“跳單”條款的效力認定與居間合同的法理再造

■黎 平

“跳單”條款的效力認定與居間合同的法理再造

■黎 平

為避免居間人利益落空，防范跳單行為的出現(xiàn)，需從居間人和委托人利益衡平原則出發(fā)，判斷“跳單”是否違約。但是，跳單行為的性質(zhì)和跳單條款的效力都不能簡單地一概而論，根本的解決之道是回到居間合同本身，充分認識“委托人給付義務(wù)的附條件性和居間人報酬請求權(quán)的不確定性”的特殊性，再造居間合同的法理基礎(chǔ)。應(yīng)遵循利益平衡原則，平衡意思自治與霸王條款的關(guān)系，避免居間合同中的雙邊道德風(fēng)險；應(yīng)按照誠實信用原則，利用合同法違約責(zé)任制度，在解釋論層面澄清和解決我國居間合同立法；如果中介未最終促成買賣合同成立，則可基于合同法的填平責(zé)任原則向委托人主張從事居間活動所支出的必要費用。

跳單條款；居間合同；居間人利益保護；利益平衡；誠實信用

黎 平，南京師范大學(xué)法學(xué)院民商法博士生，景德鎮(zhèn)陶瓷大學(xué)人文學(xué)院副教授。（江蘇南京 210046）

一、問題的提出：為什么居間人利益經(jīng)常落空

在二手房買賣合同中，因買方“跳單”導(dǎo)致居間人利益落空是一種常態(tài)。2011年最高人民法院第一批指導(dǎo)性案例1號案例“上海中原物業(yè)顧問有限公司訴陶德華居間合同糾紛案”旨在解決二手房買賣活動中買方與中介公司因 “跳單”引發(fā)的糾紛。該指導(dǎo)案例確立了以下裁判規(guī)則：“居間合同中禁止買方利用中介公司提供的房源信息，卻撇開該中介公司與賣方簽訂房屋買賣合同的約定具有約束力，即買方不得 ‘跳單’違約；但是同一房源信息經(jīng)多個中介公司發(fā)布，買方通過上述正當途徑獲取該房源信息的，有權(quán)在多個中介公司中選擇報價低、服務(wù)好的中介公司促成交易，此行為不屬于 ‘跳單’違約?！保?］

大多數(shù)情況下，居間人獲取的房源信息并非基于賣方的獨家委托，多數(shù)買方會 “貨比三家”。即使簽訂了包含“跳單”條款的格式化的看房協(xié)議并接受了帶看房服務(wù)，一般居間人對此也是“睜一只眼閉一只眼”；即使買方在多次看房之后與居間人訂立了正式的委托中介合同，往往也會約定居間報酬分期支付。但 “貨比三家”后買方“跳單”在所難免，居間人總是白忙活一場。買方“跳單”行為多發(fā)，利益驅(qū)動下“逃傭”是“跳單”發(fā)生的直接動因，但背后折射的往往是房產(chǎn)中介服務(wù)收費與服務(wù)質(zhì)量的錯位，本質(zhì)上是信息不對稱誘發(fā)雙邊道德風(fēng)險。［2］

但是，如果居間人總是利益落空，居間行業(yè)就無法持續(xù)存在和發(fā)展，長遠地看，也就無法給廣大消費者提供優(yōu)質(zhì)的居間服務(wù)。居間人應(yīng)如何避免白忙活，委托人應(yīng)如何正當行使交易選擇權(quán)，法律又應(yīng)如何衡平居間人和委托人的利益，既維護房屋居間市場交易誠信又促進公平有序競爭？這一系列的問題的解決，當然與如何界定“跳單”、如何判斷房屋居間合同中“跳單”條款效力直接相關(guān)，但根本的解決之道是回到居間合同本身，重構(gòu)居間合同的法理基礎(chǔ)并重新設(shè)計居間合同規(guī)則。

