論服務(wù)器軟件侵權(quán)遠程取證的司法認(rèn)定

文/何震 代江龍

論服務(wù)器軟件侵權(quán)遠程取證的司法認(rèn)定

文/何震 代江龍

對于服務(wù)器軟件侵權(quán)案件遠程取證所獲取證據(jù)的認(rèn)定，司法實踐中存在著具備證明力與不具備證明力兩種相反的意見。兩者觀點的分歧點主要在于，Telnet命令取證所獲取的軟件身份信息是否足以認(rèn)定所探測的對象軟件即為該表面信息所指向的軟件，也就是如何認(rèn)定遠程取證所獲證據(jù)的證明力以及如何進行舉證責(zé)任的分配。在服務(wù)器軟件侵權(quán)案件中，應(yīng)通過對遠程取證的可靠性、服務(wù)器軟件侵權(quán)取證的可操作性等問題的綜合分析，合理設(shè)定服務(wù)器軟件侵權(quán)行為成立的證明標(biāo)準(zhǔn)。

服務(wù)器軟件；遠程取證；Telnet命令；證明標(biāo)準(zhǔn)

自2012年以來，美國磊若軟件公司在中國大陸地區(qū)開展了大規(guī)模維權(quán)活動，由此帶來了關(guān)于服務(wù)器軟件侵權(quán)相關(guān)問題的爭論喧囂塵上。其中，磊若軟件公司在侵權(quán)取證過程中所采取的計算機命令遠程取證方式受到較大的爭議。針對服務(wù)器軟件侵權(quán)遠程命令取證所獲證據(jù)的證據(jù)資格，包括真實性、合法性，以及所獲證據(jù)的證明力的采信存有多種意見。司法實踐中不同法院就該問題的認(rèn)定迥然相異，對司法審判的統(tǒng)一性與司法的權(quán)威性形成了重大挑戰(zhàn)。而且，對這一取證方式的司法認(rèn)定，決定了服務(wù)器軟件侵權(quán)案件司法審判的最終結(jié)果，也關(guān)乎此類維權(quán)方式的命運，對于日益發(fā)展的云計算服務(wù)軟件的保護更是至關(guān)重要。因此，深入探討服務(wù)器軟件侵權(quán)遠程取證的司法認(rèn)定，十分緊迫且有必要。

一、問題的引入：Telnet遠程取證的司法認(rèn)定分歧

原告磊若軟件公司（Rhino Software,Inc）是一家在美國威斯康辛州注冊的軟件公司，Serv-U系列軟件為該公司的產(chǎn)品。該軟件為FTP服務(wù)器的主要軟件之一，主要用于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中不同計算機之間依照FTP文件傳輸協(xié)議進行文件傳輸。自2012年起，磊若軟件公司在中國各地陸續(xù)提起訴訟，起訴各網(wǎng)站未經(jīng)磊若軟件公司授權(quán)，擅自將涉案軟件Serv-U軟件復(fù)制到自己主辦的網(wǎng)站服務(wù)器中使用，嚴(yán)重侵害了原告的涉案軟件著作權(quán)，造成原告重大經(jīng)濟損失。原告對涉案侵權(quán)行為進行了公證證據(jù)保全，公證的一般方式是：在原告方的公證申請人申請下，公證人員打開公證處連接互聯(lián)網(wǎng)的電腦，在桌面“開始”項下的“運行”欄中輸入“Telnet+涉案網(wǎng)址+21”，然后點擊確定，彈出的對話框中顯示“220 Serv-U FTP Serverv X.X for Winsock ready”。原告據(jù)此訴請主張未經(jīng)授權(quán)的被告使用了涉案的Serv-U軟件，請求停止侵權(quán)并賠償損失。目前，對于此種取證方式的合法性及合理性，以及此種取證方式所獲取證據(jù)的證據(jù)資格及證明力，不同層級、不同地域法院之間存在著司法認(rèn)定上的分歧，下面主要引入兩個案例介紹兩種不同意見。

