型對裁判文書的需求，并在此基礎(chǔ)上做出相應的區(qū)分，值得深思。財產(chǎn)代管人改任本為非訟案件，其裁判文書采裁定即可，且“非訟程序注重社會公益保護，是國家基于監(jiān)護目的對私法領(lǐng)域的積極介入，所以它追求的不是單純的裁判穩(wěn)定，而是國家能夠根據(jù)情勢的變化，適時調(diào)整自己的監(jiān)護行為，以履行自己的監(jiān)護職責。任何時候發(fā)現(xiàn)裁判與事實不符，都可以變更裁判”[3]。判決的變更程序繁雜，故法律規(guī)定在宣告失蹤的同時指定代管人，僅在表面上順應了迅速指定代管人的要求，事實上并不具有合目的性。

進一步言之，與財產(chǎn)代管人改任為非訟案件，法院處理時應作出裁定一樣，宣告失蹤亦應以裁定為之。依我國《民事訴訟法》第183條、第186條的規(guī)定，自然人下落不明達法定期限，可由相關(guān)利害關(guān)系人向法院提出申請宣告其失蹤，若被宣告失蹤者重新出現(xiàn)，則經(jīng)其本人或利害關(guān)系人申請，由法院作出新判決，撤銷原判決。也就是說，宣告失蹤的判決依申請作出并可依申請予以撤銷。然而，判決是法院經(jīng)過訴訟程序?qū)Ξ斒氯说膶嶓w權(quán)利義務(wù)作出的具有法律效力的裁判，欲改變判決內(nèi)容，只能經(jīng)過上訴、再審、提起撤銷之訴等法定程序，并未有“依申請”作出判決或變更判決之說?？赡苡杏^點會認為，宣告失蹤判決是依特別程序作出的，不同于以普通訴訟程序作出的判決，其變更的要求本就不同于一般的判決，因此也就可以裁定變更宣告失蹤判決中確定的財產(chǎn)代管人。但如前所述，法院針對不同性質(zhì)的事項，應依照不同的程序作出裁判，相應的裁判文書具有不同的實體及程序上的效力，這一規(guī)則應適用于法院處理的一切民事案件，所謂的“依特別程序作出的判決”和“依普通程序作出的判決”具有不同的效力，顯然是不能立足的。宣告失蹤案件不存在雙方當事人的對立，僅是對“自然人下落不明”這一法律事實的確認，故無須以判決為之。我國立法雖將宣告失蹤及指定財產(chǎn)代管人等作了非訟化處理，但僅僅停留在程序環(huán)節(jié)簡化等表象上，對非訟程序的基本法理及價值追求并未能從本質(zhì)上把握。例如《民事訴訟法》“特別程序”的一般規(guī)定中便只規(guī)定了依此程序處理的案件實行一審終審、獨任制以及審結(jié)期限較短等內(nèi)容，非訟程序應有的諸如依職權(quán)探知等基本原則均未有體現(xiàn)。

(三)未賦予法院依職權(quán)改任財產(chǎn)代管人之權(quán)力

《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》和《民事訴訟法解釋》中均規(guī)定了被指定的財產(chǎn)代管人和其他利害關(guān)系人在出現(xiàn)法定情形時可申請變更財產(chǎn)代管人，但并未規(guī)定法院是否可以依職權(quán)主動變更代管人。

我國臺灣地區(qū)《非訟事件法》第111條規(guī)定：“財產(chǎn)管理人不能勝任或管理不適當時，法院得依利害關(guān)系人或檢察官之申請改任之；其由法院選任者，法院認為必要時得依職權(quán)改任之。”在其他大陸法系國家及地區(qū)，檢察院作為公益的代表，為維護公益，有權(quán)作為一方當事人提起民事訴訟。在財產(chǎn)代理人改任中，檢察院亦可申請變更代理人。需進一步指出的是，若代管人是由法院依職權(quán)指定，而后出現(xiàn)不能勝任等情形，則可否由法院依職權(quán)予以改任？筆者認為，代管人由法院選任時，其乃是在依職權(quán)考察判斷該人是否具有代管人資格、能否合理為管理行為的基礎(chǔ)上進行選擇，故經(jīng)指定的代管人在后續(xù)的管理中是否盡到善良管理人的義務(wù)，法院亦應在一定程度上予以監(jiān)管。若在代管人全權(quán)處理失蹤人相關(guān)事務(wù)的過程中，其他利害關(guān)系人因疏忽或其損害失蹤人權(quán)益之行為未損害到其他人的利益而未被發(fā)現(xiàn)，則保護失蹤人權(quán)益的目的無法實現(xiàn)。