二、“跳單”行為的性質(zhì)界定

“跳單”也叫“跳中介”，是房屋中介公司常見的法律問題之一，但是“跳單”并不是一個嚴格的法律概念。百度百科“跳單”詞條強調(diào)了“中介提供了獨家房屋資源信息”而排除了“中介提供的是非獨家房屋資源信息”的情形，同時，只注意到“規(guī)避或減少傭金”的“跳傭”“逃傭”行為，忽視了委托人尋求房屋更優(yōu)成交價的情形，如此一來，無異于大大縮寫了“跳單”的范圍；互動百科“跳單”詞條只注意到委托人“逃避中介費的支付或少付”的情形，區(qū)分了俠義和廣義的“跳中介”，狹義定義排除了委托人通過其他居間人達成房屋交易合同的重要情形，廣義定義則增加了所謂“隱跳”的純粹私下交易，超出了本文討論的范圍；有些學(xué)者只注意到了委托人規(guī)避傭金的情形，而忽視了更重要的尋求更滿意的成交價的情形。［3］

基于上述分析，需重新界定“跳單”行為?！疤鴨巍睉?yīng)該包含以下五個構(gòu)成要件：第一，委托人簽訂了《看房確認書》之類協(xié)議；第二，協(xié)議中規(guī)定，如果委托人利用了房屋中介提供的房源信息，則委托人通過其他中介與第三人成交或直接與第三人成交的行為應(yīng)該被禁止；第三，房屋中介已經(jīng)履行了帶看房義務(wù)；第四，委托人未通過該房屋中介而簽訂了房屋買賣合同；第五，委托人如此行事的目的是尋求房屋更優(yōu)成交價或者規(guī)避按照協(xié)議約定履行向中介交付傭金的義務(wù)（不交或者少交傭金）。簡言之，前三個要件是前提要件，第四個要件是客觀行為要件，第五個要件是主觀目的要件。

關(guān)于“跳單”行為的法律性質(zhì)。一種觀點認為，“跳單”是一種不誠信的行為，甚至是“惡意串通妨害第三方利益”的行為。委托人與中介簽訂的居間合同既然約定了“跳單”的條款，并且在房屋中介已經(jīng)履行了合同約定的促進交易義務(wù)的情況下，委托人出于利益誘惑選擇跳開中介是一種不誠信的行為。在房屋中介交易中，中介在掌握大量信息的基礎(chǔ)上要為委托人篩選有用的房源信息，還要為促成委托人與第三人達成交易和辦理后期手續(xù)提供一系列服務(wù)，委托人“跳單”相當于是“惡意串通妨害第三方利益”的行為。

相反的觀點認為，“跳單”是委托人正當行使交易選擇權(quán)的行為，或者行使任意解除權(quán)的行為。“跳單”違約的認定關(guān)鍵在于：委托人是否利用了中介的房源信息和交易機會等條件。如果委托人沒有利用而另選他家，則不屬“跳單”違約，而是委托人正當行使交易選擇權(quán)的行為。前述指導(dǎo)案例即屬之。同時，如果把居間合同理解為一種特殊委托合同，則委托人享有我國《合同法》第410條規(guī)定的任意解除權(quán)。只要委托人為減少報酬而“跳單”，就屬具有“不可歸責(zé)于該當事人的事由”，無論“雙方跳單”還是“一方跳單”，委托人因有選擇最優(yōu)服務(wù)的權(quán)利因而都不構(gòu)成違約。［4］

基于上述“跳單”概念的界定和法律性質(zhì)的討論，可以發(fā)現(xiàn)，問題的關(guān)鍵在于中介提供的房源信息、機會等條件是否被委托人利用而達成交易，而非該房源信息、機會是否具有 “獨家性”。

