全面依法治國視野下的律師角色與功用

季龍明

（北京京大（杭州）律師事務(wù)所　法學(xué)研究室，浙江　杭州　310012）

全面依法治國視野下的律師角色與功用

季龍明

（北京京大（杭州）律師事務(wù)所法學(xué)研究室，浙江杭州310012）

隨著全面依法治國的不斷推進(jìn)，律師的角色定位日益清晰，律師的作用逐漸顯現(xiàn)，律師在社會治理創(chuàng)新中積極地發(fā)揮著重要的作用。本文進(jìn)一步分析律師屬性，客觀理性地研判律師角色，歸納律師制度在全面依法治國中的功能并探求其實現(xiàn)路徑。

律師；屬性；角色；功用；依法治國

2015年9月，《關(guān)于深化律師制度改革的意見》和《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》等陸續(xù)出臺。在依法治國背景下，需要進(jìn)一步探討研究律師的角色定位等問題。律師、檢察官與法官等共同構(gòu)建了法律職業(yè)共同體，共同維護(hù)法律尊嚴(yán)，追求公平正義，但在角色定位上卻存在差距，律師仍然有被誤解為聽命于當(dāng)事人的幫手的置疑。盡管對職業(yè)共同體的內(nèi)涵與外延界定尚未取得一致的權(quán)威認(rèn)識，專家學(xué)者對此也各持己見、眾說紛紜［1］，但對律師是法律職業(yè)共同體的主角的看法并無異議。律師隊伍的壯大促進(jìn)了職業(yè)共同體的發(fā)展，職業(yè)共同體的成熟為律師提供了更為廣闊的發(fā)展空間。對律師角色的定位探討應(yīng)將其置于法律職業(yè)共同體之中，目光在律師與整個職業(yè)共同體之間來往穿梭，理性地給予考量，進(jìn)而研判律師功用。建設(shè)中國特色社會主義法治體系、建設(shè)社會主義法治國家，堅持依法治國、依法執(zhí)政、依法行政共同推進(jìn)，堅持法治國家、法治政府、法治社會一體建設(shè)，律師在全面依法治國中應(yīng)積極發(fā)揮作用，伴隨法律職業(yè)共同體的成長為不斷開創(chuàng)依法治國新局面貢獻(xiàn)力量。

一

律師產(chǎn)生與發(fā)展的主要動因是基于國家和社會追求公平正義、追求法治目標(biāo)的實現(xiàn)。律師作為職業(yè)起源于古羅馬的“代言人”。早在公元3世紀(jì)，羅馬皇帝通過頒布詔令將法學(xué)家為民眾提供法律咨詢確認(rèn)為職業(yè)，并詔令同意委托他人參加訴訟。羅馬帝國后期，詔令中允許委托他人參加訴訟的被委托人是從原先的法學(xué)家分化而來，逐步形成了現(xiàn)代律師的雛形。緊隨著律師的發(fā)展，法律職業(yè)共同體的雛形也逐步形成。以英國為例，隨著羅馬在政治軍事上向英倫半島擴(kuò)張，作為羅馬特色的法律制度也通過文化傳播等形式帶到了英國，并于愛德華一世時完成了其職業(yè)群體雛形的構(gòu)建。法律職業(yè)共同體在西方的形成，是經(jīng)過500年的逐漸發(fā)展而出現(xiàn)的社會的特有現(xiàn)象，且與西方近代法治實踐有著密切關(guān)系。逐步成熟的職業(yè)共同體需要一定的營養(yǎng)基礎(chǔ)。一方面是中世紀(jì)統(tǒng)治階層之間（教會與君主國）、統(tǒng)治階層與市民階層之間存在各自利益的博弈。教會和君主國力圖掌控政治權(quán)力，這勢必需要相應(yīng)的機(jī)構(gòu)進(jìn)行維持，而接受過法律系統(tǒng)教育的律師無疑是最佳的專業(yè)人選。隨著經(jīng)濟(jì)社會的不斷發(fā)展，新興市民階層隨之興起，在國家現(xiàn)有的框架之下利用已有規(guī)則爭取和維護(hù)自身的權(quán)益。這形成一個系統(tǒng)工程，在此過程中同樣需要大量的專業(yè)人員充當(dāng)其顧問、參謀，并在解決具體問題時參與相應(yīng)的行政與司法程序，從而達(dá)到維護(hù)新興市民階層利益的目的。另一方面是社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展真切呼喚以律師為代表的專業(yè)人員的介入。①君主的個人喜好對職業(yè)共同體也有一定聯(lián)系。以英國為例，其法律職業(yè)的發(fā)展與亨利二世司法改革更為直接、密切地聯(lián)系在一起。其主要集中在法律執(zhí)行，即程序法方面的司法改革，對普通法的形成及其歷史產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。在商貿(mào)活動中，隨著貿(mào)易類型的擴(kuò)展與地域的擴(kuò)大，商貿(mào)活動主體多元化與貿(mào)易關(guān)系復(fù)雜化不可避免，律師作為代理人直接參與合同擬寫等專業(yè)工作，目的是為應(yīng)對這多元的主體與復(fù)雜的關(guān)系，更重要的是降低了貿(mào)易成本。不僅是經(jīng)濟(jì)活動呼喚律師參與，社會治理亦是如此。在宗教改革等影響下，原有的統(tǒng)治合法性受到了懷疑和挑戰(zhàn)，神的權(quán)威與人的權(quán)威出現(xiàn)了對立并有加強(qiáng)的趨勢，集中反映為社會治理的難度增加。而法律本身就是調(diào)整社會秩序的規(guī)范，掌握法律的專業(yè)人員是解決這些社會治理難題的高手，在此背景下律師介入社會治理也便在情理之中。

