刑法中先行行為范圍探析

李晗

刑法中先行行為范圍探析

李晗

不作為犯罪的成立必須以行為人負(fù)有特定的作為義務(wù)為前提，而先行行為是行為人對因自己行為引起的特定危險狀態(tài)負(fù)有作為義務(wù)的根據(jù)。先行行為，自德國學(xué)者斯鳩貝爾首倡以來，在一個多世紀(jì)的發(fā)展中，其作為保證人類型之一，得到了刑法學(xué)界的肯定與司法判例的支持。但并不是所有的行為都可以構(gòu)成先行行為，不同的學(xué)者對先行行為的內(nèi)涵和外延持有不同的觀點(diǎn)。本文主要就先行行為的定義、構(gòu)成要素以及幾種特殊形態(tài)的行為是否構(gòu)成先行行為進(jìn)行探索和分析。

先行行為；不作為；危險狀態(tài)

一、先行行為的概述

先行行為也稱事前行為，指先于成為問題的法益侵害行為的行為，是相對于危險狀態(tài)出現(xiàn)后行為人的不作為行為而言的。刑法學(xué)理論將先行行為歸為不作為犯罪的作為義務(wù)來源之一。我國刑法典并沒有對先行行為進(jìn)行明確的規(guī)定，但是不可否認(rèn)先行行為在研究不作為犯罪上的重要地位和作用。

先行行為理念最早并非來源于刑法學(xué)的研究中，而是可以追溯到公元前286年古羅馬制定的《阿奎利亞法》，該法中明確提出對于自己的積極行為開始后又中止，則應(yīng)該為其中止后的消極行為所造成的損害承擔(dān)責(zé)任。盡管這種規(guī)定主要是針對民事侵權(quán)行為，但是可以表明人們應(yīng)該為自己的先行行為承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任的這種理念已經(jīng)淵源已久。到1828年，德國學(xué)者斯鳩貝爾在《論數(shù)人共同犯罪》中從沒有防止犯罪結(jié)果等于消極地參與犯罪這種不作為犯的觀點(diǎn)出發(fā)，進(jìn)一步論證在某些情況下，有些人會因?yàn)槟撤N關(guān)系或者因?yàn)榍靶袨?，而?fù)有法律上的作為義務(wù)。若是因?yàn)樽约旱男袨閷⑺酥糜谇啡本龋礋o法存活的狀況時，就會構(gòu)成殺人罪。該理論的提出打破了費(fèi)爾巴哈關(guān)于義務(wù)來源僅包括法律與契約的論斷，也開啟了將先行行為置于不作為犯罪理論的框架中進(jìn)行研究的浪潮。到19世紀(jì)中期，先行行為作為義務(wù)的來源在關(guān)于不作為因果關(guān)系的爭論中逐漸得到刑法學(xué)界的廣泛認(rèn)可。而且，司法實(shí)踐中法院的判例也逐漸開始支持該學(xué)說，最終于1884年10月21日被德國萊比錫法院通過判例確立了其作為義務(wù)來源的地位，并逐漸演變成一條基本原則，且在不純正不作為犯的認(rèn)定與處罰中發(fā)揮了巨大的作用。同時，也為作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)的實(shí)質(zhì)化探討奠定了基礎(chǔ)。雖然存在質(zhì)疑的聲音，但是先行行為已經(jīng)奠定了其成為作為義務(wù)發(fā)生根據(jù)之一的地位，也普遍為各國學(xué)界及判例認(rèn)可。

二、先行行為的構(gòu)成

先行行為作為不作為犯罪的作為義務(wù)來源之一，其成立是有一定的條件的。其具體的行為在什么樣的條件下才可以成為不作為犯的作為義務(wù)的來源，對于不作為犯罪的判斷，不作為犯罪理論的完善具有舉足輕重的作用。筆者將從以下幾個方面對先行行為的構(gòu)成要素進(jìn)行闡述。

