試論我國離婚損害賠償制度的不足與完善

韋伊

試論我國離婚損害賠償制度的不足與完善

韋伊

［中國石油大學(xué)（華東），山東 青島 266580］

婚姻家庭關(guān)系是重要的社會關(guān)系。離婚損害賠償制度作為2001年修訂的《婚姻法》增設(shè)的一種新的離婚救濟制度，對于維護在婚姻關(guān)系中沒有犯錯的一方的合法權(quán)益具有重要意義。然而由于法律條款規(guī)定過于簡單和原則，該項制度在司法適用和實務(wù)操作中存在較多困難，暴露出諸多問題。鑒于此，本文在介紹離婚損害賠償制度含義與內(nèi)容的基礎(chǔ)上，從各方面分析了該制度在我國司法實踐中存在的缺陷，并針對存在的缺陷簡要介紹如何完善此制度的初步構(gòu)想。

離婚；過錯；損害賠償；完善

2015年11月20日，最高人民法院通報了30起婚姻家庭糾紛典型案例，對于地方各級人民法院審理案件具有積極參考和指導(dǎo)意義。在此次發(fā)布的案例中，最引人注目的一項判決是，夫妻一方有出軌行為，離婚后另一方申請損害賠償可獲得人民法院支持。[1]這項判決的基礎(chǔ)就是離婚損害賠償制度。其實該制度早在2001年就已經(jīng)在我國婚姻立法中得以確立。我國《婚姻法》確立了離婚損害賠償制度，具體反映在《婚姻法》第四十六條的規(guī)定，該制度的確立是婚姻立法上的一大進步，體現(xiàn)了對處于婚姻關(guān)系弱勢地位的無過錯方的司法救濟的力度在不斷加強。然而，盡管最高人民法院通報的典型案例中有支持精神損害賠償?shù)陌咐?，但在司法實踐中，較之提出損害賠償?shù)碾x婚案件數(shù)，獲得法院支持的案例比例卻極小。究其原因，離婚損害賠償制度本身存在著一些較為明顯的問題，例如過錯范圍過窄，舉證、責任嚴苛、賠償義務(wù)主體不明確等問題，使得該項制度在運行過程中未能達到理想效果。因此，為使離婚損害賠償制度在司法實踐中能夠得到更好的實施，有必要對該制度的設(shè)立目的、內(nèi)容及司法實踐情況進行深入分析，并針對出現(xiàn)的問題給予完善。

一、離婚損害賠償制度概述

（一）離婚損害賠償制度的含義與法律屬性

離婚損害賠償制度最早提出的理論基礎(chǔ)系“婚姻契約理論”。1791年法國憲法規(guī)定：“法律視婚姻為民事契約”。1804年《法國民法典》第146條規(guī)定：“未經(jīng)合意不得成立婚姻”。[2]由此可推知，一方違背了契約內(nèi)容，另一方可根據(jù)契約有要求獲得賠償?shù)臋?quán)利。1907年《瑞士民法典》的親屬法篇中第151條和152條，首次以立法條文的形式確立了離婚損害賠償制度。后來，在法國、日本、澳門、臺灣地區(qū)等大陸法系法域也逐漸得到立法和司法的認同。[3]我國在2001年《婚姻法》修訂時，于第46條也確立了該制度，賦予了離婚的無過錯方向?qū)Ψ揭髶p害賠償?shù)恼埱髾?quán)。最高法先后出臺的關(guān)于適用婚姻法的司法解釋①分別是2001年的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》，2003年的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(二)》和2011年的《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(三)》。，均涉及到離婚損害賠償?shù)膶嶓w權(quán)利和程序，足見該項制度