（一）磊若軟件公司訴武漢紅人服飾案

在武漢市中級人民法院審理的美國磊若軟件公司訴武漢紅人服飾有限公司侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛一案1參見湖北省武漢市中級人民法院（2013）鄂武漢中知初字第00290號民事判決書。中，關(guān)于原告磊若軟件采用Telnet命令程序能否獲取被控網(wǎng)站復(fù)制、使用涉案Serv-U軟件的侵權(quán)證據(jù)，以及所獲證據(jù)的證據(jù)資格與證明力問題上，審理法院持肯定態(tài)度。

首先，審理法院對Serv-U軟件所運行的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器端口及響應(yīng)代碼進行了介紹。涉案Serv-U軟件為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器FTP軟件（全稱FILE TRANSFER PROTOCOL，即文件傳輸協(xié)議），用于網(wǎng)站服務(wù)器數(shù)據(jù)傳輸與交換，執(zhí)行FTP協(xié)議。FTP程序運行在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器20和21端口。其中21端口用于傳輸控制流，是命令通向FTP服務(wù)器的進入端口，通常是FTP的默認(rèn)登錄端口。通過遠程命令登錄服務(wù)器客戶端，服務(wù)器發(fā)回FTP信息，該信息是對FTP命令的響應(yīng)代碼（即220代碼，“服務(wù)器準(zhǔn)備就緒”），由帶有解釋文本的應(yīng)答代碼組成。由此表明，根據(jù)FTP協(xié)議的要求，網(wǎng)站服務(wù)器21端口是一個開放的端口，可以供服務(wù)器客戶端直接使用，并按照接收的命令程序回饋響應(yīng)的220標(biāo)準(zhǔn)代碼（FTP身份信息）。

其次，審理法院對Telnet命令的遠程登陸方式及信息反饋機制展開了分析。Telnet（TELETYPE NETWORK的英文縮寫）是計算機程序中的專有名詞，表示遠程登錄協(xié)議和方式，網(wǎng)絡(luò)用戶可根據(jù)Telnet協(xié)議實施遠程登錄。Telnet程序由Telnet客戶端和Telnet服務(wù)器端程序組成，該命令程序可以讓用戶在本地Telnet客戶端上登錄到遠程Telnet服務(wù)器，其基本功能是允許用戶登錄進入遠程主機系統(tǒng)，用戶使用Telnet命令時，使自己的主機暫時成為遠程主機的一個仿真終端（偽終端），將本地輸入的命令在遠程服務(wù)器上運行，遠程服務(wù)器再把運行結(jié)果反饋到本地客戶端，如同直接在服務(wù)器控制臺上進行登錄操作，即在本地操作和控制遠程服務(wù)器。根據(jù)Telnet命令的基本功能和操作路徑，該命令須由包含有Telnet命令程序的操作系統(tǒng)來執(zhí)行，并在服務(wù)器21端口運行，才能完成Telnet遠程登陸程序。因此，Telnet命令程序?qū)嶋H上用于監(jiān)聽遠程機21端口的FTP程序，具有探視遠程主機FTP身份信息的功能。

在該案中，原告磊若軟件公司在公證過程中，通過Telnet命令程序登錄了被控網(wǎng)站服務(wù)器21端口，得到了被控網(wǎng)站21端口中FTP軟件的身份信息為“SERV-U V6.3版”的回饋信息。以上技術(shù)分析表明，網(wǎng)絡(luò)用戶可以利用Telnet命令的探視功能，監(jiān)聽遠程主機服務(wù)器21端口的FTP信息，使Telnet命令繞開被控網(wǎng)站服務(wù)器后臺，獲取遠程主機服務(wù)器中的FTP信息，此種遠程登錄命令程序進行取證所獲取的反饋信息具有一定的確定性。但根據(jù)該反饋信息，被控網(wǎng)站是否實際使用了涉案SERV-U軟件則需要展開進一步分析。