但法院如何能發(fā)現(xiàn)財產(chǎn)代管人之管理行為不當，有損失蹤人利益卻成為問題，在我國現(xiàn)行立法規(guī)定及司法實務(wù)背景下，要求法院主動考察、監(jiān)督財產(chǎn)代管人的行為，不現(xiàn)實，也不可能。這主要是由于我國將財產(chǎn)代管人的義務(wù)僅簡單地歸為“善良管理人義務(wù)”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》第35條規(guī)定：“失蹤人的財產(chǎn)代管人以無力履行代管職責，申請變更代管人的，人民法院比照特別程序進行審理。失蹤人的財產(chǎn)代管人不履行代管職責或者侵犯失蹤人財產(chǎn)權(quán)益的，失蹤人的利害關(guān)系人可以向人民法院請求財產(chǎn)代管人承擔民事責任。如果同時申請人民法院變更財產(chǎn)代管人的，變更之訴比照特別程序單獨審理?！钡酥猓睹袷略V訟法》及其司法解釋均無進一步的具體規(guī)定。《民法通則》及《民事訴訟法》關(guān)于失蹤人財產(chǎn)代管人的權(quán)限、義務(wù)規(guī)定上的模糊和缺漏，導致法院事實上沒有途徑和機會及時發(fā)現(xiàn)代管人的不當行為。在這一方面，我國臺灣地區(qū)《非訟事件法》的相關(guān)規(guī)定可資借鑒，依該法規(guī)定，法院對其指定的財產(chǎn)管理人可依申請或依職權(quán)命其報告財產(chǎn)管理狀況，財產(chǎn)管理人利用或改良有變更財產(chǎn)性質(zhì)之虞者，非經(jīng)法院許可，不得為之，以及法院命令財產(chǎn)管理人就財產(chǎn)之管理及返還提供相當之擔保，并得以裁定增減、變更或免除之。

三、完善我國失蹤人財產(chǎn)代管人改任制度的建議

綜上可知，我國立法關(guān)于財產(chǎn)代管人制度，諸如代管人的權(quán)限、義務(wù)及其選任、改任的具體規(guī)則等均沒有細致的規(guī)定。在財產(chǎn)代管人改任上，僅在《民事訴訟解釋》第344條中規(guī)定了改任所采取的程序、申請改任的主體及法院的裁判幾項內(nèi)容，且這些已有的規(guī)定也存在一些問題。筆者認為，為更好地保護失蹤人及相關(guān)利害關(guān)系人的利益，應在廓清財產(chǎn)代管人改任之非訟性質(zhì)的基礎(chǔ)上，對代管人改任制度予以完善。

第一，財產(chǎn)代管人的變更應依特別程序作同一處理。財產(chǎn)代管人之改任為非訟案件，應依非訟程序處理，自不待言，但我國《民事訴訟法》未明確規(guī)定“非訟程序”，通說認為，“特別程序”即為我國對非訟案件處理程序的規(guī)定。甚至有學者認為，特別程序的適用范圍應以民事案件的非訟性質(zhì)為確定標準。[4]當然，事實上，我國依特別程序處理的案件并非只有非訟案件，也包括其他類型的案件，如選民資格案件。因此，在我國現(xiàn)行民事訴訟法律框架下，應將財產(chǎn)代管人改任納入特別程序。在變更財產(chǎn)代管人時，即便由其他利害關(guān)系人提出變更申請，在申請人與原代管人之間也并未形成真正意義上的訟爭，此案件之非訟性質(zhì)不受影響。因而《民事訴訟法解釋》第344條應取消對財產(chǎn)代管人改任程序的區(qū)別對待，變更財產(chǎn)代管人之申請，無論是原代管人還是其他利害關(guān)系人提出，應統(tǒng)一按照特別程序處理。