的重要。

本文所說的離婚損害賠償制度，是指配偶一方因其實施了過錯的行為導(dǎo)致了婚姻關(guān)系的破裂，不法侵害配偶他方基于配偶身份享有的合法權(quán)益，離婚時無過錯配偶對由此所受的損害有權(quán)請求賠償，過錯配偶一方則負有賠償損失責任的民事法律制度。[4]我國現(xiàn)行《婚姻法》第46條、《婚姻法解釋（一）》第28至30條、《婚姻法解釋（二）》第27條、《婚姻法解釋（三）》第17條，這幾個條文共同構(gòu)成了我國的離婚損害賠償制度。根據(jù)以上所述法律條文可推知，我們國家的離婚損害賠償制度具有以下幾點特征：第一點，有權(quán)提起離婚損害賠償?shù)闹黧w是在婚姻關(guān)系中無過錯的一方配偶，有義務(wù)進行賠償?shù)闹黧w是犯有過錯的一配偶；第二，必須具備一定的構(gòu)成要件，離婚損害賠償才可得以構(gòu)成；第三，離婚損害賠償請求權(quán)的提出有法定期限。

對于離婚損害賠償?shù)男再|(zhì)究竟是什么，理論界眾說紛紜。其中侵權(quán)責任說、特殊侵權(quán)責任說、違約說以及侵權(quán)責任與違約責任競合尤為突出。①侵權(quán)責任說、違約說、特殊侵權(quán)說、侵權(quán)責任與違約責任競合說。筆者認為，離婚損害賠償具有一定的人身依附性，作為“救濟因離婚所生之不法利益而設(shè)之法的保護政策”[5]更為妥當。因此，我國目前現(xiàn)行的離婚損害賠償制度建立在侵權(quán)責任的基礎(chǔ)之上，是侵權(quán)責任的一種特殊形態(tài)。只有符合侵權(quán)責任的構(gòu)成要件，才能適用該制度，解決因過錯導(dǎo)致離婚后造成損害的賠償問題。

（二）離婚損害賠償制度的法律意義

離婚損害賠償制度的確立，在對婚姻關(guān)系中過錯一方進行制裁和懲罰的同時，也確保了對無過錯方進行補償。這既是一方配偶在違反婚姻關(guān)系中關(guān)于平等、忠誠等法定義務(wù)而需要承擔責任的體現(xiàn)，同時也體現(xiàn)了婚姻關(guān)系的民法屬性。不僅如此，確立離婚損害賠償制度，更有利于使家庭、婚姻關(guān)系得以維護正常，更可以保障當事人的合法權(quán)益。

二、我國離婚損害賠償制度的主要內(nèi)容

（一）離婚損害賠償責任的構(gòu)成

我國《婚姻法》第46條規(guī)定了有關(guān)離婚損害賠償制度的相關(guān)內(nèi)容?；诖藘?nèi)容，需要確認離婚損害賠償，必須具備以下法定條件：

1.存在主觀過錯，且配偶一方存在法定過錯，而另一方無法定過錯

離婚損害賠償制度是婚姻自由與過錯責任的平衡器。[6]其采用過錯責任原則，應(yīng)以配偶一方存在過錯為條件，而且存在過錯的行為是法定的，也就是說配偶一方應(yīng)具有《婚姻法》第46條所列舉的4種情形。另外，在《婚姻法》第46條中，規(guī)定了“無過錯方有權(quán)……”，也就是說，離婚損害賠償責任的請求權(quán)主體應(yīng)為“無過錯方”，故離婚損害賠償責任的構(gòu)成還須另一方“無過錯”。

2.因果關(guān)系

所謂因果關(guān)系，因配偶一方存在法定過錯而導(dǎo)致離婚。即配偶一方的過錯與解除婚姻有著相應(yīng)關(guān)系。也就是說，配偶一方所具有的《婚姻法》第46條列舉的這些過錯行為，是造成婚姻關(guān)系破裂而離婚的直接原因。如果是《婚姻法》第46條中列舉的4種情形之外的行為，或者雖然具有前述4種情形，但卻沒有因此導(dǎo)致雙方離婚的，則不可適離婚損害賠償制度。