一方面，Telnet程序通過遠程登錄獲取的反饋信息十分有限，僅能表明被控網(wǎng)站服務(wù)器中的FTP軟件的表面身份信息，但根據(jù)原被告之間與服務(wù)器實際所安裝軟件的遠近關(guān)系以及被告舉證的可能性與難度判斷，反駁該表面身份信息的舉證責(zé)任應(yīng)由被告完成。因為，被告紅人服飾是被控網(wǎng)站所有者，控制著被控網(wǎng)站服務(wù)器的后臺登陸程序（賬戶和密碼），并控制服務(wù)器20端口和21端口，其還可以通過防火墻方式封閉21端口，進而阻止外界探訪或攻擊其服務(wù)器系統(tǒng)，從技術(shù)上，其他人要探視其服務(wù)器中準(zhǔn)確而詳細(xì)的FTP軟件信息不可能，要獲取進一步的軟件信息比對，需由距離這種信息最近的被告紅人服飾來完成，如服務(wù)器中的FTP軟件安裝記錄、更新記錄、卸載記錄等。另一方面，被告紅人服飾提出了其實際使用的FTP軟件為其他開源軟件，僅利用了涉案SERV-U軟件“偽裝”歡迎界面身份信息的抗辯。然而，被告并沒有提交進行“偽裝”的后臺記錄。審理法院對其抗辯不予支持。綜合上述分析，由于原告完成了其侵權(quán)指控的舉證，而本案中被告沒有履行反駁的舉證義務(wù)，審理法院判定侵權(quán)成立。

（二）磊若軟件公司訴廣東朗科案

美國磊若軟件公司起訴深圳市朗科科技股份有限公司侵害計算機軟件著作權(quán)侵權(quán)一案2參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院（2011）深南法知民初字第1039號一審民事判決書；廣東省深圳市中級人民法院（2014）深中法知民終字第504號二審民事判決書；廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三提字第2號再審民事判決書。，經(jīng)過了廣東省深圳市南山區(qū)人民法院一審，廣東省深圳市中級人民法院二審以及廣東省高級人民法院再審的三級法院審理。在對Telnet遠程取證及其所獲取證據(jù)的認(rèn)定上，南山區(qū)法院持否定觀點，深圳中院持肯定態(tài)度，而廣東省高院又持否定意見，最終駁回了磊若軟件公司的訴訟請求。

廣東省高院在一審和二審的基礎(chǔ)上，綜合全案進行了分析。首先，關(guān)于磊若軟件公司遠程取證公證所獲證據(jù)是否足以證明朗科公司使用了被訴侵權(quán)計算機軟件的問題。廣東高院對Telnet命令及其反饋信息進行了分析。廣東高院認(rèn)為，運用Telnet命令登錄遠程服務(wù)器，反饋頁面如果顯示有相應(yīng)軟件的信息，則說明通常情況下，被探測的服務(wù)器上安裝了涉案軟件。但技術(shù)人員可以修改服務(wù)器上的相關(guān)設(shè)置，此時反饋頁面上顯示的軟件名稱可能與實際安裝的軟件不一致。因此，從技術(shù)層面看，通過Telnet命令操作獲得的反饋信息有可能是不真實的，從而其與待證事實之間的關(guān)聯(lián)性不具有確定性、唯一性。磊若軟件公司僅憑涉案公證所獲證據(jù)，不足以證明其主張朗科公司使用了“Serv-U FTP Serverv6.3”盜版計算機軟件的事實，并沒有完成舉證責(zé)任，不能僅憑該證據(jù)而將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)移到朗科公司，磊若公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的不利后果。

另外，關(guān)于是否需要進行“實質(zhì)性相似”侵權(quán)比對問題，廣東高院認(rèn)為，對于侵害計算機軟件著作權(quán)糾紛，與侵害傳統(tǒng)著作權(quán)糾紛相比，雖然具有一定的特殊性，但在判斷是否構(gòu)成侵權(quán)時，仍然要遵循"接觸＋實質(zhì)性相似"原則。由于磊若公司提供的證據(jù)不足以證明朗科公司安裝、使用了被訴侵權(quán)計算機軟件，因此，亦無法將被訴侵權(quán)計算機軟件與磊若公司請求保護的涉案計算機軟件的目標(biāo)程序和源程序是否相同或者實質(zhì)性相似進行比對、判斷，故磊若公司主張朗科公司安裝、使用了被訴侵權(quán)計算機軟件，缺乏事實基礎(chǔ)，廣東高院不予支持。