第二，財產(chǎn)代管人的指定及改任均應以裁定為之。財產(chǎn)代管人改任本身即為非訟案件，法院在處理此案件的相關(guān)事項時，如代管人的選任、改任等，均應依照特別程序作出裁定。將代管人的指定作為判決內(nèi)容之一，代管人的改任卻以裁定為之，乃是將同一事件的兩個環(huán)節(jié)割裂開來，這顯然是不恰當?shù)摹８鼑乐氐暮蠊?，以一紙裁定改變判決內(nèi)容違背了基本法理。因此，只有指定和改任財產(chǎn)代管人均采裁定，才能消除條文之間的矛盾，避免違背基本法理的現(xiàn)象出現(xiàn)。故應將指定財產(chǎn)代管人從宣告失蹤判決中分離出來，以裁定為之。其實，我國《民事訴訟法》關(guān)于法院經(jīng)法定程序認定公民下落不明時應作出宣告失蹤判決的規(guī)定亦應予以修改。宣告失蹤、宣告死亡案件并不涉及實體問題的審理，性質(zhì)上亦屬非訟案件，應由法院作出裁定。如果由法院作出判決，那么，在被宣告失蹤、宣告死亡之人重新出現(xiàn)而需予以撤銷時，若依現(xiàn)行《民事訴訟法》的規(guī)定，依申請進行，則是對判決效力的破壞；若嚴格依照變更、撤銷判決所須經(jīng)之程序，又不符合宣告失蹤、宣告死亡案件的性質(zhì)特征。同理，我國《民事訴訟法》關(guān)于法院處理非訟案件所采之裁判文書形式的規(guī)定較為混亂，需予以梳理，對于認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力的案件，指定監(jiān)護人案件等非訟案件由法院作出裁定即可。

第三，賦予法院依職權(quán)變更財產(chǎn)代管人的權(quán)力。如前文所述，法院對其依職權(quán)選任的財產(chǎn)代管人應予以適當?shù)谋O(jiān)管，《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》關(guān)于財產(chǎn)代管人有不履行職責或侵犯失蹤人或利害關(guān)系人利益時應承擔民事責任的規(guī)定，實際上僅是對財產(chǎn)代管人不當管理行為或侵權(quán)行為的一種事后控制。若要預防因財產(chǎn)代管人的重大過失或故意損害失蹤人或相關(guān)利害關(guān)系人之權(quán)益，使法院能夠及時發(fā)現(xiàn)代管人的不當行為，并及時依職權(quán)予以變更，法律應當賦予法院依職權(quán)變更財產(chǎn)代管人的權(quán)力，同時，進一步明確財產(chǎn)代管人的義務(wù)、法院監(jiān)督代管人管理行為的途徑等，以防賦予法院之權(quán)力變?yōu)橐患埧瘴?，無法操作。如借鑒我國臺灣地區(qū)，規(guī)定財產(chǎn)代管人在對失蹤人財產(chǎn)作出重大處分前須經(jīng)法院審查，以及法院可要求財產(chǎn)代管人向其報告財產(chǎn)管理狀況等。

[1]鄧輝輝.非訟案件本質(zhì)和范圍的域外考察和啟示[J].吉首大學學報(社會科學版)，2009(3).

[2]廖中洪.制定單行《民事非訟程序法》的建議與思考[J].現(xiàn)代法學，2007(3).

[3]郝振江.非訟裁判的效力與變更[J].國家檢察官學院學報，2014(2).

[4]章武生.非訟程序的反思與重構(gòu)[J].中國法學，2011(3).

責任編輯 葉利榮 E-mail:yelirong@126.com

2016-08-30

教育部人文社會科學研究規(guī)劃基金項目(13YJA820063)

姚夢圓(1994-)，女，湖北武漢人，碩士研究生。

D915.2

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1673-1395 (2016)11-0045-05