二

律師作為名詞很早就出現(xiàn)在中國古代文獻(xiàn)中，但是古代律師的含義與今日所指的律師不同。一般來說，我國古代文獻(xiàn)中的律師是指宗教用語或是具備一定資格的宗教神職人員。②如佛家稱熟知戒律并能向人解說者為律師?！洞蟀隳鶚劷?jīng)·金剛身品》中就有如是能知佛法所作，善能解說，是名律師的說法。道家將修行的某個階段或境界稱之為律師境界。《唐六典·尚書禮部》記有道士修行有三號：其一曰法師，其二曰威儀師，其三曰律師。而今天我們所稱的律師一般是指依法取得執(zhí)業(yè)資格、依法接受他人的委托或是機(jī)關(guān)的指派為他人提供法律服務(wù)的人，是英語lawyer的意譯。相較于西方國家，現(xiàn)代漢語中的律師在我國出現(xiàn)得較晚，中華人民共和國律師制度更顯得年輕。從中華人民共和國成立至今，律師制度基本上可以劃分為四個階段，即設(shè)立律師制度階段、恢復(fù)律師制度階段、健全律師制度階段以及繼續(xù)完善律師法制階段?！爱?dāng)前我們所指的律師是指依法取得律師執(zhí)業(yè)證書，接受委托或者指定，為當(dāng)事人提供法律服務(wù)的執(zhí)業(yè)人員”［2］。

國家提出到2020年貧困人口全部脫貧，全面建成小康社會，這是機(jī)遇亦是挑戰(zhàn)。社會治理創(chuàng)新被提到了一個前所未有的高度，社會治理創(chuàng)新在一定程度而言就是依法治理，在此過程中掌握法律專業(yè)知識的律師將發(fā)揮更為務(wù)實的作用。在全面建成小康社會背景下對律師的角色分析，有助對律師行業(yè)以及法律職業(yè)共同體進(jìn)行整體定位，進(jìn)而分析律師及律師行業(yè)在社會主義法治建設(shè)中的功用。目前，我國律師隊伍發(fā)展迅速。新華網(wǎng)報道，上海市從2010年到2015年4月律師數(shù)量增加了37%，達(dá)到16000多人。當(dāng)然，也存在著東西部發(fā)展不均衡以及律師業(yè)務(wù)分化等現(xiàn)象?！澳壳奥蓭熉殬I(yè)競爭和發(fā)展已經(jīng)到了轉(zhuǎn)折點，案源正向著知名律師和規(guī)模律師事務(wù)所兩個方向傾斜”［3］。

“律師制度的價值主體包括律師提供服務(wù)對象也即當(dāng)人事；也包括律師制度的制定者，即對律師資格與執(zhí)業(yè)，權(quán)利與義務(wù)進(jìn)行規(guī)范的立法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)甚至社會組織；還包括容納、運(yùn)行律師制度的整個社會?！保?］律師的功用也即是服務(wù)于價值主體的廣度與深度。傳統(tǒng)的法定性、堅定的政治性、相對的獨(dú)立性、全面的服務(wù)性以及多元的自律性是本文對我國律師屬性的解讀。