二、遠程取證所獲證據(jù)的司法認(rèn)定難點

在服務(wù)器軟件侵權(quán)案件中，對遠程取證所獲取證據(jù)的司法認(rèn)定差異，導(dǎo)致了相同案件的相反判決結(jié)果。同類案件的兩種不同判決思路，之所以形成大相徑庭的判決結(jié)果，核心的分歧點在于對涉案證據(jù)的證據(jù)資格及證明力的把握，以及服務(wù)器軟件侵權(quán)證明標(biāo)準(zhǔn)的確立。

案件審理是一個查明事實并適用法律的過程。對事實的查明需要由當(dāng)事人舉證。根據(jù)一般的舉證規(guī)則3《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（法釋〔2015〕5號，2014年12月18日由最高人民法院審判委員會第1636次會議通過，自2015年2月4日起施行）第九十一條：人民法院應(yīng)當(dāng)依照下列原則確定舉證證明責(zé)任的承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的除外：（一）主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任；（二）主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任。，原告應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生其主張的法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任。對于磊若系列案件而言，關(guān)于服務(wù)器軟件侵權(quán)的主張，原告所要舉證證明的對象是“被告侵犯其Serv-U軟件著作權(quán)，并應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任”。原告舉證證明的具體事項包括：其享有該軟件的著作權(quán)、被告實施了侵權(quán)行為、被告的侵權(quán)行為造成了原告的損害、被告的侵權(quán)行為與原告的損害結(jié)果之間存在因果關(guān)系。其中，最核心的證明要素為“被告實施了侵權(quán)行為”。原告磊若軟件公司針對該證明對象所舉的關(guān)鍵證據(jù)是一份公證書，即通過Telnet命令進行遠程公證取證，證明被控網(wǎng)站的21端口反饋的信息表明被告網(wǎng)站所安裝的FTP軟件為原告享有著作權(quán)的Serv-U軟件。原告的這一舉證方式實際上涵蓋了多個層次的證明對象。而不同法院裁判思路的差異正是體現(xiàn)于這幾個不同層次證明對象的轉(zhuǎn)換之間。

第一種代表性的裁判思路可以概述為，原告通過本地計算機輸入相應(yīng)的命令遠程探測目標(biāo)主機，如果反饋信息顯示有涉案軟件的名稱，則說明目標(biāo)主機安裝涉案軟件的蓋然性程度很高。被告如果抗辯其未安裝涉案軟件，則應(yīng)提供相應(yīng)的證據(jù)予以證明，否則應(yīng)認(rèn)定被告侵權(quán)成立。4范靜波：《計算機遠程登錄取證的司法認(rèn)定—評磊若軟件公司訴復(fù)旦大學(xué)附屬腫瘤醫(yī)院等侵犯計算機軟件著作權(quán)糾紛案》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2014年7月30日，第9版。第二種裁判思路則可以簡述為：原告通過 Telnet 命令遠程訪問被告網(wǎng)站服務(wù)器所得到的反饋信息不具有確定性、唯一性，僅憑該反饋信息不足以證明被告安裝、使用了被訴侵權(quán)計算機軟件。要判斷是否侵犯計算機軟件著作權(quán)，法院仍須遵循“接觸+實質(zhì)性相似”原則，將被訴侵權(quán)軟件與請求保護軟件進行比對。5陳國進、鄧燕輝：《運用 Telnet 命令程序遠程取證的效力認(rèn)定—評磊若軟件公司訴深圳市朗科科技股份有限公司侵犯計算機軟件著作權(quán)糾紛案》，載《中國知識產(chǎn)權(quán)報》2015年9月16日，第8版。如果將上述兩種裁判思路進行分解，可以發(fā)現(xiàn)，對侵權(quán)事實的判斷均依循如下步驟：其一，原告通過Telnet遠程取證所獲取的證據(jù)，即通過Telnet命令所反饋的軟件身份信息是否確定、唯一；其二，該反饋信息能否反映被告網(wǎng)站安裝了該涉案軟件；其三，能否判定被告侵犯了原告的軟件著作權(quán)。