3.損害事實

即沒有過錯的一方配偶，因為離婚而產(chǎn)生了損害的事實。

（二）離婚損害賠償責任的法律適用

1.誰有權(quán)提起離婚損害賠償

依上文所寫，離婚損害賠償責任的前提是配偶一方存在法定過錯，而另一方無法定過錯。且只有無過錯方才能享有離婚損害賠償請求權(quán)。不僅如此，在《婚姻法解釋（三）》第17條中也有規(guī)定。該條認為，不應(yīng)雙方都具有提出損害賠償請求的可能性。而從離婚救濟功能的角度而言，僅賦予無過錯方享有離婚損害賠償責任的請求權(quán)，也是合理的。

2.誰應(yīng)承擔離婚損害賠償?shù)呢熑?/p>

這在《婚姻法解釋（一）》第29條中明確規(guī)定了，即離婚損害賠償只能由夫妻關(guān)系中無過錯的一方向自己的配偶提出，而不能向其他人提出。

3.主張離婚損害賠償責任的時間

關(guān)于主張何時有權(quán)請求離婚損害賠償，我國很多法條都有相應(yīng)規(guī)定，在此不一一列舉，具體適用時間為：既可以在提起離婚訴訟時一并提起損害賠償，也可以在離婚訴訟提起之后另行單獨提起訴訟請求賠償。

4.離婚損害賠償?shù)姆秶?/p>

《婚姻法解釋（一）》中的第28條有相關(guān)規(guī)定，即關(guān)于離婚損害賠償?shù)姆秶?，?yīng)該既包括物質(zhì)上的，也包括精神上的。涉及物質(zhì)損害賠償?shù)?，實際損失了多少則應(yīng)該賠償多少。涉及精神損害賠償?shù)?，適用相關(guān)法律的有關(guān)規(guī)定。

三、我國離婚損害賠償制度的不足

建立離婚損害賠償?shù)闹贫?，與我國所調(diào)整的婚姻關(guān)系是相互適應(yīng)的，有利于督促夫妻雙方“互相忠實、互相尊重”，維護婚姻關(guān)系中受害者和弱者的合法權(quán)益。不可否認的是，在十多年的司法實踐過程中，“該制度的規(guī)定過于簡略、粗疏和操作性差等缺陷也日漸顯露”。[7]

（一）離婚損害賠償過錯情形的范圍界定過窄

在《婚姻法》第46條中，主要是采用了列舉的方式對范圍進行了闡述，通過法律條文予以明確?？梢耘c《婚姻法》第32條第2、3款向?qū)Ρ龋嗣穹ㄔ簩徖碚{(diào)解無效的情形下準予離婚的離婚案件的情形，包括“家庭暴力、遺棄”、“重婚、有配偶者與他人同居”、“賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改”等，準予離婚的情形明顯多于離婚損害賠償?shù)那樾危F(xiàn)實生活中，嚴重損害無過錯配偶一方的，不僅僅是婚姻法46條列舉的幾項。在離婚案件中，許多婚姻當事人一方因?qū)Ψ劫€博、吸毒、賣淫嫖娼甚至是同性戀形婚等行為，也遭受了極大的痛苦和傷害。因此，《婚姻法》第46條對離婚損害賠償適用的情形列舉，顯然已無法涵蓋破壞夫妻婚姻關(guān)系的所有情形，不足以解決社會現(xiàn)實中發(fā)生的新情況、新問題。

