以功利主義解讀互聯(lián)網(wǎng)新形勢下版權(quán)侵權(quán)的判定規(guī)則

文/張金平

以功利主義解讀互聯(lián)網(wǎng)新形勢下版權(quán)侵權(quán)的判定規(guī)則

文/張金平

網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)法規(guī)則，尤其是針對網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任規(guī)則，傳統(tǒng)的功利主義并無法完全解讀，也無法對未來作出準(zhǔn)確預(yù)判。本文主張網(wǎng)絡(luò)時代下的版權(quán)問題需引入新的功利主義去解讀：相較于傳統(tǒng)的功利主義所平衡的版權(quán)人與社會公眾的二元利益，網(wǎng)絡(luò)時代的功利主義還須平衡網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者的利益，故為三元功利主義。質(zhì)言之，在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)直接侵權(quán)和合理使用的問題上，可以沿用傳統(tǒng)的二元功利主義去解讀；而網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者的版權(quán)共同侵權(quán)立法與司法規(guī)則，則應(yīng)引入三元功利主義去解讀。

二元功利主義；三元功利主義；中介；立法者；司法規(guī)則

互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的發(fā)展與革新速度令人驚嘆，隨之而來的版權(quán)法問題也層出不窮：深度鏈接、聚合鏈接是否構(gòu)成直接侵權(quán)？作為網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者（區(qū)別于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，下同）是否并以何種形式承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任？數(shù)字化圖書館是否構(gòu)成合理使用？然而，網(wǎng)絡(luò)時代版權(quán)人的利益也并非國家所要重點保護的唯一對象，以網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者——主要指臨時傳輸服務(wù)提供者、系統(tǒng)緩存提供者、基于用戶的內(nèi)容存儲服務(wù)提供者、信息定位服務(wù)提供者等僅提供設(shè)備、技術(shù)支持作品傳播的服務(wù)提供者——為代表的互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)本身的市場和利益也是國家所側(cè)重的對象之一。因此，網(wǎng)絡(luò)時代的版權(quán)立法以及司法政策，并不能完全沿用傳統(tǒng)的思維進行分析和解讀。限于篇幅，本文將僅對網(wǎng)絡(luò)時代的版權(quán)直接侵權(quán)、共同侵權(quán)以及合理使用的司法判定規(guī)則，從功利主義的角度，結(jié)合美國的規(guī)則與發(fā)展，去解讀我國近年來版權(quán)法司法實踐，以期有利于我們理解相關(guān)司法規(guī)則的變化及其原因，并有效應(yīng)對未來的變化。

一、功利主義與網(wǎng)絡(luò)時代的版權(quán)法

版權(quán)問題不是非黑即白，而是灰色的。1Thomas Babington Macaulay,Speech to House of Commons on 5 Feb.1841 Opposing Proposed Life +60 Year Copyright Term,available at http://homepages.law.asu.edu/~dkarjala/OpposingCopyrightExtension/commentary/MacaulaySpeeches.html,last visited Dec.24,2015.從誕生之日起，版權(quán)法就無法脫離功利主義這個支柱，即使后來增加人格主義的要素也無法動搖。2歷史上首部版權(quán)法為1709年的《安娜法》，全稱為《為鼓勵創(chuàng)作而授予作者及購買者就其已印刷成冊的圖書在一定時期內(nèi)之權(quán)利的法》，其功利主義不言而喻。版權(quán)法的功利主義正當(dāng)性，正如歷史學(xué)家托馬斯·麥考萊在1841年英國議會辯論時所概括的，“版權(quán)的原理很簡單，它是政府為了給作者賞金而向讀者收取的稅收。這個稅收是惡毒的，因為它針對的是人類最單純但最有益的快樂；請我們不應(yīng)忘記，對單純的快樂收稅是為了給惡毒的快樂予賞金。”3同注釋1。

作為歷史進程中的互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)，與其說它對版權(quán)的稅收帶來前所未有的挑戰(zhàn)，不如說它將會給版權(quán)人帶來前所未有的可能性。為此，崇尚功利主義的美國，先在國際上推動了《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》（WCT），為版權(quán)人增加了針對互聯(lián)網(wǎng)交互式傳播收取版稅的規(guī)定；后在美國國內(nèi)通過《千禧年數(shù)字版權(quán)法案》（DMCA），為網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者專門創(chuàng)設(shè)了版權(quán)侵權(quán)上的責(zé)任限制，免去這些中間商發(fā)展網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的后顧之憂，并希望將此制度推廣至全世界以便于美國企業(yè)的國際擴張。4S.Rep.No.105-190 at 2 (1998).很快，歐盟出臺《電子商務(wù)指令》，大舉跟進這個促進互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的潮流。5英國著名知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者威廉·柯尼什指出，“美國一開始就把網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者的利益納入到版權(quán)法立法框架中。而歐盟并沒有走得那么遠?！峨娮由虅?wù)指令》只是規(guī)定了主要的規(guī)則：網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者只要不知道他人的侵權(quán)活動，并在接到通知時迅速斷開網(wǎng)絡(luò)鏈接。歐盟成員國也即依此指令建立了‘通知移除’機制。”See W.Cornish,D.Llewelyn and T.Aplin,Intellectual Property:Patent,Copyright,Trade Marks and Allied Rights,8th ed.,Sweet & Maxwell 2013,at 863-864.從以上國際形勢來看，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者利益一并被納入版權(quán)法制度中，以責(zé)任豁免的形式得到立法者的特別庇護。因此，這樣的變化，不能用傳統(tǒng)的功利主義進行解讀，而需要打開新的格局。