對于第一步的判斷，應(yīng)當(dāng)說，從技術(shù)路徑以及技術(shù)的可靠性可以看到，Telnet命令的信息反饋本身具有相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性與確定性。兩種裁判思路均認(rèn)可該觀點，即通過Telnet命令對服務(wù)器進行遠程訪問，反饋的服務(wù)器所安裝FTP軟件身份信息本身的可信度較高。只是進入到第二步的判斷，Telnet命令所反饋的FTP軟件身份信息是否就能認(rèn)定該服務(wù)器所安裝的FTP軟件即為Serv-U軟件，則存在一定的疑問。這一核心問題的認(rèn)定決定了案件最終的判定結(jié)果。第一種認(rèn)定，如果認(rèn)定Telnet命令所反饋的信息能夠推定服務(wù)器所安裝的FTP軟件為Serv-U軟件，或認(rèn)定服務(wù)器所安裝的FTP軟件為Serv-U軟件的蓋然性較高，那么即可作出第三步的判定，認(rèn)定被告侵犯了原告的Serv-U軟件著作權(quán)。這其中隱含著另外一層邏輯關(guān)系，即如果被告未經(jīng)授權(quán)安裝了名稱為Serv-U的FTP軟件，那么存在兩種可能性，一種可能是被告非法復(fù)制、安裝的原告擁有版權(quán)的Serv-U軟件，另一種可能是被告開發(fā)出另外一款同名的FTP軟件或者對FTP軟件的歡迎信息進行修改（偽裝抗辯）。如果被告開發(fā)了同款FTP軟件（偽裝抗辯的情形將在下文展開論述），則需要進一步進行“接觸+實質(zhì)性相似”的比對。但顯然，從日常生活邏輯與商業(yè)運營上判斷，被告不可能為了使用FTP服務(wù)而耗巨資開發(fā)出同名同款軟件，所謂的“實質(zhì)性相似”比對并無必要。第二種認(rèn)定，如果認(rèn)定Telnet命令所反饋信息不能推定服務(wù)器所安裝的FTP軟件為Serv-U軟件，那么即可作出第三步的判定，被告未侵犯原告的Serv-U軟件著作權(quán)。

由此可見，服務(wù)器軟件侵權(quán)成立與否的判斷，最終歸結(jié)到關(guān)于Telnet命令取證所獲取的軟件身份信息是否足以認(rèn)定所探測的對象軟件即為該表面信息所指向的軟件，也就是應(yīng)如何認(rèn)定該證據(jù)的證明力以及如何進行舉證責(zé)任的分配。而這兩個問題的核心紐帶則在于，在服務(wù)器軟件侵權(quán)案件中，如何把握侵權(quán)行為成立的證明標(biāo)準(zhǔn)。

三、合理確定服務(wù)器軟件侵權(quán)舉證的證明標(biāo)準(zhǔn)

證明標(biāo)準(zhǔn)是證據(jù)規(guī)則中的核心概念。按照江偉教授的解釋，證明標(biāo)準(zhǔn)指負(fù)擔(dān)證明責(zé)任的人提供證據(jù)對案件事實加以證明所要達到的程度。6參見江偉：《證據(jù)法學(xué)》，法律出版社1999年版，第108頁。但張衛(wèi)平教授對客觀的證明標(biāo)準(zhǔn)保持懷疑，其認(rèn)為“一種為我們所掌握、適用的，同時又是外在的、客觀統(tǒng)一的、具體的證明尺度是不存在的，抽象的證明標(biāo)準(zhǔn)只存在于人們的理念之中”7張衛(wèi)平：《證明標(biāo)準(zhǔn)建構(gòu)的烏托邦》，載《法學(xué)研究》2003年第4期。。以經(jīng)驗論來推敲客觀證明標(biāo)準(zhǔn)存在論與懷疑論兩種不同觀點可以發(fā)現(xiàn)，懷疑論者的理論基礎(chǔ)與司法認(rèn)知實踐是相悖的。在司法實踐中，法官對事實問題的判斷無疑存在著一定的“尺度”。從司法人員的角度難以想象沒有客觀證明標(biāo)準(zhǔn)的心證過程，即使證明標(biāo)準(zhǔn)難以言狀，卻無時無刻不在影響著司法審判中對證據(jù)的綜合評判以及對證明對象客觀確實性的把握。對證明標(biāo)準(zhǔn)的把握，于民事訴訟證明體系而言，聯(lián)結(jié)著行為意義上的舉證責(zé)任與結(jié)果意義上的證明責(zé)任。在具體訴訟進程中，當(dāng)事人的舉證如果達到了證明標(biāo)準(zhǔn)，那么其舉證與說服責(zé)任宣告完成，法官形成了內(nèi)心確信的自由心證，規(guī)避了訴訟終結(jié)時由于事實真?zhèn)尾幻鞫袚?dān)對其不利的證明責(zé)任。