律師資格依法取得，律師執(zhí)業(yè)依法開展，律師違紀(jì)違規(guī)要依法受到處罰，同時依法充分保障律師權(quán)利的救濟(jì)。執(zhí)業(yè)資格是法律授予，也受法律約束?，F(xiàn)行 《中華人民共和國律師法》（后稱 《律師法》）第二章明文規(guī)定了律師資格的取得條件及程序。以刑辯律師為例，刑事訴訟法規(guī)定“辯護(hù)人的責(zé)任是根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權(quán)利和其他合法權(quán)益?！鞭q護(hù)律師參加到訴訟中，其目的在于提出有利于被追訴一方的意見，從而保護(hù)被追訴方；協(xié)助被追訴方依法行使訴訟權(quán)利，達(dá)至實體與程序的公正。法定性的另一個側(cè)面是平等性，即要求律師與律師之間、律師與當(dāng)事人之間、律師與公檢法辦案人員之間的平等。相同情況相同對待，不同情況加以區(qū)別，在解讀法定性這一屬性上應(yīng)充分挖掘經(jīng)典理論源脈，對法定性作出全面的理解。

在建設(shè)社會主義法治事業(yè)的偉大進(jìn)程中，律師理應(yīng)務(wù)實發(fā)揮其應(yīng)有的作用，集中體現(xiàn)在對公平正義的追求。服務(wù)于最廣大人民的根本利益是堅定政治性的本質(zhì)體現(xiàn)。律師的專業(yè)素養(yǎng)較好，在提案與議案的提交等方面可以由其作為，積極建言獻(xiàn)策。律師通過執(zhí)業(yè)活動，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)利更是維護(hù)法律尊嚴(yán)、保證司法公正的實際行動。

相對獨(dú)立性是指執(zhí)業(yè)活動獨(dú)立于社會活動。執(zhí)業(yè)活動獨(dú)立是指律師依法開展業(yè)務(wù)，根據(jù)自身對事實的判定自主地提出法律意見。比如辯護(hù)中，辯護(hù)律師是依法辯護(hù)，不是當(dāng)事人的代言人也不是相關(guān)部門的傳話筒。①《中華人民共和國律師法》第31條：律師擔(dān)任辯護(hù)人的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責(zé)任的材料和意見，維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益。律師依法成立律師協(xié)會進(jìn)行自我管理與教育。律師協(xié)會是所在地律師自我管理的自治組織，盡管在實踐中司法行政機(jī)關(guān)對協(xié)會有影響，但這并不能改變其性質(zhì)。②《中華全國律師協(xié)會章程》第2條第1款：律師協(xié)會是依法設(shè)立的社會團(tuán)體法人，是律師的自律性組織，依法對律師實施行業(yè)管理。律師的獨(dú)立性并不是不受約束，各國法律對律師的懲戒都比較嚴(yán)苛?！霸谌毡?，律師妨害所屬律師會的秩序或信用，無論是在職務(wù)內(nèi)或職務(wù)外，有足以喪失律師品格的不當(dāng)行為時，應(yīng)當(dāng)受到懲戒?！保?］。我國律師也不例外，《律師法》第四章第47條到第56條專門就法律責(zé)任做出規(guī)定，律師的獨(dú)立性并不是絕對的獨(dú)立，是依法而為。社會活動的獨(dú)立是指在執(zhí)業(yè)之外，律師作為普通公民理應(yīng)履行公民義務(wù)，即公民的社會參與色彩不會因律師身份而消失。

現(xiàn)行律師法將律師的角色定義為“當(dāng)事人的法律服務(wù)者”，這充分凸顯了律師的服務(wù)性。律師的服務(wù)性根據(jù)地緣因素可以區(qū)分為國內(nèi)服務(wù)與國際服務(wù)，根據(jù)業(yè)務(wù)領(lǐng)域因素可以區(qū)分為訴訟業(yè)務(wù)與非訴訟業(yè)務(wù)。這些分類是服務(wù)性的一個縮影。服務(wù)性要求律師具備市場意識與競爭意識。尤其是辦理非訴業(yè)務(wù)，律師直接參與IPO發(fā)行等具體項目，使其處在經(jīng)貿(mào)市場的第一線，律師完成的工作是整個項目工作的一部分，由此律師提供的服務(wù)作為商品就顯得十分直觀。通過出讓服務(wù)而獲取相應(yīng)的報酬是對律師服務(wù)性的經(jīng)濟(jì)學(xué)解讀。律師服務(wù)于當(dāng)事人，服務(wù)于社會主義法治建設(shè)事業(yè)，應(yīng)肯定其取得報酬的正當(dāng)性。我國律師在國際貿(mào)易領(lǐng)域反傾銷訴訟與國際非訴業(yè)務(wù)中發(fā)揮了應(yīng)有作用，也是在展現(xiàn)我國法治建設(shè)的成績。