如果說，傳統(tǒng)版權(quán)法時代，功利主義平衡的是版權(quán)人與社會公眾的利益，目的是促進社會文化的進步，那么，網(wǎng)絡(luò)時代的版權(quán)法，功利主義所平衡就不再限于前二者的利益，還包括了網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者的利益，目的是既推動社會文化進步，更是促進電子商務(wù)與互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。6在大陸法系國家內(nèi)，鄰接權(quán)人的利益被單獨作為一元進行立法保護，但其司法侵權(quán)判定規(guī)則，幾乎全盤照搬狹義版權(quán)侵權(quán)的規(guī)則。因此，本文并沒有單獨把鄰接權(quán)人的利益納入到本文的版權(quán)侵權(quán)判定規(guī)則的分析里。另外，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者并不構(gòu)成鄰接權(quán)人，因為這些服務(wù)提供者只提供作品傳播的設(shè)備或技術(shù)支持，而不得對這些內(nèi)容進行表演、節(jié)目編排等，不產(chǎn)生新的鄰接權(quán)權(quán)益。在這個意義上，傳統(tǒng)版權(quán)法的功利主義可以稱為“二元功利主義”，網(wǎng)絡(luò)時代版權(quán)法的功利主義可以稱為“三元功利主義”。應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，相較于二元功利主義，三元功利主義僅僅在新的一元——網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者——以非內(nèi)容提供者的身份出現(xiàn)時適用：因為網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者，可能本身為版權(quán)人，可能是獲得版權(quán)人授權(quán)傳播作品的組織，也可能為非法傳播作品的組織，但這些主體與傳統(tǒng)版權(quán)法規(guī)制的對象相比并沒有發(fā)生實質(zhì)性變化。

二、功利主義與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)直接侵權(quán)的判定

對于版權(quán)直接侵權(quán)，世界各國版權(quán)法都是力主嚴厲打擊，這是二元功利主義的應(yīng)有之義——在一定的時期內(nèi)賦予并保障權(quán)利人專有權(quán)。為了履行WCT，我國在2001年《著作權(quán)法》修法相應(yīng)增加了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，并在2006年《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》中對該權(quán)利細化保護，這無不反映出我國緊跟時代步伐在二元功利主義下對版權(quán)人在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下收取版稅的不斷強化。在司法實踐中，對于網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者引發(fā)的版權(quán)直接侵權(quán)的判斷，仍應(yīng)秉承二元功利主義進行解讀。

然而，隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)及其應(yīng)用的發(fā)展，很多網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者已經(jīng)不再是單獨經(jīng)營單一業(yè)務(wù)，它可能既直接提供內(nèi)容，也可能同時提供中介服務(wù)。例如，提供深度鏈接、網(wǎng)站聚合等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。因此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的版權(quán)直接侵權(quán)的認定，需要甄別其身份。

如何甄別？以誰的視角來決定？該種視角應(yīng)當(dāng)是技術(shù)視角還是法律視角？其中甄別的方法，在我國引發(fā)不少爭議：判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否構(gòu)成版權(quán)直接侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)、用戶標(biāo)準(zhǔn)還是法律標(biāo)準(zhǔn)。7參見孔祥?。骸毒W(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護法律理念與裁判方法》，中國法制出版社2015年版，第287-302頁。這些爭議，源自于網(wǎng)絡(luò)日新月異的技術(shù)發(fā)展導(dǎo)致作品的傳播出現(xiàn)不同的形式，根源在于不同主體對于該行為是否構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)有不同的理解。因此，要有效解決這些爭議，必須回到爭議的源頭。

（一）爭議的源頭：美國服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的最早提法

一般而言，我們國內(nèi)所探討的服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)與用戶標(biāo)準(zhǔn)，最早源自于美國2004年的Perfect 10訴谷歌案。

1、一審：地區(qū)法院提出服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)和用戶標(biāo)準(zhǔn)，并適用前者

原告Perfect 10是系列裸替照的版權(quán)人，谷歌提供圖片等內(nèi)容的搜索服務(wù)，谷歌將所有存有Perfect 10圖片的網(wǎng)頁內(nèi)容進行了緩存，并以縮略圖的形式呈現(xiàn)給搜索者，讓搜索者無需進入Perfect 10網(wǎng)站即可看到縮略圖。Perfect 10將谷歌訴至聯(lián)邦加州中區(qū)法院，主張谷歌構(gòu)成版權(quán)直接侵權(quán)。

聯(lián)邦加州中區(qū)法院指出，“對于深度鏈接，判斷其是否構(gòu)成版權(quán)直接侵權(quán)有兩種標(biāo)準(zhǔn)：服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)（server test）和嵌入標(biāo)準(zhǔn)（incorporation test）。”8Perfect 10 v.Google,Inc.,416 F.Supp.2d 828,838 (2006).該法院雖未給這兩個標(biāo)準(zhǔn)的定義，但對二者的區(qū)別指出，網(wǎng)絡(luò)用戶從視覺角度，通過瀏覽器閱讀設(shè)置有深度鏈接的網(wǎng)頁內(nèi)容、無需跳轉(zhuǎn)到其他網(wǎng)站時，由于其不能看到該網(wǎng)站上不同的內(nèi)容是來自不同的存儲地方以及如何發(fā)生的，因而錯誤地假設(shè)所有的內(nèi)容都是存儲在該網(wǎng)站的；但從技術(shù)的角度來看，被深度鏈接的版權(quán)內(nèi)容實際上是存儲在其他網(wǎng)站所有者的服務(wù)器上的。9Id，839-840.

該法院繼續(xù)指出，在本案之前，第九巡回法院在Kelly訴Arriba案中未從技術(shù)角度考慮被告Arriba的深度鏈接，而判決Arriba構(gòu)成直接侵權(quán)10Kelly v.Arriba Soft Corp.,280 F.3d.934,945-947 (2006).；但因受到美國版權(quán)法學(xué)者尼莫爾的嚴厲批評而在不久后第九巡回法院改判Arriba不構(gòu)成直接侵權(quán)。11Kelly v.Arriba Soft Corp.,336 F.3d 811,817 (2003).該法院還指出，商標(biāo)侵權(quán)才涉及用戶從視覺上發(fā)生的混淆，故審理版權(quán)直接侵權(quán)案件的法官就不應(yīng)從用戶視覺的角度去判斷深度鏈接網(wǎng)站與被鏈接網(wǎng)站之間的混同關(guān)系，而是必須區(qū)分二者的轉(zhuǎn)換關(guān)系來判斷版權(quán)直接侵權(quán)的構(gòu)成。12Perfect10 v.Google,Inc.,416 F.Supp.2d 828,844 (2006).因此，該法院最終采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)判決：①谷歌并沒有原圖展現(xiàn)原告版權(quán)作品而不構(gòu)成直接侵權(quán)；②谷歌以縮略圖的形式緩存原告版權(quán)內(nèi)容并展示構(gòu)成直接侵權(quán)并承擔(dān)責(zé)任。13Id,844-845.