當(dāng)然，證明標(biāo)準(zhǔn)是一個主觀見之于客觀的概念，很難有一個一以貫之的標(biāo)準(zhǔn)線，針對不同類型的案件，客觀證據(jù)形式、取證手段、獲取證據(jù)的可能性、當(dāng)事人的舉證能力等因素都決定著證明標(biāo)準(zhǔn)的確定。同樣，對服務(wù)器軟件侵權(quán)案件證明標(biāo)準(zhǔn)的把握，需要建立在對遠程取證的可靠性、服務(wù)器軟件侵權(quán)取證的可操作性等問題的分析基礎(chǔ)上。

從Telnet命令程序的技術(shù)過程、技術(shù)原理、實施條件來看，遠程登陸只是一個有限登陸（被動登錄），與正面控制端登陸（主動）完全不同，不能操控網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器的控制端。而作為服務(wù)器控制者的真實終端，對服務(wù)器的所有軟件可以實施安裝、下載、卸載等程序，也可以對服務(wù)器軟件進行表面修改、實質(zhì)修改，還可以通過修改進行偽裝防止黑客侵入。遠程仿真終端要想控制該服務(wù)器，在技術(shù)上必須實施黑客攻擊手段對服務(wù)器進行遠程控制才能完成。從主觀和客觀上看，取證人沒有這么做的主觀意圖和客觀技術(shù)條件。因此，Telnet遠程登陸命令所獲取信息的真實性與可靠性有其基礎(chǔ)，盡管該信息僅為表面信息。在此前提下，進入第二個環(huán)節(jié)的論證：通過遠程登陸命令所獲取的表面身份信息能否證明所探測的對象軟件即為Serv-U軟件。對這一問題的回答，要從舉證責(zé)任的分配與證明責(zé)任的承擔(dān)展開分析。

從舉證責(zé)任分析，是否“許可”屬于被告的基本舉證范圍，而“使用行為”屬于原告的基本舉證范圍?；谲浖倪\行環(huán)境，這里的“使用”應(yīng)理解為安裝、運行、使用，即軟件功能的使用價值的使用（完整復(fù)制）。Telnet命令屬于外部探視，原告通過該命令探視到被控網(wǎng)站服務(wù)器FTP身份為涉案軟件后，原告對被控服務(wù)器端軟件身份信息的基本舉證義務(wù)已告完成。至于安裝的細(xì)節(jié)事實、安裝使用事實，前已分析，原告幾乎沒有能力進一步舉證，服務(wù)器物理設(shè)備的隱蔽性決定了權(quán)利人更難以直接或通過法院在被告無準(zhǔn)備的條件下對物理設(shè)備進行證據(jù)保全。而從舉證責(zé)任分配規(guī)則看，被告網(wǎng)站服務(wù)器終端是否安裝涉案軟件，難以直接查看，在原告通過初步證據(jù)證明被告服務(wù)器所安裝FTP軟件身份信息為Serv-U軟件的前提下，“偽裝抗辯”的舉證責(zé)任應(yīng)轉(zhuǎn)移至被告。被告所主張的“偽裝抗辯”屬于證據(jù)法上的“消極事實”，一般而言，主張消極事實的當(dāng)事人不負(fù)舉證義務(wù)，但在司法實踐中，“當(dāng)事實處于真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)時，如根據(jù)統(tǒng)計資料或人們的生活經(jīng)驗，該事實發(fā)生的蓋然性高，主張該事實發(fā)生的一方當(dāng)事人不負(fù)證明責(zé)任，由對方當(dāng)事人就該事實未發(fā)生負(fù)證明責(zé)任”8參見李浩：《民事證明責(zé)任研究》，法律出版社2003年版，第123頁。。因為依蓋然性高低分配證明責(zé)任可以使法官在事實真?zhèn)尾幻鞯臓顟B(tài)下作出的裁判更接近案件事實的真實情況，避免裁判中認(rèn)定的事實與實際發(fā)生的事實偏差較大，也有利于實現(xiàn)法律的公平與正義9參見江蘇省高級人民法院民三庭課題組：《論知識產(chǎn)權(quán)訴訟中的證明責(zé)任的分配——兼談對證明標(biāo)準(zhǔn)的理解和把握》，蔣志培主編，《知識產(chǎn)權(quán)民事審判證據(jù)實務(wù)》，中國法制出版社2008年版，第35頁。。這里，還存在著一個基礎(chǔ)邏輯，即安裝的涉案軟件是否可以運行是判定“軟件使用”的一個關(guān)鍵問題。FTP軟件屬于文件傳輸軟件，為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器必備，只要被控網(wǎng)站服務(wù)器能夠運行，網(wǎng)站服務(wù)器與外界服務(wù)器可以連通，就可以判定該網(wǎng)站服務(wù)器運行FTP軟件的可能性。Telnet命令的取證所獲證據(jù)則能夠證明被控網(wǎng)站的FTP軟件身份信息為Serv-U軟件。綜合分析，這一舉證實際已經(jīng)達到了服務(wù)器軟件侵權(quán)證明標(biāo)準(zhǔn)的合理蓋然性高度，實現(xiàn)了原告證明侵權(quán)法律關(guān)系基本事實存在的舉證效果。在此前提下，被告的抗辯則屬于對侵權(quán)法律關(guān)系存在之基礎(chǔ)事實的否定，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)“消極事實”的舉證責(zé)任。