多元的自律性包含兩個方面的內(nèi)容，即執(zhí)業(yè)活動中的自律與執(zhí)業(yè)之外的學(xué)習(xí)提高。執(zhí)業(yè)活動依法展開與執(zhí)業(yè)活動遵守相應(yīng)的執(zhí)業(yè)紀(jì)律、職業(yè)道德是基本要求。自律性更多的是涉及執(zhí)業(yè)之外的學(xué)習(xí)提高，同時指導(dǎo)實習(xí)律師也是自律性的內(nèi)容。英國18世紀(jì)的律師傳承制度是一個有意思的現(xiàn)象。英國4所著名的律師學(xué)院遵循“律師學(xué)院形成的是一種學(xué)徒制的法律知識傳遞方法，這種古老的師傅帶徒弟的訓(xùn)練方法在律師學(xué)院里得到了很好的應(yīng)用，且對法律知識的傳遞發(fā)揮著重要作用”［6］。這樣的培訓(xùn)模式在中國也得到了良好的延續(xù)，倫理觀念下的師徒傳承得到繼承，比如申請律師執(zhí)業(yè)人員在獲得執(zhí)業(yè)證之前，須在律師的指導(dǎo)下在律師事務(wù)所實習(xí)一年，這是法定的許可條件。

三

律師作為法律職業(yè)分類其自身并不存在價值判定，但因個別律師的行為給社會其他成員造成誤解，加之我國傳統(tǒng)文化中“厭訴、恥訴”思想的影響，人們對律師的評價中“訟棍”形象仍然存在。而實際上，律師的執(zhí)業(yè)在推動法治進(jìn)步和促進(jìn)社會和諧方面發(fā)揮著重要作用。律師是化解社會糾紛的一線人員，是維護(hù)穩(wěn)定的力量，更是公平正義的忠實追隨者。

法治建設(shè)是一個循序漸進(jìn)的系統(tǒng)工程，由點及面、點面結(jié)合，應(yīng)遵循其自身發(fā)展規(guī)律。律師在發(fā)揮其自身作用時可以從與其直接相關(guān)的執(zhí)業(yè)環(huán)境入手，也即是人大代表、政協(xié)委員和黨代表中的律師，直接向相關(guān)機(jī)構(gòu)提出提案、議案、建議等，使信息能夠得到交流，意見得到充分的反映；或通過律師當(dāng)選人大代表，或直接進(jìn)入國家機(jī)關(guān)任職（目前我國律師法規(guī)定公務(wù)員不得兼任執(zhí)業(yè)律師），直接參與國家政策的制定與執(zhí)行。

大部分律師畢竟不是人大代表或政協(xié)委員，不具備直接提議案的條件，但律師可以通過對征求意見稿提出建議等形式積極參與國家立法。立法是一項專業(yè)性較強(qiáng)的工作，法規(guī)制定實施后將影響到部分甚至是全體公民，故而在制定涉及全國性的法律，涉及人民群眾切身利益的法律以及社會各個階層普遍關(guān)心的法律時，向社會公開征求意見意義重大。開門立法的逐步實現(xiàn)使公民有更直接的機(jī)會參與到國家立法之中，例如在2013年1月1日開始實施的《中華人民共和國刑事訴訟法》修訂時就收到數(shù)以萬計的意見。法律是邏輯更是經(jīng)驗。律師的專業(yè)知識與實務(wù)經(jīng)驗的有機(jī)結(jié)合是法學(xué)家們的理論知識所不能替代的，尤其是實務(wù)經(jīng)驗可以為立法提供有效的參考，彌補(bǔ)法律漏洞，從而提高法規(guī)質(zhì)量。律師參與國家立法并取得可喜成績已有先例，例如《重慶市物業(yè)管理條例》便是律師起草的地方法規(guī)。