2、二審：第九巡回法院上升為法律標(biāo)準(zhǔn)

該案后來上訴至聯(lián)邦第九巡回上訴法院。第九巡回法院指出，一審法院判決認定谷歌直接侵犯原告展示權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)“稱為‘服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)’”，并認為一審法院的“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的分析與版權(quán)法的文義一致，因此同意該法院在這兩個問題上的認定?！?4Perfect10 v.Google,Inc.,508 F.3d1146,1160-1161 (2007).

不過，在具體論述上，第九巡回法院強調(diào)在確定谷歌是否直接侵權(quán)時必須回到法律標(biāo)準(zhǔn)，“必須將版權(quán)法對于展示權(quán)的法律定義適用于本案事實”15Id,1160.：該案涉及的是美國的展示權(quán)（display right）16美國在執(zhí)行WCT時沒有在國內(nèi)創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利來約束交互式傳播行為，而是沿用原有專有權(quán)進行規(guī)制。，展示權(quán)指的是以任何器械和程序展示作品的副本；而本案中谷歌將原告的圖片緩存到自己的服務(wù)器上生成了一個副本，而且網(wǎng)絡(luò)用戶通過谷歌搜索服務(wù)在其瀏覽器上就可以看到這個圖片的縮略圖，故谷歌將其存儲的副本在用戶電腦屏幕上予以展示構(gòu)成對展示權(quán)的直接侵權(quán)。此外，第九巡回法院判定谷歌的上述行為構(gòu)成合理使用而無需承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任。17第九巡回法院駁回一審法院有關(guān)谷歌縮略圖使用不構(gòu)成合理使用的判決。在具體認定中，第九巡回法院認可一審法院有關(guān)合理使用的四大要素中后三大要素的認定，即谷歌并不能證明其在這三個要素方面具有優(yōu)勢，但否決了一審法院有關(guān)合理使用第一要素“革新性使用”的認定。第九巡回法院認為，谷歌作為搜索引擎對與原告作品創(chuàng)制出縮略圖，改變了原有作品的使用方式，并以電子參考工具的形式讓社會公眾受益，因此谷歌搜索引擎的縮略圖形式使用是具有重要的革新性使用，從社會公益的角度而言遠遠超過縮略圖使用的商業(yè)性質(zhì)，構(gòu)成合理使用。Id,1163-1168.

3、對美國做法的剖析

通過上述案件的一、二審判決的分析，可以發(fā)現(xiàn)：①嵌入標(biāo)準(zhǔn)是站在用戶的角度，以視角感受將谷歌認定為內(nèi)容提供者，因而可以稱為用戶標(biāo)準(zhǔn)；服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)是從網(wǎng)站設(shè)計者的角度，以網(wǎng)站運營涉及的轉(zhuǎn)換技術(shù)將谷歌認定為中間商；②一審法院認為，服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)就是從技術(shù)角度去分析設(shè)置深度鏈接的網(wǎng)站與被鏈接的原網(wǎng)站之間的轉(zhuǎn)換關(guān)系，進而確定深度鏈接的網(wǎng)站所有人是否存儲了原網(wǎng)站版權(quán)作品，而且強調(diào)法官在審理版權(quán)直接侵權(quán)問題上要區(qū)分這種轉(zhuǎn)換關(guān)系，否則就誤入了商標(biāo)侵權(quán)判斷中的混淆標(biāo)準(zhǔn)——用戶視角上的感官標(biāo)準(zhǔn)；③根據(jù)一審法院區(qū)分谷歌展示原圖與縮略圖的判決可知，適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)并不能直接否定設(shè)置深度鏈接的網(wǎng)站所有人是否在自己的服務(wù)器上緩存了他人享有版權(quán)的作品；④聯(lián)邦第九巡回法院認為下級法院適用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的判斷思路與（美國）版權(quán)法的文義一致而可以接受，但強調(diào)審理這樣的案件時“必須”回歸到法律標(biāo)準(zhǔn)——即按照版權(quán)法對相關(guān)權(quán)利的定義以及該權(quán)利的構(gòu)成來判斷；⑤聯(lián)邦第九巡回法院有權(quán)創(chuàng)設(shè)先例，對本區(qū)域內(nèi)的所有地區(qū)法院（包括一審法院）有約束力，下級法院以后判斷相關(guān)案件應(yīng)當(dāng)回到法律標(biāo)準(zhǔn)。

（二）我國有關(guān)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)、用戶標(biāo)準(zhǔn)、法律標(biāo)準(zhǔn)的爭議

1、爭議：不同的學(xué)術(shù)評議

我國最早涉及深度鏈接的案件是2004年正東唱片公司訴世紀(jì)悅博公司侵犯著作權(quán)案。北京市第一中級法院認為，“用戶只需通過世紀(jì)悅博公司的網(wǎng)站，而無需通過被鏈接網(wǎng)站，即可滿足其搜索和下載的需求，而被鏈接網(wǎng)站在該項服務(wù)中起到異站存儲或外置存儲器的作用，”故判決悅博公司的深度鏈接行為因?qū)φ龞|唱片有限公司享有錄音制作者權(quán)的音樂作品通過互聯(lián)網(wǎng)的方式向公眾傳播而構(gòu)成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)。18（2004）一中民初字第400號民事判決書。有評論認為該法院的做法表面上采取的是用戶標(biāo)準(zhǔn)，“本質(zhì)上采納的是服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”。19孔祥?。骸毒W(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護法律理念與裁判方法》，中國法制出版社2015年版，第291頁。