四、結(jié)語

服務(wù)器軟件侵權(quán)案件有其特殊性，一方面在于服務(wù)器的隱蔽性，另一方面也在于軟件安裝與使用的相對私密性。作為一種權(quán)利人慣常使用的取證方式，遠程取證所獲證據(jù)的證據(jù)資格與證明力影響著訴訟的進程甚至訴訟的結(jié)果。對遠程取證的司法認(rèn)定，必須合理考量侵權(quán)主張者與被控侵權(quán)人之間的利益均衡，不可偏頗，既要保障權(quán)利人的合理合法維權(quán)舉措，又不可陷被控侵權(quán)人于不利境地，加大商業(yè)主體與社會公眾的法律風(fēng)險。從遠程取證的可靠性與可操作性來講，Telnet命令的取證手段無論從技術(shù)要求還是邏輯經(jīng)驗來判斷，對服務(wù)器的FTP身份信息的反饋都較為可靠。軟件著作權(quán)人通過遠程命令所獲證據(jù)，達到了對證明對象“軟件身份信息”的高度蓋然性證明標(biāo)準(zhǔn)，而對該軟件身份信息的否定則屬于“消極事實”，應(yīng)由被控侵權(quán)人舉證證明。當(dāng)然，舉證責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)并非一成不變，司法判斷受制于一定的經(jīng)驗邏輯與技術(shù)認(rèn)識水平，對“高度蓋然性”的把握不僅需要建立在技術(shù)條件評價、生活邏輯經(jīng)驗分析的基礎(chǔ)上，更需要通過司法實踐的摸索與司法經(jīng)驗的總結(jié)，通過大量的司法案例樣本，以及對多種可能性的排除，以不斷發(fā)展完善司法認(rèn)知的科學(xué)性與準(zhǔn)確性。

Opinions of the Remote Evidence Collection in Server Software Infringement Cases

For the server software infringement cases,there are two contrary opinions about the remote evidence collection,have or not have the power of proof ability.The diff erence between the two points of view is that whether the software identity information acquired by the Telnet command is sufficient to identify the object software which is to be used for the surface information.In the server software infringement cases,we should adopt the comprehensive analysis of the reliability and the operability of the remote evidence collection,so as to set up the standard of proof in server software infringement cases.

Server Software; Remote Evidence Collection; Telnet Command; Standard Of Proof

何震，湖北省武漢市中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭庭長，法學(xué)博士。

代江龍，湖北省武漢市中級人民法院知識產(chǎn)權(quán)庭法官助理，法學(xué)博士研究生。