1.行為要素

要成立先行行為，首先，在客觀上行為人必須實(shí)施了一定的行為。所謂行為，是指獨(dú)立于人內(nèi)心活動的動靜和現(xiàn)象。如果沒有客觀行為的存在，僅僅停留在人抽象的思維想象之中，那么是不可能受到當(dāng)前刑法的追究的。因?yàn)楫?dāng)前刑法不追究思想犯，就更不可能成為先行行為。若要受到法律的追究，必須是該行為使得法律所保護(hù)的某種法益受到危險。其次，先行行為必須是違反義務(wù)的行為，不是所有的行為都可以構(gòu)成先行行為。先行行為作為不作為犯罪的作為義務(wù)來源之一，是因?yàn)槠浯嬖谑故芎θ说姆ㄒ媸艿綋p害，或者說加劇受害人的法益受到損害的危險。如果行為人的行為沒有違反法律所要求的義務(wù)，是合法的行為，則該行為不屬于先行行為。例如，一個成年人帶著鄰居家的小孩子去游泳，那么該成年人就對該小孩有保護(hù)義務(wù)，如果小孩子不識水性，生命受到威脅，該成人不進(jìn)行救助則違反了救助義務(wù)，構(gòu)成不作為犯罪而受到刑罰的追究。但是游泳池旁邊的人即使能救助也沒有救助也不會構(gòu)成犯罪，因?yàn)樗牟痪戎袨椴]有違反法律所要求的義務(wù)，因此不構(gòu)成犯罪。

2.危險狀態(tài)要素

這里所說的危險狀態(tài)是指由于行為人的行為導(dǎo)致的法律所保護(hù)的某種法益處于損害的危險狀態(tài)，或者使得損害處于上升的趨勢。從這一論述可知，符合這里的先行行為的危險狀態(tài)必須具備以下要求：首先，危險必須是由行為人的行為導(dǎo)致。導(dǎo)致危險狀態(tài)發(fā)生的原因可能是多方面的，但是行為人的行為必須是其主要原因。例如，上例中，成人帶鄰居家小孩去游泳，出現(xiàn)小孩在水中處于被淹死的危險，該危險的發(fā)生主要是因?yàn)樾袨槿说南惹靶袨椤獛『⑷ビ斡?。如果危險狀態(tài)的發(fā)生或損害的上升趨勢不是由行為人的行為導(dǎo)致的，如游泳池旁邊的路人甲、乙、丙與該危險的產(chǎn)生毫無關(guān)系，那么其行為自然不會構(gòu)成我們這里所研究的先行行為，更不會受到法律的追究，頂多也只會受到道德的拷問。其次，危險必須是現(xiàn)實(shí)的。這里所說的現(xiàn)實(shí)性，主要是指先行行為所涵蓋的危險必須是現(xiàn)實(shí)的緊迫性，也就是要求先行行為的行為與危險必須處于同一發(fā)展過程之中，并且是正在發(fā)生或者說根據(jù)客觀規(guī)律發(fā)展。如果不被其他因素中斷該危險狀態(tài)，發(fā)展成為危險結(jié)果是一種必然趨勢。如上例中，如果行為人不救助該小孩，也沒有其他人進(jìn)行救助，那么就會出現(xiàn)該小孩被淹死的結(jié)果；又如，一成人帶生病未痊愈的小孩去人潮擁擠的商場逛街，在逛街過程中小孩子病情加重，呼吸困難，如果不立刻送去醫(yī)院將有休克的危險。此時該成人帶小孩逛街這一行為使得小孩的健康危險處于上升的趨勢。如果該成人沒有及時對該小孩進(jìn)行救助，則應(yīng)該成立不作為的故意殺人罪。最后，危險是法律禁止的。生活中各種已經(jīng)發(fā)生或正在發(fā)生及其他潛在的危險無時不在無處不在，但并不是所有的危險都要進(jìn)行法律歸責(zé)。如成人教小孩子做飯，小孩子切菜時不小心切傷手指，此時這種危險結(jié)果是被法律所認(rèn)可和接受的，當(dāng)然該行為就不構(gòu)成這里討論的先行行為。

3.因果關(guān)系要素

馬克思主義哲學(xué)中講到的因果關(guān)系指的是事物之間引起與被引起的關(guān)系，其中“引起”是原因，“被引起”是結(jié)果。而刑法中所說的因果關(guān)系是指“行為與結(jié)果之間存在著沒有前者就沒有后者的條件關(guān)系，這時前者就是后者的原因”。通過這一定義可知，構(gòu)成這里所說的先行行為的因果關(guān)系是指行為人先前實(shí)施的某一行為引起或者加劇了某一危險。如果不帶小孩去游泳，小孩不會出現(xiàn)這種危險，如果小孩沒有出現(xiàn)溺死的危險，行為人帶小孩游泳一事也可能構(gòu)成先行行為，從而成為不作為犯罪的作為義務(wù)的來源。不僅出現(xiàn)了某種危險狀態(tài)，或者使某一危險狀態(tài)處于上升的趨勢，而且要求二者之間從刑法角度歸屬于引起與被引起的因果聯(lián)系。如果沒有行為人之前的行為那么不會出現(xiàn)危險狀態(tài)的發(fā)生；如果危險狀態(tài)沒有發(fā)生，那么行為人之前的行為也不會受到法律的追究。但是需要強(qiáng)調(diào)的是，先行行為中的這種因果關(guān)系具有不確定性。即行為人先前的某一行為正如上文所述，先行行為的成立不僅要求實(shí)施了某一行為與危險狀態(tài)之間雖然具有因果關(guān)聯(lián)，但是并不一定就造成危險結(jié)果的發(fā)生。例如上述成人帶鄰居家小孩游泳一事，該成人帶小孩游泳使得小孩出現(xiàn)溺死的危險，如果該成人采取了救助措施則小孩不會被淹死，沒有采取任何救助措施則小孩被淹死。