二審時北京市高級法院認為，“世紀(jì)悅博公司在本案中所提供服務(wù)本質(zhì)上依然屬于鏈接通道服務(wù)，在其服務(wù)器上，世紀(jì)悅博公司沒有復(fù)制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品?！边M而判決世紀(jì)博悅公司的深度鏈接行為系“參與、幫助了被鏈接網(wǎng)站實施侵權(quán)行為”而構(gòu)成共同侵權(quán)。20（2004）高民終字第713號民事判決書。北京市高級法院的做法，通常被業(yè)界解讀為采用了服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。21王遷：《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護研究》，法律出版社2011年版，第359頁。

2、北京市高級法院：采納服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)

2010年5月19日，北京市高級法院發(fā)布《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）》（試行），明確采取服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。該意見第8條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者不能提供證據(jù)證明被訴侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品系由他人提供并置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中的，可以推定該服務(wù)提供者實施了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為?！?/p>

不過，對于基于用戶上傳而提供信息存儲服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者而言，如果適用該服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，“就認定為信息存儲服務(wù)提供者實施信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為了，這與事實明顯不符?！?2北京市朝陽區(qū)人民法院：《信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的判斷》，載北京市高級人民法院編：《網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)審判實務(wù)研討會發(fā)言材料》（2009年11月17-18日）。因此，在2010年有關(guān)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)本身的認識仍存有爭議。

3、最高院司法解釋：回歸法律標(biāo)準(zhǔn)

為了解決各級法院司法標(biāo)準(zhǔn)的不一致，最高人民法院在2012年發(fā)布《關(guān)于審理信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》。該司法解釋第3條規(guī)定，“網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者未經(jīng)許可，通過信息網(wǎng)絡(luò)提供權(quán)利人享有信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品，除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定外，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其構(gòu)成侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為?！?/p>

對此司法解釋的理解與適用，司法解釋起草者王艷芳法官指出，將信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵權(quán)認定作這樣的規(guī)定，是“以是否直接提供權(quán)利人作品的法律標(biāo)準(zhǔn)取代服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)來界定信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為。”23王艷芳：《<關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定>的理解與適用》，載《人民司法》2013年第9期，第16頁。

（三）對于我國相關(guān)爭議的評析

我國有關(guān)服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)與用戶標(biāo)準(zhǔn)的爭議，主要在2009年之后，而且2010年北京高級法院發(fā)布的意見直接采納服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)。然而，北京市高級法院在2004年的正東唱片公司訴世紀(jì)悅博案終審判決時，實際上可以理解為采納了法律標(biāo)準(zhǔn)——世紀(jì)博悅沒有復(fù)制、向公眾傳播被鏈接的錄音制品。如此可見，北京高級法院在2010年走了一個下坡路。待到2012年最高法院發(fā)布司法解釋，宣布以法律標(biāo)準(zhǔn)取代服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，我國司法實踐又回歸到法律標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f，這個過程是不斷爭議、不斷升華、去偽存真的過程：2004年的法律標(biāo)準(zhǔn)“復(fù)制、向公眾傳播”的行為界定更類似于WCT關(guān)于向公眾提供權(quán)的界定，2009年采用服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)，2012年回歸到法律標(biāo)準(zhǔn)——按我國信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的定義來判斷。

本文贊同我國司法回歸法律標(biāo)準(zhǔn)，這一點與美國第九巡回法院的做法也是一致的，即從版權(quán)專有權(quán)的法律定義出發(fā)，來確定版權(quán)直接侵權(quán)的構(gòu)成。24美國聯(lián)邦最高法院2014年6月25日在Aereo案判決中指出，在判定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商Aereo向注冊用戶單獨提供網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播天線、轉(zhuǎn)碼器、云傳輸服務(wù)的行為是否構(gòu)成對“公開表演權(quán)”的直接侵權(quán)時，不能夸大Aereo提供的網(wǎng)絡(luò)轉(zhuǎn)播技術(shù)與傳統(tǒng)有線電視轉(zhuǎn)播技術(shù)之間的技術(shù)差別，而應(yīng)回歸到美國1976年修訂版權(quán)法第106條第4款“公開表演權(quán)”的立法目的以及該法對“公開表演權(quán)”中的“公開”與“表演”的法律界定。因此，美國聯(lián)邦最高法院判決Aereo的上述行為符合美國版權(quán)法對“公開表演權(quán)”的界定，構(gòu)成公開表演權(quán)直接侵權(quán)。See American Broadcasting Companies,Inc.,et al.,v.Aereo,134 S.Ct.2498,(2014).此外，該案一二審以及復(fù)審既不涉及服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)的適用，也不涉及DMCA避風(fēng)港規(guī)則的適用。換言之，在我國，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的權(quán)利構(gòu)成有兩項：實質(zhì)行為是“向公眾提供作品”；技術(shù)效果——通過互聯(lián)網(wǎng)的技術(shù)25在點對點技術(shù)之前，內(nèi)容通常要上傳到中央服務(wù)器上，由中央服務(wù)器向其他個人電腦發(fā)送內(nèi)容。而點對點技術(shù)實現(xiàn)了每一個網(wǎng)絡(luò)節(jié)點都構(gòu)成服務(wù)器，實現(xiàn)了去中心化。因此在任何一個網(wǎng)絡(luò)節(jié)點上傳版權(quán)內(nèi)容，都可以達到“公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”的技術(shù)效果。實現(xiàn)“公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”。這樣的解析，也回歸到WCT第8條對向公眾提供的權(quán)利的界定。26第8條向公眾傳播的權(quán)利:在不損害《伯爾尼公約》第11條第(1)款第(ii)目、第11條之二第(1)款第(i)和(ii)目、第11條之三第(1)款第(ii)目、第14條第(1)款第(ii)目和第14條之二第(1)款的規(guī)定的情況下，文學(xué)和藝術(shù)作品的作者應(yīng)享有專有權(quán)，以授權(quán)將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品。而且，關(guān)于WCT第8 條的議定聲明規(guī)定，“不言而喻，僅僅為促成或進行傳播提供實物設(shè)施不致構(gòu)成本條約或《伯爾尼公約》意義下的傳播?！?7[匈]米哈依·菲徹爾：《版權(quán)法與因特網(wǎng)》（下），郭壽康、萬勇、相靖譯，中國大百科全書出版社2009年版，第743頁。由此可知，區(qū)分網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者與網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者是必要的，以此判斷網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下誰提供了作品，就可以確定誰是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)人。28參見孔祥?。骸墩撔畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播行為》，載《人民司法》2012年第7期，第68頁。此外，歐盟法院在2014年2月13日有關(guān)深度鏈接案作出的初步裁決，也是采取這樣的態(tài)度：“《電子商務(wù)指令》第3條第1款必須解釋為在網(wǎng)站上設(shè)置一個可點擊的、鏈接到另外一個向公眾提供作品的網(wǎng)站的鏈接，并不構(gòu)成該款規(guī)定的‘向公眾傳播’?！盨ee Svensson and others v Retriever Sverige AB [2014] EUECJ C-466/12.