三、“跳單”條款的效力認定邏輯

（一）有關(guān)禁止“跳單”條款效力的三種觀點

“跳單”條款，也叫禁止跳單條款、規(guī)避跳單條款、防跳單條款、反跳單條款。由于委托人的“跳單”行為可能使居間人利益落空，與委托人約定禁止“跳單”條款就成為居間人常用的反制手段。但是對于“跳單”條款的效力則眾說紛紜:有的認為，該條款置委托人別無選擇的境地，實質(zhì)上加重了委托人責(zé)任,排除了其主要權(quán)利,依《合同法》第40條應(yīng)該認定無效；有的認為，委托人“跳單”使得居間人報酬請求權(quán)條件不成就,依《合同法》第45條第2款應(yīng)該視為居間人報酬請求權(quán)條件成就；有的認為，該條款效力不可一概而論，而應(yīng)視“跳單”行為的不同法律后果而定；有的認為，該條款是反制委托人惡意逃避對居間人的報酬支付義務(wù)行為,只要委托人支付了報酬，無論向哪家中介，該中介就不能主張委托人支付相當于報酬的違約金。［5］有關(guān)“跳單”條款效力的觀點大致可歸納為三類。

一是有效說。跳單條款質(zhì)在規(guī)制委托人的背信行為，雖為格式條款,但并不存在免除一方責(zé)任、加重對方責(zé)任、排除對方主要權(quán)利的情形；［6］(P68)同時，跳單條款乃雙方協(xié)商一致，合同雙方當事人自然均應(yīng)依約履行合同義務(wù)。

二是無效說。實踐中，委托人往往被中介誤導(dǎo)而忽視對自己的不利的“跳單”條款，而在“看房確認書”上簽字，［7］該“跳單”條款通常以中介公司為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定單方提供的格式條款，未與買房人進行協(xié)商，并在未促成合同成立的情況下要求報酬及違約金，客觀上限制了買房人自主選擇中介機構(gòu)的權(quán)利，應(yīng)屬無效。［8］

三是折中說?！疤鴨巍睏l款效力不可一概而論，而應(yīng)視“跳單”的不同法律后果而定。應(yīng)該特別強調(diào)兩點：“跳單”條款既然是為反制委托人惡意逃避對居間人的報酬支付義務(wù)行為而設(shè),如果委托人支付了報酬，無論選擇哪個中介，都不構(gòu)成“跳單”違約；在非獨家代理情況下,假設(shè)委托人須向所有接觸過的中介支付傭金,則顯失公平。

應(yīng)當指出，不是所有的“跳單”條款都是格式條款，即使某“跳單”條款屬于格式條款，也不能一概視為無效。如果允許委托人隨意利用中介特定房源信息和交易機會達成交易而不支付相應(yīng)費用，對中介公司顯然不公平。委托人自主選擇交易的權(quán)利并不能排除其在享受到居間服務(wù)后應(yīng)承擔(dān)的給付相應(yīng)報酬的義務(wù)，而“跳單”條款可以有效地防止委托人的機會主義傾向。此外，格式條款并非一概無效。格式條款并非跳單條款無效的當然原因，除非中介出現(xiàn)欺詐、脅迫或者乘人之危等情形，否則，對是否簽署委托人始終具有選擇權(quán)。［9］

（二）“跳單”條款效力的認定邏輯

跳單條款效力的認定應(yīng)該遵循以下邏輯:

第一，堅持一個理念，這個理念就是：格式條款不等于霸王條款。當委托人要求中介公司帶領(lǐng)去看房時，中介公司一般都會要求委托人在“載明看房人和中介公司的名稱、房屋地址、建筑面積、擬售價格、服務(wù)內(nèi)容、服務(wù)傭金的取得方式以及違約責(zé)任等”類似看房單上蓋章或簽字，雖然名稱為“單”，但實際上已經(jīng)符合合同的形式要件，就是一份媒介居間服務(wù)合同。中介公司單方提供的即使是加重對方責(zé)任的格式條款，只要進行了合理提示和說明，委托人就完全有機會進行比較和選擇，自主決定是否簽署，其消費者的自主選擇權(quán)得到了尊重和保障，因此該格式條款就并非霸王條款。［10］