三、幾種特殊形態(tài)是否構(gòu)成先行行為的思考

綜上可知，成立先行行為必須符合以上三種要素。但是事實(shí)上仍然有些特殊情況需要特殊的辨析其是否屬于先行行為的范圍，從而構(gòu)成不作為犯罪受到刑罰的追究。

1.關(guān)于不作為能否構(gòu)成先行行為

在刑法學(xué)理論界，關(guān)于不作為能否構(gòu)成先行行為主要有肯定說和否定說這兩種觀點(diǎn)。肯定說認(rèn)為，作為和不作為作為客觀行為，都會使法益陷入危險的狀態(tài)，因此不作為當(dāng)然可以構(gòu)成先行行為。如張明楷教授認(rèn)為，“行為人的行為方式被限定是不應(yīng)該的，不作為也應(yīng)被包括。只要行為產(chǎn)生了作為的義務(wù)，能夠作為而不作為，縱然是不作為，但侵害了刑法所保護(hù)的法益，認(rèn)定行為人構(gòu)成先行行為之不作為犯罪是毋庸置疑的?！狈穸ㄕf則認(rèn)為，作為和不作為不具有等價性，不作為不能構(gòu)成先行行為。如學(xué)者蘭宏認(rèn)為，“不作為犯罪體現(xiàn)為行為人違反特定作為義務(wù)，而特定作為義務(wù)只有在因行為人的積極行為致有發(fā)生危害結(jié)果的危險時才能產(chǎn)生。”

本人對不作為能否構(gòu)成先行行為贊成肯定說。作為刑法所打擊的犯罪行為，既包括作為也包括不作為，二者具有相同的地位。那么同樣，作為先行行為的行為，如果具備上述所論述的構(gòu)成要素，即行為要素、危險狀態(tài)要素及行為與危險狀態(tài)之間的因果關(guān)系要素，當(dāng)然地可以構(gòu)成先行行為。而且，對于危險狀態(tài)的存在，我們并不需要考慮它是由哪種方式引起的，只要該行為引起了某種危險狀態(tài)，就有義務(wù)防止危害結(jié)果的發(fā)生，沒有必要進(jìn)行進(jìn)一步區(qū)分。

2.關(guān)于犯罪行為能否構(gòu)成先行行為

在刑法學(xué)理論界，關(guān)于犯罪行為是否構(gòu)成先行行為主要有三種觀點(diǎn)，即肯定說、否定說和折中說?？隙ㄕf認(rèn)為，先行行為應(yīng)該包括犯罪行為。其理由主要有：“既然違法行為都可以是先行行為，否定犯罪行為是先行行為，于情理不合，也不利于司法實(shí)踐?！狈穸ㄕf認(rèn)為，先行行為不包括犯罪行為，如果是由犯罪行為導(dǎo)致的危險狀態(tài)，則犯罪人沒有救助義務(wù)。如臺灣學(xué)者蔡墩銘認(rèn)為，“無論是故意犯罪還是過失犯罪，都不負(fù)防止結(jié)果發(fā)生之義務(wù)。”折中說認(rèn)為，對于犯罪行為是否能夠構(gòu)成先行行為應(yīng)該具體問題具體分析。其具體的區(qū)分主要在于：“刑法沒有就某種故意犯罪行為規(guī)定結(jié)果加重犯，也沒有規(guī)定發(fā)生其他某種嚴(yán)重危害結(jié)果的情況下而成立其他性質(zhì)的犯罪，就有可能產(chǎn)生不作為犯罪的作為義務(wù)。過失犯罪應(yīng)與過失違法行為一樣，成為作為義務(wù)的發(fā)生根據(jù)?！?/p>