因此，未來不論涉及其他形式的深度鏈接，還是對同一類內(nèi)容的聚合鏈接，如果涉及內(nèi)容提供行為，都應(yīng)當(dāng)堅持二元功利主義，適用法律標(biāo)準(zhǔn)來判斷信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的直接侵權(quán)，切勿再走回頭路。29對于版權(quán)人本身也是網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的，如遇到聚合鏈接盜播內(nèi)容的，可以從用戶標(biāo)準(zhǔn)的角度考慮反不正當(dāng)競爭之訴。如愛奇藝訴聚網(wǎng)視視頻聚合盜鏈構(gòu)成不正當(dāng)競爭案，參見（2015）楊民三知初字第1號民事判決書。

三、功利主義與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下版權(quán)共同侵權(quán)的判定

我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（以下簡稱“《條例》”）雖然參照美國DMCA的形式，但仍然采用傳統(tǒng)的二元功利主義，沒有突破傳統(tǒng)格局。另外，在法律傳統(tǒng)上，我國是大陸法系國家，對于網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者而言，在我國其版權(quán)責(zé)任的形式為共同侵權(quán)責(zé)任，并非美國的幫助侵權(quán)責(zé)任和替代侵權(quán)責(zé)任。因此，在我國判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者共同侵權(quán)的司法實踐中，三元功利主義并沒有從一開始就建立起來。

（一）《條例》：共同侵權(quán)責(zé)任規(guī)則是免責(zé)原則還是歸責(zé)原則的爭議

《條例》在形式上借鑒了美國DMCA的立法，對四種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的法律責(zé)任也作了類似的規(guī)定，包括通知刪除規(guī)則、不承擔(dān)損害賠償責(zé)任的條件。對于《條例》的上述規(guī)定，學(xué)界曾經(jīng)對于這些規(guī)定是構(gòu)成免責(zé)條件還是歸則條件有過激烈的爭論30參見史學(xué)清、汪涌：《避風(fēng)港還是風(fēng)暴角——解讀<信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例>第23條》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2009年第2期；王遷：《<信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例>中“避風(fēng)港”規(guī)則的效力》，載《法學(xué)》2010年第6期。，而且至今也沒有平息31參見陳錦川：《著作權(quán)審判：原理解讀與實務(wù)指導(dǎo)》，法律出版社2014年版，第253-254頁；孔祥?。骸毒W(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護法律理念與裁判方法》，中國法制出版社2015年版，第104頁。：對于網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者而言，《條例》的規(guī)定到底是免責(zé)原則還是歸責(zé)原則？如果僅僅參照美國的立法內(nèi)容，對比DMCA某一條款與我國《條例》的規(guī)定，從而得出《條例》是規(guī)定了免責(zé)規(guī)則還是侵權(quán)責(zé)任的歸責(zé)規(guī)則，是沒有實質(zhì)意義的。

具有實質(zhì)意義的是，應(yīng)當(dāng)認識到美國DMCA規(guī)定的避風(fēng)港規(guī)則是一個整體的、意在創(chuàng)造版權(quán)人與網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者以及網(wǎng)絡(luò)讀者在無政府干預(yù)下的市場化合作機制——包括版權(quán)政策、終止重復(fù)侵權(quán)人規(guī)則、通知刪除規(guī)則、采取市場上經(jīng)濟可行的過濾措施規(guī)則、明知與應(yīng)知規(guī)則（但不得要求網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者主動監(jiān)控）32有關(guān)美國DMCA的明知與應(yīng)知規(guī)則以及通知規(guī)則，參見江波、張金平：《網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供商的知道標(biāo)準(zhǔn)判斷問題研究——重新認識“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”》，載《法律適用》2009年第12期?！约斑@些規(guī)則的終極目的——在功利主義三元架構(gòu)下，平衡版權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者以及網(wǎng)絡(luò)用戶的三者利益，以此推動電子商務(wù)的發(fā)展以及互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的增長。33H.R.Rep.No.105-551,part2,at21.相較之下，《條例》僅僅規(guī)定了通知刪除規(guī)則、知道規(guī)則等制度，而且第1條規(guī)定的立法目的，仍停留在傳統(tǒng)著作權(quán)的二元功利主義，簡單重復(fù)《著作權(quán)法》第1條的立法目的（即鼓勵作品的創(chuàng)作和傳播）。

（二）最高法院司法解釋：采用三元功利主義

經(jīng)過多年的爭議與司法實踐，最高法院于2012年11月26日發(fā)布《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，首次通過司法解釋的方式，在序言中明確該解釋的司法目的，“是為了依法保護信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，促進信息網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)業(yè)健康發(fā)展，維護公共利益”。因而，該司法解釋將網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者的利益單獨加入考量，在一定程度上采取了類似美歐的三元功利主義。34對此，最高法院孔祥俊法官指出，該司法解釋“充分體現(xiàn)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護利益平衡的新格局和新特點?！眳⒁娍紫榭。骸毒W(wǎng)絡(luò)著作權(quán)保護法律理念與裁判方法》，中國法制出版社2015年版，第11頁。