第二，厘清兩個關(guān)系，委托人與中介和第三人分別構(gòu)成居間和買賣兩個不同的法律關(guān)系。那么，委托人和第三人合意解約，委托人是否仍需支付居間費？表面上，委托人和第三人先達成了買賣合同然后再解除之，和雙方從未達成買賣協(xié)議相比，其法律效果對于委托人而言均為購房目的并未實現(xiàn)。但是，前者情形下，居間人促成了合同成立；后者情形下，居間人未促成合同成立。居間人已促成委托人與第三人簽訂房屋買賣合同，已履行約定的居間義務(wù)，買賣雙方解除合同非居間行為所致，委托人仍然應(yīng)該支付報酬。顯然，買賣合同是否解除、是否履行和履行情況等，都不影響中介履行完畢居間義務(wù)的事實成立。既然居間人已經(jīng)履行居間義務(wù)，促成委托人和第三人達成買賣協(xié)議，支付居間報酬乃是當然之理。至于委托人和第三人基于何種理由解除，只要中介公司并無違約行為，委托人就沒有理由拒絕支付居間報酬。

第三，沒有取得房主的書面委托不等于中介不享有居間權(quán)利。在一些訴訟中，委托人會質(zhì)疑中介沒有取得房主的書面委托，是否享有居間權(quán)利?；ヂ?lián)網(wǎng)時代，中介公司絕大多數(shù)房源是在網(wǎng)上獲悉，而網(wǎng)上的房源很可能被多家中介獲取。房主在委托賣房時極少與中介簽訂書面的委托協(xié)議，因為這種委托往往是獨家委托，會限制房主的再行委托其他中介公司的權(quán)利。在實際操作中，中介獲取房源后，會給房主打電話，詢問是否可以居間買賣房屋，且不收房主的居間費用，房主一般會接受。因此，即便是中介想與房主簽訂委托買賣協(xié)議，房主一般也不簽訂。換言之，當中介公司帶領(lǐng)委托人看房時，房主的開門行為就表明房主同意中介公司代為推介該房屋，此時中介與房主之間形成了以“其他形式”訂立的媒介居間服務(wù)合同。在該種情況下，中介享有居間權(quán)利。［3］

第四，明確委托人承擔(dān)“房源信息非中介提供”的舉證責(zé)任。一方面，委托人稱房源信息非中介提供卻不能提供證據(jù)證明應(yīng)該承擔(dān)舉證不能的敗訴后果；另一方面，委托人在得知房源且能自行交易的情況下再委托中介提供中介服務(wù)有悖常理，也可推定委托人利用了中介提供的房源信息。

四、居間合同的現(xiàn)實基礎(chǔ)和法理再造

（一）居間合同的特殊性

在我國的合同法體系中，居間合同處所有有名合同之末，而且條文最少，只用了4個條款。我國《合同法》第424條規(guī)定：“居間合同是居間人向委托人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務(wù)，委托人支付報酬的合同?！本娱g是以信息媒介為內(nèi)容，以塑造締約機會為目的，以實現(xiàn)居間人報酬請求權(quán)為效果的一種服務(wù)。一般認為，居間合同作為一種雙務(wù)、有償、不要式的諾成性合同，與其他勞務(wù)性契約相比，其特殊性在于委托人給付義務(wù)的附條件性和居間人報酬請求權(quán)的不確定性。［2］具體言之：

1.委托人給付義務(wù)的附條件性。通常，房產(chǎn)中介公司在得知買房人的具體要求后，會利用手頭掌握的房屋信息篩選出合適的備選房源，然后帶委托人查看房屋情況，這是履行居間義務(wù)的必要行為，也只是中介提供信息服務(wù)的開端，委托人利用中介方提供的交易信息完成了締約才應(yīng)當視為居間工作產(chǎn)生了匹配成果，居間報酬支付請求權(quán)才隨之成立。