法的作用之一是教育民眾，律師是讓法律條文“活”起來的“魔術(shù)師”。盡管“田永訴北京科技大學(xué)”一案已經(jīng)過去近20年了，但是其仍是高校教學(xué)中的重要案例資源。在課堂之外，未來的法律人——目前正在接受法律教育的法學(xué)專業(yè)的學(xué)生們，從此認(rèn)識到高校拒發(fā)畢業(yè)證會成為無可爭議的被告。發(fā)生在山東的“齊玉玲案”，依據(jù)憲法中受教育權(quán)被侵害直接做出裁判，雖然最后判決所依據(jù)的最高法司法解釋被廢，但法律教育功能已經(jīng)實現(xiàn)。不是所有的典型案件都有律師參與，律師的持續(xù)關(guān)注促使了一個又一個典型案件的出現(xiàn)。律師在代理一些典型案件時客觀上推動了法制的完善，尤其是在公法領(lǐng)域和公益訴訟中。由“黃金榮起訴北京鐵路局知情權(quán)”一案而引發(fā)的大量就鐵路強(qiáng)制保險的討論，使得乘客對鐵路強(qiáng)制保險有了初步的了解。盡管不能將取消鐵路強(qiáng)制保險歸功于該案，但這并不影響律師參與的價值。

隨著經(jīng)濟(jì)全球化的深入，在經(jīng)濟(jì)貿(mào)易接軌國際的過程中，律師在經(jīng)濟(jì)文化等諸多領(lǐng)域開展廣泛的國際交流合作。中國律師承擔(dān)著將中國法治理念推向世界，讓國際社會了解中國法律的重要使命。

法律的效用要通過施行才能得到體現(xiàn)。在法的運(yùn)行中監(jiān)督法的實施，督促主體嚴(yán)格依法作為是確保法律效用的關(guān)鍵。律師通過監(jiān)督來實現(xiàn)協(xié)助相關(guān)部門發(fā)揮法律功效的目的。法官的自由裁量權(quán)是法律所許可和容忍的，通過建立完善相應(yīng)的制約機(jī)制，包括讓律師通過辯護(hù)人等身份形式依法參與其中，達(dá)到防止自由裁量權(quán)被濫用的目的?，F(xiàn)代法律意義上的律師在我國產(chǎn)生得較晚，但訴訟在古代也是存在的。在古代訴訟中，因律師的專業(yè)辯護(hù)致使一般百姓不能自如地運(yùn)用訴訟維護(hù)自己的合法權(quán)益，久而久之產(chǎn)生厭訴情結(jié)。缺少專業(yè)律師造成古代司法官自由裁量權(quán)的絕對濫用，司法腐敗難以被有效根除。因此，律師的重要功用之一即是平衡訴訟結(jié)構(gòu)，防止自由裁量權(quán)濫用，監(jiān)督裁判公正，確保法律效用的發(fā)揮。

在實踐中，律師參與訴訟是制約裁量形成的有效方式。以刑事訴訟為例，檢察院、法院和辯護(hù)律師構(gòu)成等邊三角形的相互制衡結(jié)構(gòu)，其各自的職責(zé)分工明確：檢方依法對被告提出起訴意見并運(yùn)用證據(jù)進(jìn)行佐證；律師依據(jù)法律和案件事實，運(yùn)用現(xiàn)有訴訟機(jī)制，通過對證據(jù)等的分析提出對被告人有利的意見；法官居中裁判，應(yīng)當(dāng)聽取雙方不同的意見，全面考量案件事實與法律適用。由此可見，在較為穩(wěn)定的三角形結(jié)構(gòu)中，律師是法律效用實現(xiàn)過程中不可或缺的重要成員。律師對程序正義的追求通過實現(xiàn)程序公正確實可以有效地維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。盡管我國法律尚未規(guī)定刑事訴訟必須由律師代理或辯護(hù)，但是相較于民事和行政訴訟其要求較高，公民代理、鄉(xiāng)鎮(zhèn)法律工作者等代理受到限制。律師參與訴訟程序，通過保障程序正義來實現(xiàn)實體正義，是監(jiān)督也是事前“救濟(jì)”。

在全面依法治國的進(jìn)程中，律師角色在不斷地豐富，律師的作用逐步顯現(xiàn)，律師參與到社會治理創(chuàng)新中必將為社會的和諧穩(wěn)定作出貢獻(xiàn)。律師作用的實現(xiàn)有賴于律師對自身職業(yè)有清晰的定位，不斷提高執(zhí)業(yè)能力；有賴于主管部門不斷創(chuàng)新律師管理體制機(jī)制，依法推進(jìn)律師制度改革。律師是法律職業(yè)共同體中的重要成員，在全面依法治國的進(jìn)程中，國家還應(yīng)更加重視和發(fā)揮律師的積極作用。

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（責(zé)任編輯余筱瑤）

D926.5

A

1008-6382（2016）01-0040-05

10.3969/j.issn.1008-6382.2016.01.007

2015-12-16

季龍明（1987—），男，浙江龍泉人，北京京大（杭州）律師事務(wù)所律師，主要從事應(yīng)用法學(xué)研究與法律實務(wù)工作。