在具體的司法規(guī)則上，該解釋第8條第1款重申我國《民法通則》以及《侵權(quán)責(zé)任法》確立的、對于網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者以過錯為歸責(zé)原則判斷其共同侵權(quán)責(zé)任的司法規(guī)則。第8條第2款、第3款，第9條，第10條，第12條明確了網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供商共同侵權(quán)責(zé)任中應(yīng)知的判斷標(biāo)準(zhǔn)。此外，第7條第2款還參考美國聯(lián)邦最高法院在Groster案所確立的引誘侵權(quán)規(guī)則35MGM Studios,Inc.v.Grokster,Ltd.545 U.S.913 (2005).，擴展我國共同侵權(quán)責(zé)任概念下的教唆侵權(quán)行為，即“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以言語、推介技術(shù)、獎勵積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認定其構(gòu)成教唆侵權(quán)行為。”

由此可見，最高法院的司法解釋雖然在總體上采用網(wǎng)絡(luò)時代的三元功利主義為指導(dǎo)思想，但在具體的司法規(guī)則上，仍然采用的是我國傳統(tǒng)著作權(quán)以過錯歸責(zé)原則為核心的共同侵權(quán)責(zé)任，只是在內(nèi)容上匯集了我國司法實踐的經(jīng)驗、吸收了美國DMCA的規(guī)則（如過濾措施和停止重復(fù)侵權(quán)）以及美國判例的新規(guī)則，但也限于司法解釋的形式無法真正建立起三元功利主義下的市場化合作機制。

（三）美國判例發(fā)展：堅守DMCA三元功利主義

美國司法實踐中的Viacom訴YouTube案，極大地維系了DMCA避風(fēng)港規(guī)則的三元功利主義的精神，擴大了這些規(guī)則在新興網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的適用性。

在該案中，原告Viacom是美國媒體財團，被告YouTube為谷歌旗下視頻分享網(wǎng)站，2007年原告主張被告網(wǎng)站上分享的視頻侵犯其近8萬部視頻的版權(quán)，要求賠償10億美元。在該案的二審中，美國聯(lián)邦第二巡回法院擴展解釋了DMCA的明知與意識到的司法判斷規(guī)則。36Viacom Int'l,Inc.v.YouTube,Inc.,676 F.3d19,60 (2012).

第二巡回法院在判決中指出，“明知與紅旗知道（即意識到）之間的區(qū)別不是具體知道與大概知道的區(qū)別，而是主觀標(biāo)準(zhǔn)與客觀標(biāo)準(zhǔn)的區(qū)別。換言之，DMCA明知的規(guī)定針對的是網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者是否實際上或者主觀上知道具體的侵權(quán)活動，而紅旗規(guī)定則針對網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者是否在主觀上意識到、對于理性人在客觀上都很明顯的具體侵權(quán)活動。紅旗規(guī)定因為加入了客觀標(biāo)準(zhǔn)而不能被避風(fēng)港第512（c）條的明知規(guī)定所掩蓋。這兩個規(guī)定都是獨立存在的、獨立運作的，而且都僅針對具體的侵權(quán)情形?，F(xiàn)有的有關(guān)第512（c）條知道規(guī)定的有限判例與我們的上述認識是一致的。”37Id,60.由于一審法院在明知和意識到方面沒有開庭審理查明而作出即決判決，二審法院判決發(fā)回重審。

2013年4月18日，一審法院作出重審判決，由于原告Viacom無法舉證證明YouTube知道或者意識到具體侵權(quán)情形，故同意YouTube的更新即決判決的請求。38Viacom Int’l Inc.v.YouTube,Inc.,940 F.Supp.2d110 (S.D.N.Y.2013).Viacom對該判決仍不服，又上訴。在第二次上訴審開庭前，雙方選擇在2014年3月達成和解。39Brian Stelter,Google,Viacom settle YouTube lawsuit,available at http://money.cnn.com/2014/03/18/technology/googleviacom-lawsuit/index.html,lastvisitedDec.28,2015.

由此終結(jié)10億美元的天價訴訟，既是谷歌的勝利，更是美國DMCA三元功利主義的勝利——政策仍然向網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者傾斜。

（四）我國未來網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者的共同侵權(quán)判定

在我國最高法院2012年發(fā)布最新司法解釋之后，網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者可以更加清楚的預(yù)見未來的共同侵權(quán)風(fēng)險——在何種情況下自己構(gòu)成應(yīng)知網(wǎng)民明顯的版權(quán)侵權(quán)、得終止與重復(fù)侵權(quán)人的服務(wù)合同、不得引誘網(wǎng)民侵犯他人版權(quán)。然而，該司法解釋是否能夠在實踐中切實維系剛建立不久的三元功利主義，實現(xiàn)三元功利主義向互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)傾向的目的，尚難定論。

四、功利主義與網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下合理使用的判定

在傳統(tǒng)版權(quán)法的二元功利主義下，雖然版權(quán)人享有一定時期內(nèi)的專有權(quán)，但考慮到社會公眾利益，該權(quán)利在該特定時期內(nèi)也不能絕對化，而應(yīng)劃定一個社會公眾可以合理使用的空間。只是這個空間劃定，不同國家的劃分有不同的進路，人格主義傾向較重的國家傾向于采用封閉式的列舉；而幾乎全盤側(cè)重功利主義的國家則采取列舉加開放式的方式。在這個框架下，網(wǎng)絡(luò)時代的合理使用的判斷問題，仍然適用本國既定的二元功利主義下的合理使用制度，并不因為網(wǎng)絡(luò)媒介的出現(xiàn)而有特殊對待，但對法官而言確實是頗具挑戰(zhàn)的課題。在這一點上，我國的司法實踐乏善可陳，美國司法有非常大膽而影響深遠的實踐?；蛟S，這不能歸咎于我國法官，因為我國并非判例法國家，現(xiàn)有著作權(quán)法也沒有提供美國式合理使用四元素的開放性判斷規(guī)則。而且，美國法官對于四元素中第一元素“使用的目的”的解釋，充分體現(xiàn)了法官的功利主義。