勞務(wù)性契約中提供勞務(wù)的當事人一方 （如承攬人、受雇人、受托人、行紀人）享有報酬請求權(quán)，居間人的報酬請求權(quán)的特殊性在于，由于居間人報告義務(wù)的無條件而委托人給付義務(wù)的附條件，使得的居間人的報酬請求權(quán)存在不確定性。只有當居間人促成締約，委托人才給付居間報酬，換言之，委托人的給付居間報酬的義務(wù)生效以居間人促成締約的特定條件成就為前提，至于委托人與第三人合同嗣后的效力如何，在所不論。當然，如果居間人違背誠信原則，致使委托人與第三人合同無法履行，委托人可以援引我國《合同法》第45條第2款，向居間人主張不當?shù)美颠€權(quán)或者損害賠償。

2.居間人報酬請求權(quán)的不確定性。由于委托人給付義務(wù)的附條件性，居間人報酬請求權(quán)的生效需要“居間人報告締約機會”和“委托人與第三人締約”兩個法律事實的結(jié)合，即居間人給付的行為要素和效果要素二者須兼?zhèn)?。但是，委托人與第三人最終是否締約，不僅與居間人報告義務(wù)的履行質(zhì)量有關(guān)，更取決于委托人的締約意愿。一旦委托人出現(xiàn)機會主義傾向，居間人報酬請求權(quán)條件不能成就。

因此，委托人給付義務(wù)的附條件性和居間人報酬請求權(quán)的不確定性正是居間合同最大的特殊性。

（二）居間合同的現(xiàn)實基礎(chǔ)：信息不對稱條件下的利益失衡和道德風(fēng)險

居間合同信息不對稱的現(xiàn)實基礎(chǔ)容易引起當事人利益失衡并誘發(fā)雙邊道德風(fēng)險：

1.信息不對稱引發(fā)委托人和居間人的利益失衡。司法實踐中，“跳單”案件的裁判可分為三類。第一類否認“跳單”條款的效力，委托人不構(gòu)成“跳單”違約，居間人沒有報酬取得權(quán)。該類判決中，法院通常認定居間協(xié)議中的“跳單”條款屬于排除了委托人權(quán)利、加重了委托人責(zé)任的格式條款，從而否認“跳單”條款效力進而認定委托人不構(gòu)成違約。第二類肯定“跳單”條款的效力，委托人構(gòu)成違約，居間人依據(jù)協(xié)議享有報酬請求權(quán)。該類判決中，法院通常強調(diào)“跳單”條款是當事人雙方真實意思表示且并未實質(zhì)上加重委托人的責(zé)任，依據(jù)合同自由原則，居間人一旦履行了居間義務(wù)就應(yīng)該享有報酬請求權(quán)。第三類肯定居間合同“跳單”條款的效力，委托人構(gòu)成違約，但是居間人沒有報酬請求權(quán)，只能夠主張必要費用之填平。三類不同意見的焦點就在于“跳單”條款是否有效,分析路徑大多是從“跳單”條款是否屬于格式條款、“跳單”條款是否加重一方的責(zé)任并排除了另一方的權(quán)利來分析“跳單”條款的效力。［10］

鑒于居間人是專業(yè)信息掌控者，為了保護消費者權(quán)利，避免居間人濫用居間身份，我國《合同法》第425、426、427條著重規(guī)制居間人的行為，賦予了委托人充分的權(quán)利：委托人享有任意解除權(quán)，委托人在委托之后可以隨時終止合同，這會導(dǎo)致居間人在其工作獲得成效前隨時面臨喪失報酬的風(fēng)險；委托人的給付義務(wù)具有附條件性，而這往往給買受人“跳單”提供了便利，造成居間人的報酬請求權(quán)具有不確定性；在目前房產(chǎn)交易中存在大量多家委托的前提下，賦予了買受人最終選擇權(quán)，使得居間人地位更為不利，委托人反而處于相對有利的法律地位。除了上述社會基礎(chǔ)和技術(shù)進步引起的居間人和委托人法律地位的悄然轉(zhuǎn)化，加之我國房產(chǎn)中介不公開不透明的交易環(huán)境，客觀地說，我國現(xiàn)行的法律利益規(guī)范結(jié)構(gòu)已經(jīng)顯得失衡，總體上有利于委托人而不利于居間人。