本人同意犯罪否定說的觀點(diǎn)，即犯罪行為不能構(gòu)成先行行為。誠然，犯罪行為的主觀惡性和社會危害性都較違法行為大，既然違法行為都能構(gòu)成先行行為，則犯罪行為當(dāng)然地能夠構(gòu)成先行行為。但是，對于犯罪行為，刑法已經(jīng)將其行為及隨后的違反不作為義務(wù)這一活動作為一個整體進(jìn)行了刑事評價并追究其刑事責(zé)任，如果再對產(chǎn)生該危險狀態(tài)的行為評價為先行行為，顯然會造成刑法上的重復(fù)評價，不符合罪責(zé)刑相一致的刑法原則。刑法中對于加重和減輕情節(jié)，已經(jīng)納入了定罪量刑的適用范圍，另外增加一個犯罪行為作為線性行為規(guī)定其為先行行為沒有特別規(guī)定的意義。另外，針對故意犯罪而言，危險結(jié)果就是其主動積極行為的目的，使其對危險狀態(tài)承擔(dān)積極作為、減輕損害義務(wù)根本就不具期待可能性。折中雖然可以避免肯定說的不足，但是對于犯罪行為在什么情形下屬于可以構(gòu)成先行行為,什么情形下不構(gòu)成先行行為并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。張明楷教授，主張將刑法條文中對結(jié)果加重犯的明確規(guī)定與否作為主要標(biāo)準(zhǔn)；另有學(xué)者主張，以行為人是否具有阻止損害后果發(fā)生的可能性角度入手，對哪種犯罪行為可以成為先行行為進(jìn)行區(qū)分；還有學(xué)者主張，該基于刑法的原則進(jìn)行，不能脫離刑法的內(nèi)涵進(jìn)行無規(guī)則的限定。顯然這種眾說紛紜、標(biāo)準(zhǔn)不一的狀態(tài)不利于司法實(shí)踐。因此，綜上所述，從刑法基本原則和期待可能性角度以及有利于當(dāng)前司法實(shí)踐的角度來講，否定說更為合理。

3.關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)能否構(gòu)成先行行為

在刑法學(xué)理論界，關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)能否構(gòu)成先行行為有肯定說和否定說這兩種不同的觀點(diǎn)。肯定說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)行為是刑法明文規(guī)定的具有違法阻卻事由的合法行為，但這并不影響其產(chǎn)生作為義務(wù)的可能性，亦不妨礙正當(dāng)防衛(wèi)行為成為先行行為。其主要理由是，正當(dāng)防衛(wèi)是為了保護(hù)合法利益，既包括守法公民的，也包括犯罪嫌疑人和罪犯的合法權(quán)益。所以不能說其是犯罪嫌疑人或罪犯，就忽視了對其合法權(quán)益的保護(hù)。否定說認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)是法律賦予公民的不可剝奪的權(quán)利，正當(dāng)防衛(wèi)行為合乎法律規(guī)定，是因?yàn)檎?dāng)防衛(wèi)之前有違反法律規(guī)定的侵害，正當(dāng)防衛(wèi)人為了保護(hù)國家、本人或他人的合法權(quán)益，不可能成為不作為犯罪的義務(wù)來源之一。

本人認(rèn)為，正當(dāng)防衛(wèi)不能構(gòu)成先行行為。正當(dāng)防衛(wèi)是對不合乎法律的行為進(jìn)行的自我救濟(jì)，這種救濟(jì)是法律賦予人們的權(quán)利。雖然正當(dāng)防衛(wèi)行為會使實(shí)施不法侵害的人陷于危險的狀態(tài)，但是這種危險狀態(tài)的發(fā)生源于該當(dāng)事人本人最開始的危害行為。只要行為人的防衛(wèi)行為在法律允許的范圍內(nèi)就不應(yīng)該成為不作為犯罪的作為義務(wù)來源。另外，正當(dāng)防衛(wèi)是法律所賦予的行為人自我權(quán)利救濟(jì)的手段，如果將其作為先行行為要求行為人對傷害自己權(quán)力之人履行積極的作為義務(wù)，缺少期待可能性。而且容易將行為人陷入自相矛盾的困境。本著履行合法權(quán)利卻不得不冒著承擔(dān)法律責(zé)任的風(fēng)險，讓行為人處于進(jìn)退兩難的境地，最多能夠依靠行為人自身價值選擇和道德修養(yǎng)予以進(jìn)行。

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（作者單位：中國青年政治學(xué)院法學(xué)院）

10.16653/j.cnki.32-1034/f.2016.21.021