（一）美國合理使用制度：二元功利主義下的開放體系

1976年《美國版權(quán)法》第107條首次明確規(guī)定合理使用制度，“為批評、評論、新聞報道、教學(xué)、學(xué)習(xí)或研究的目的，使用版權(quán)作品，為合理使用，不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。在個案中判斷某種使用版權(quán)作品的行為是否構(gòu)成合理使用，應(yīng)當(dāng)考慮四大因素：（1）使用的目的和特性，包括該使用是否為商業(yè)使用或者為非營利性教育的目的；（2）版權(quán)作品的性質(zhì)；（3）使用的量和該部分占整個作品的實質(zhì)比例；（4）該使用對于該作品的潛在市場或者該作品價值的影響。”

對于該條立法的目的，美國眾議院在立法報告中指出，“本法案贊同合理使用司法理論的目的和范圍，但并不是要在法條中將其僵化，特別是考慮到技術(shù)日新月異的變化。在本法非常寬泛地解釋什么構(gòu)成合理使用以及一些判斷的標(biāo)準(zhǔn)之外，法院必須有權(quán)在個案中自由采用該理論。第107條的目的在于重申目前合理使用理論，并不是要以任何形式去改變，縮小或擴大它?！?0H.R.Rep.No.94-1476,at 67 (1976).2015年9月14日，美國聯(lián)邦第二巡回法院在Lenz訴UMPG案中判決，合理使用在DMCA下應(yīng)當(dāng)理解為有別于傳統(tǒng)的積極抗辯，即符合DMCA512（c）(3)(A)(v)所規(guī)定的“法律授權(quán)”的行為。因此，版權(quán)人依據(jù)DMCA發(fā)出侵權(quán)通知之前，需要在主觀上判斷使用其作品的行為是否構(gòu)成合理使用。See Lenz v.Universal Music Corp.,801 F.3d.1126 (2015).

對于第107條的適用，美國聯(lián)邦最高法院在1994年的坎貝爾訴阿卡夫與羅絲音樂公司案中指出，“四個法定的要素不能隔離單獨適用，而應(yīng)當(dāng)根據(jù)版權(quán)法的目的，通盤考察所有的要素，作出綜合判決。”41Campbell v.Acuff-Rose Music,Inc.,510 U.S.569,at 578 (1994).至于美國版權(quán)法的目的，美國《憲法》第8條規(guī)定的非常具體，即為促進科學(xué)與藝術(shù)進步的功利目的而給予一定時期的專有權(quán)保護。因此，美國合理使用制度是在傳統(tǒng)二元功利主義下的活的司法理論——開放體系，賦予法官在功利主義的指導(dǎo)下根據(jù)技術(shù)的變化而在個案中統(tǒng)合法定四要素進行自由裁量。

（二）美國合理使用制度在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的適用：功利主義者的杰作

當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，版權(quán)合理使用規(guī)則的最典型適用當(dāng)屬美國聯(lián)邦第二巡回法院在2015年10月16日判決的谷歌與作家協(xié)會版權(quán)侵權(quán)糾紛上訴案（下稱谷歌圖書館案）。42Authors Guild,Inc.v.Google,Inc.,721 F.3d132 (2d Cir.2013).但在介紹該案之前，有必要先介紹該案主審法官皮埃爾·勒瓦盧瓦。

憑借1990年發(fā)表在《哈佛法律評論》的《未來的合理使用標(biāo)準(zhǔn)》，當(dāng)時還是美國聯(lián)邦紐約南區(qū)法院法官的勒瓦盧瓦就名聲大噪。他在該文中指出，“合理使用理論是為了促進版權(quán)法功利主義目的而限制版權(quán)保護范圍的。……合理使用法定四要素中的第一個要素最為重要，這一點在之前并沒有得到認可。……我認為，對合理使用抗辯正當(dāng)性的判斷主要是判斷該使用是否以及在多大程度上構(gòu)成革新性使用（transformative use）。這種使用必須是富有成效的（productive），也必須是對所引用的內(nèi)容采用了不同于原作的形式或者為了不同于原作的目的。僅僅對原作重新包裝或重新出版的引用是不太可能通過該標(biāo)準(zhǔn)的，用斯托里大法官的話來說，只能是‘超過了原作的目的’。另一方面，如果該使用對原作增加了價值——如果被引用內(nèi)容被用作原始材料，并轉(zhuǎn)化為新內(nèi)容、新美學(xué)、新見解的創(chuàng)作——這就是合理使用為了繁榮社會而要保護的行為?！谝灰厥呛侠硎褂玫撵`魂。法官不能過于擴大第一要素區(qū)分商業(yè)目的與非營利目的的重要性。第一要素并不暗指所有的教育目的使用構(gòu)成合理使用，而出版商以商業(yè)目的生產(chǎn)圖書就不是合理使用。”43Pierre N.Leval,Toward a Fair Use Standard,103 Harv.L.Rev.1105,1112-1117(1990).由此可見，勒瓦盧瓦法官是個名副其實的功利主義者。

二十五年后的勒瓦盧瓦，作為美國聯(lián)邦第二巡回法院的法官，面對網(wǎng)絡(luò)時代的谷歌數(shù)字圖書館，依舊堅持其功利主義，判決：“谷歌未經(jīng)授權(quán)數(shù)字化他人版權(quán)作品、對這些電子化作品設(shè)置搜索能力以及展示作品片段的行為構(gòu)成合理使用。谷歌復(fù)制的目的是高度革新的，公開展示的片段是有限的而且不構(gòu)成對原作品重要市場的替代。谷歌的商業(yè)目的并不妨礙上述合理使用行為?！?4Authors Guild v.Google,Inc.,804 F.3d202,229 (2015).

針對谷歌上述行為的“高度革新”，他指出，“片段式展示——僅告訴搜尋者書中有關(guān)搜索是否出現(xiàn)以及出現(xiàn)的頻率——對于革新性搜索功能增加了重要價值。僅僅知道搜索需要獲得這本書，因為它并沒有說明該45Id,at218-220.