2.信息不對稱引發(fā)委托人和居間人的雙邊道德風(fēng)險。如上所述，《合同法》居間合同立法設(shè)計暗含著一個理論預(yù)設(shè)，即居間合同中的道德風(fēng)險問題純粹源于居間人濫用居間身份、不當履行居間事務(wù)。然而，居間合同的道德風(fēng)險是雙向的，委托人的機會主義傾向不亞于居間人，頻發(fā)的委托人“跳單”現(xiàn)象即為明證。因此，為減弱雙邊道德風(fēng)險，應(yīng)盡可能認可“跳單”條款效力，最大限度地實現(xiàn)誠信原則。此外，為平衡居間合同當事人的權(quán)利義務(wù)，應(yīng)對《合同法》第425條予以目的性擴張解釋，讓委托人在拒絕締約時負擔(dān)必要的告知義務(wù)，在法律上減弱委托人的機會主義沖動。［2］

（三）居間合同的法理再造

克服信息不對稱所引發(fā)的利益失衡和道德風(fēng)險問題是合同法的重要功能。由于居間合同具有委托人給付義務(wù)的附條件性和居間人報酬請求權(quán)不確定性的特殊性，更應(yīng)強調(diào)利益平衡原則、誠實信用原則與違約責(zé)任制度作為解決居間合同中雙邊道德風(fēng)險的基本工具。

一方面，要遵循利益平衡原則，平衡“意思自治”與“霸王條款”的關(guān)系，避免居間合同中的雙邊道德風(fēng)險。利益平衡是民事立法和民事司法中客觀存在的現(xiàn)象。民事司法中的利益平衡本質(zhì)上是法官自由裁量，結(jié)果是“法官造法”。由于利益平衡的概念寬泛和裁判標準不確定，容易導(dǎo)致法官自由裁量權(quán)的濫用。因此，利益平衡本身需要一定的約束：適用范圍上一般限于法律存在漏洞、法律發(fā)生沖突或者法律滯后情形；適用前提上可平衡的利益必須都是合法利益；適用標準要符合利益位階和遵守比例原則；適用方法上不是只可意會、不可言傳的黑箱過程，必須在判決書的說理部分通過法律論證過程予以展現(xiàn)，或者以利益衡量的指導(dǎo)性案例作為參考。

具體到居間合同中，在與任何居間人訂立獨家委托居間合同之前，買方理所應(yīng)當有權(quán)選擇報價低、服務(wù)好的中介公司，委托人基于一般居間法本質(zhì)的基礎(chǔ)思想——自然保留的自由，［11］當然可以召入多名居間人。作為反制，中介公司往往要求委托人簽訂看房確認書，或在居間協(xié)議中設(shè)置“獨家委托條款”或添加諸多“未促成合同訂立亦須支付費用”等“旱澇保收”條款，以防跳單。但是應(yīng)該看到，客戶“跳單”和房主私下完成交易，或者通過其他中介公司以更低的費用來完成交易——前者屬于中介公司信息管理失控（既有收費過高、服務(wù)不到位等原因?qū)е?，也有法律控制手段不嚴密讓客戶有機可乘所致），中介公司可采取包括準客戶信息的真實性確認、相關(guān)法律文件的簽署、看房的程序設(shè)計和證據(jù)收集等對策；后者屬于房主“一房多掛”，目前很難通過法律途徑追究這類跳單客戶的違約責(zé)任，因為在市場條件下，客戶有交易的自主權(quán)和價格選擇權(quán)，這本身不違背契約精神。對于“一房多掛”現(xiàn)象雖不能由中介行業(yè)統(tǒng)一作出禁止的規(guī)定，但中介公司可通過更專業(yè)的合同設(shè)計和提高中介人員業(yè)務(wù)水平予以限制。否則，依利益平衡原則，作為專業(yè)居間機構(gòu)的房屋中介公司未盡審慎核查義務(wù)導(dǎo)致委托人利益受損的，仍然要根據(jù)其過錯程度和因果關(guān)系等承擔(dān)相應(yīng)的補充賠償責(zé)任。

另一方面，要按照誠實信用和利益平衡原則，利用合同法違約責(zé)任制度，在解釋論層面澄清和解決我國居間合同立法。既然“跳單”條款不應(yīng)僅以其屬于格式條款為由否認其效力，但并不意味著“跳單”條款一概有效。但是，“跳單”條款畢竟是房屋中介對所謂委托人濫用交易選擇權(quán)的單方反制手段，其正當性理應(yīng)接受誠實信用和利益平衡兩大原則之拷問。具體而言有三大問題必須通過司法解釋或指導(dǎo)性案例在解釋論層面予以明確。

1.合理確定“跳單”的“合理期間”。我國《合同法》對居間合同的期間沒有規(guī)定。按照房屋居間慣例，居間合同中都有排除一定期間內(nèi)的委托人終止權(quán)的約定。換言之，在該期間內(nèi)，如果委托人利用了中介的房源信息獲得締約性利益，通過其他居間人或者直接與第三人締約，居間人仍然可主張報酬請求權(quán)。當然，此期間不能無限期延伸，應(yīng)當確定一個合理期限，既保證信息的時效性，避免委托人陷入漫長的等待期，又要保護信息的流通價值，保證市場競爭的自由度。［12］實踐中，此期間少則2個月，長則12個月。結(jié)合房屋中介交易流程和互聯(lián)網(wǎng)條件下房源信息流通狀況，將委托人看房之后的3個月作為不得“跳單”的期限比較合理。

2.確定“惡意跳單”的認定標準。認定委托人是否惡意“跳單”，要綜合各種因素來判斷。如果存在合法有效獨家委托協(xié)議的，委托人利用特定信息繞過該中介完成交易的，可認定委托人構(gòu)成惡意“跳單”；若不存在獨家委托協(xié)議，委托人利用中介提供的關(guān)鍵信息，跳過中介公司直接與出賣人私下完成交易，又不能證明通過其他合法途徑獲取房源信息的，可推定構(gòu)成惡意“跳單”；若委托人是通過其他中介完成交易的，則要審查委托人與其他中介之間交易具體情況。如果委托人只是借其他中介公司作為幌子實為逃避居間報酬義務(wù)，應(yīng)認定構(gòu)成惡意“跳單”。［13］

3.如果中介未最終促成買賣合同成立，則可基于合同法填平責(zé)任原則向委托人主張從事居間活動所支出的必要費用。填平原則源于德國法中關(guān)于挖出土立方后恢復(fù)原狀的理論，是我國民事?lián)p害賠償?shù)幕驹瓌t之一。在買賣雙方未達成房屋買賣協(xié)議時，居間人仍然可以根據(jù)損失實際發(fā)生原則向委托人主張一定比例的傭金，以填平或者彌補自己實際發(fā)生的損失或者支出的費用。

五、余論：房屋居間行業(yè)需要綜合治理

徒法不足以自行。行業(yè)的發(fā)展離不開包括從業(yè)者在內(nèi)的市場主體的利益驅(qū)動，以及對當事人利益獲取行為的立法引導(dǎo)，但是，行業(yè)本身的規(guī)范自律、交易參與者的誠信和自我保護，以及中立裁判標準的價值導(dǎo)引，也都是不可或缺的。因此，房屋居間行業(yè)綜合治理至少應(yīng)包括以下內(nèi)容。

第一，加強行業(yè)規(guī)范與自律。政府主管部門和行業(yè)協(xié)會應(yīng)該監(jiān)督或指導(dǎo)出臺房地產(chǎn)中介服務(wù)合同示范文本，規(guī)范房屋中介業(yè)務(wù)流程，明確收費項目，改革收費標準和收費方式，規(guī)范中介機構(gòu)的資質(zhì)和經(jīng)紀人員的職業(yè)行為，提高中介的服務(wù)素質(zhì)與道德素質(zhì)，注重技術(shù)引領(lǐng)規(guī)范變革（例如南京引入 “二手房網(wǎng)簽系統(tǒng)”，確保房源、交易信息真實可靠，使二手房交易變得透明），等等。