是否以搜索者感興趣的方式或背景下被該書所討論。例如，搜索者希望找一本探討‘愛因斯坦理論’的書，通過谷歌搜索功能找到一本書包括了39處提到‘愛因斯坦’，如果片段展示的內(nèi)容顯示作者提及‘愛因斯坦’是因為他的貓就叫這個名字，也并不必然告訴她要忽視這本書。相反，片段所展示的內(nèi)容剛好顯示作者討論的是愛因斯坦理論，該片段才能告知搜索者需要獲得這本書?！诒景钢?，我們認為沒有理由認為谷歌整體的營利目的可以排除其構(gòu)成合理使用，因為其行為具有高度有說服力的革新性目的，而且谷歌也缺少重要的替代性競爭。”

在一本書中出現(xiàn)并不必要告知搜索者是否

由此看來，勒瓦盧瓦法官是個徹頭徹尾的功利主義者，從1990年來一直沒變過。而且，該判決與美國聯(lián)邦最高法院在1984年的索尼案判決如出一轍：以商業(yè)目的提供“時間轉(zhuǎn)換”的錄像機的行為構(gòu)成合理使用。46Universal City Studios,Inc.v.Sony Corp.of America,464 U.S.417 (1984).因此，即使該案未來上訴到美國聯(lián)邦最高法院，后者也未必覺得有必要簽發(fā)調(diào)卷令復(fù)審該案。

（三）我國合理使用制度：二元功利主義下的封閉體系

對于我國而言，從嚴格意義上講，現(xiàn)有立法并不允許法官對于網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品使用是否構(gòu)成合理使用進行自由創(chuàng)設(shè)。我國現(xiàn)有《著作權(quán)法》對于合理使用的規(guī)定采用的是列舉式，在第22條列舉了12種情況，但并沒有提供類似美國合理使用四要素的原則。盡管《著作權(quán)法實施條例》第21條也規(guī)定了三步檢測法，但該規(guī)定也并非允許我國法官在《著作權(quán)法》第22條列舉的合理使用情形之外依據(jù)三步檢測法另外裁定新的合理使用的情形，而只是為法官在判斷《著作權(quán)法》第22條列舉的12種使用行為是否構(gòu)成合理使用時提供參考的標(biāo)準(zhǔn)。47陳錦川：《著作權(quán)審判原理解讀與實務(wù)指導(dǎo)》，法律出版社2014年版，第327頁。而且，2014年6月國務(wù)院法制辦公布的《著作權(quán)法》修訂草案，也僅是重復(fù)已有立法，并沒有采用美國式的合理使用原則。

因此，我國的合理使用制度是傳統(tǒng)二元功利主義下的封閉體系。盡管《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第6條對《著作權(quán)法》規(guī)定的合理使用情形在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的體現(xiàn)進行了細化，但法官要對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下作品使用行為認定為法定情形之外的合理使用（即使具有高度革新性），幾乎沒有可能。48最高人民法院在2000年、2001年、2003年、2006年、2012年分別發(fā)布了針對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)侵權(quán)案件適用法律問題作出的5個司法解釋，也都沒有對合理使用的情形進行擴大。

五、結(jié)語

功利主義是邊沁留給人類的遺產(chǎn)，為奉行實用主義的國家所青睞，并得以在高度市場化的知識產(chǎn)權(quán)法中得以貫徹。在傳統(tǒng)版權(quán)法下，功利主義是平衡版權(quán)人與社會公眾利益的二元平衡機制，從1709年的安娜法沿用至今，極大地推動了版權(quán)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，在很大程度上推動了社會文化的繁榮。在該機制下，版權(quán)人的專有權(quán)得到最大化的保護，而擁有以革新性使用為核心的合理使用機制的美國也巧妙地保護了社會公眾享受革新性產(chǎn)品的利益。

在網(wǎng)絡(luò)時代，為保護新技術(shù)產(chǎn)生的新型版權(quán)專有權(quán)以及促進電子商務(wù)和互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，需要將傳統(tǒng)的二元功利主義進行革新，將網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者的利益單獨作為一元進行考慮，建立并維系三元功利主義。同時，應(yīng)當(dāng)強調(diào)的是，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者本身為內(nèi)容提供者，則無需動用三元功利主義去重新解釋版權(quán)規(guī)則。在美國，DMCA立法一開始便采用三元功利主義，并在以后的司法實踐中通過判例的形式得以維系或擴張。

在我國，2006年出臺的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》在形式上借鑒了美國DMCA的立法，但仍然沒有突破傳統(tǒng)的二元功利主義。經(jīng)過多年的摸索，最高法院終于在2012年的《關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》，突破性地采取三元功利主義，吸收了大量的DCMA規(guī)定和美國最新的判例，因而在司法解釋的框架內(nèi)大大彌補《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》的不足，在二元功利主義下明確了判斷信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)直接侵權(quán)的法律標(biāo)準(zhǔn)，在三元功利主義下豐富了網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任的應(yīng)知判斷規(guī)則。

盡管如此，我國現(xiàn)有網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的版權(quán)侵權(quán)的司法判定規(guī)則，立法上仍然是二元功利主義，2012年的司法解釋在形式上采用三元功利主義能否在具體實踐中針對網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者的侵權(quán)責(zé)任上得到適用，仍然有待法官的思想轉(zhuǎn)變和切實落實。另外，該司法解釋無法彌補立法上的缺失，例如反通知的有效運行機制以及合理使用的開放判斷機制，因此，也有待立法上采取三元功利主義加以解決，切實保障版權(quán)人、網(wǎng)絡(luò)中介服務(wù)提供者以及社會公眾的合法利益。

Interpretation of Judicial Rules on Determining Copyright Infringement in Digital Age:A Utilitarian Perspective

It is hard to interpret copyright law in digital age,especially on the safe harbor rules for intermediaries,from a traditional utilitarian perspective,let along to predict the trend.This note contend that employing a new utilitarian perspective will tackle this dilemma and cast light on the limitation of copyright liability of intermediate service provider since the new utilitarianism independently considerates the interest of intermediaries and intend to promote the e-commerce and internet industry.

Binary Structure of Traditional Utilitarianism; Triad Structure of Traditional Utilitarianism; Intermediary; Legislator; Judicial Rules.

張金平，北京大學(xué)法學(xué)院互聯(lián)網(wǎng)法方向博士研究生。