第二，當事人加強自我約束和保護。為了減少訴訟或者訴訟中的風(fēng)險，居間人要和房主簽訂房屋出售委托協(xié)議，即便不能簽訂獨家委托協(xié)議，也要簽訂非獨家協(xié)議。委托人看房期間盡量不要簽署看房協(xié)議之類的文件，簽房屋中介服務(wù)合同時也要注意防范和化解風(fēng)險，盡可能通過細化合同條款以明確雙方權(quán)利義務(wù)及程序細節(jié)，利用補充條款或特別約定等合理規(guī)避和防范風(fēng)險，付款時逐條確認名目和數(shù)額，注意索要并保留交費憑證，最終降低違約和產(chǎn)生糾紛的可能性。

第三，司法機關(guān)應(yīng)及時出臺統(tǒng)一的裁判標準。房屋居間合同糾紛的指導(dǎo)案例在一定程度上樹立了跳單違約標準，但是居間合同糾紛還存在諸多法律空白點，諸如居間人促成房屋買賣合同成立后，貸款、過戶、評估等屬于居間合同的后合同義務(wù)還是另外形成委托代理法律關(guān)系？若是后合同義務(wù)，為何還收取貸款代辦費？若是委托代理關(guān)系，法律科以居間人的義務(wù)是否過低？這些問題的解決都需要有明確的指導(dǎo)意見，亟待相關(guān)司法解釋的出臺。

［1］最高人民法院關(guān)于發(fā)布第一批指導(dǎo)性案例的通知(法〔2011〕354號)［N］.人民法院報,2011-12-21(4).

［2］稅兵.居間合同中的雙邊道德風(fēng)險——以“跳單”現(xiàn)象為例［J］.法學(xué)，2011，(11).

［3］高強.二手房買賣中“跳單”問題探究［EB/OL］. http://www.lawtime.cn/article/lll102522759102527853oo65233.

［4］隋彭生.居間合同委托人的任意解除權(quán)及“跳單”——以最高人民法院指導(dǎo)案例1號為例［J］.江淮論壇,2012, (4).

［5］湯文平.從“跳單”違約到居間報酬——“指導(dǎo)案例1號”評釋［J］.法學(xué)家，2012，(6).

［6］張寧.房屋買賣居間合同中規(guī)避“跳單”條款的效力和“跳單”行為的認定［J］.法律適用，2010,(8).

［7］黃潔.防跳單條款成房產(chǎn)中介斂財工具［N］.法制日報，2012-10-23(5).

［8］吳寧,王小珂.反跳單條款的效力及跳單行為的責(zé)任［N］.人民法院報，2011-09-21(7).

［9］孫兆暉.消費者自主選擇權(quán)與跳單行為辨析［N］.人民法院報，2013-10-03(7).

［10］張素華.房地產(chǎn)居間買賣中的“跳單”行為法律分析——以最高人民法院指導(dǎo)案例1號為視角［A］.中國民法學(xué)會2013年年會第5期簡報［EB/OL］.http://privatelaw. net.cn/Web_P/N_Show/?News_CPI=27&PID=9055.

［11］Jauernig BGB,2003,Vor§652,Rn31.

［12］周峰,李興.房屋買賣居間合同糾紛中“跳中介”現(xiàn)象的法律問題研究——以居間合同的信息匹配屬性與復(fù)合型構(gòu)造為視角展開［J］.法律適用，2011,(10).

［13］張英周.“獨家委托條款”的效力與惡意“跳單”行為的認定［N］.人民法院報，2011-11-02(7).

【責(zé)任編輯：胡 煒】

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江西省社會科學(xué)規(guī)劃項目“我國農(nóng)村住宅流轉(zhuǎn)法律問題研究”（11FX17）