（二）賠償義務(wù)主體范圍過小

如前所述，離婚損害的賠償義務(wù)主體為無過錯方的配偶。然而在現(xiàn)實生活中，因第三者介入他人婚姻關(guān)系導(dǎo)致離婚的情形逐漸增多，但是我國有關(guān)婚姻家庭的立法及司法解釋對于那些明知對方有配偶卻仍故意介入其婚姻并導(dǎo)致他人離婚的“第三者”是否應(yīng)當承擔責任或者應(yīng)當承擔什么樣的責任，都沒有做出相應(yīng)規(guī)定?；蛘哒f目前我國立法和司法實踐并不承認向合法婚姻關(guān)系以外的第三人提出賠償要求。有學(xué)者認為，第三者插足他人家庭，對他人家庭關(guān)系的損害和婚姻當事人的配偶權(quán)都是嚴重侵害，同時也是對為法律所保護的婚姻制度的巨大沖擊，所造成的后果往往很嚴重。故此，第三者對其行為應(yīng)當承擔損害賠償法律責任，甚至應(yīng)受到法律制裁。[8]但也有學(xué)者認為離婚的前提條件是夫妻感情確已破裂，第三者介入婚姻家庭生活屬于道德和感情問題，不屬于侵權(quán)行為，不應(yīng)承擔賠償責任。筆者認為，對于合法建立的婚姻關(guān)系，法律應(yīng)予以保護。瑞士、美國、法國、日本及我國香港、澳門及臺灣地區(qū)，都確定了無過錯方對第三者的損害賠償請求權(quán)，其在司法實務(wù)中并無不可操作性，我國可以參考借鑒域外的成功經(jīng)驗，適當擴大賠償義務(wù)主體的范圍。

（三）無過錯方舉證困難

在人民法院審理的涉及離婚損害賠償?shù)陌讣?，當事人的賠償請求獲得法院支持的案件數(shù)量占法院受理的案件數(shù)量的比例較低。究其原因，主要是證據(jù)不足或缺失等原因?qū)е路ㄔ簾o法認定損害事實而駁回請求。如前所述，離婚損害賠償責任是侵權(quán)責任的一種特殊形態(tài)。根據(jù)侵權(quán)責任中的舉證責任分配的一般原則，即“誰主張、誰舉證”的原則，無過錯方對其配偶存在法定賠償事由負有舉證責任。而在司法實踐中，要證明對方具有過錯顯然很困難。一方面，通常情況下，無過錯一方往往處于弱勢地位，在涉及離婚損害賠償?shù)那樾沃?，有過錯的一方一般會隱瞞另一方，受害方對其配偶的過錯行為往往很難知曉，更不用說收集證據(jù)。另外，也有部分受害方法律意識淡薄，缺乏證據(jù)收集、證據(jù)保留的意識，致使證據(jù)準備不充分。另一方面，離婚案件本身具有很強的私密性，婚姻家庭中的很多事情，外人往往很難知曉，例如家庭暴力、與他人同居的事實等，這就決定了舉證的難度。而如果是通過跟蹤、偷拍等方法取得的一些證據(jù)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第68條的規(guī)定，可能會因為證據(jù)取得方式不合法導(dǎo)致法院無法認定其效力。

此外，人民法院對損害事實的認定標準過于嚴苛，要求的證明標準也較高。例如，在同居的證據(jù)認定上，依據(jù)司法解釋，其共同居住行為須持續(xù)、穩(wěn)定。在審判實踐中，共同居住的行為本身就難以舉證，何況要證明這種行為持續(xù)、穩(wěn)定，其證明難度可想而知。[9]“證明標準是法律規(guī)定的，法官根據(jù)當事人的訴訟證明活動結(jié)合經(jīng)驗法則判定當事人的主張并證明的事實為真?zhèn)位蛘哒鎮(zhèn)尾幻鳎m用實體法或證明責任法則，作出裁定的最低限度或者尺度。”[10]離婚損害賠償案件中，法院要求證據(jù)證明達到客觀真實的標準，導(dǎo)致許多證據(jù)難以認定的后果。

（四）難以認定賠償數(shù)額

離婚損害的賠償范圍，既包括物質(zhì)損害，也包括精神損害。物質(zhì)損害賠償，相比較于精神損害賠償來說，更容易確定也更方便舉證，即是以其行為

所造成的實際財產(chǎn)損失大小為依據(jù)，包含有直接損失及間接損失。在離婚案件中，精神損害顯得尤為突出。一方的過錯行為，使得另一方精神上飽受痛苦，最終導(dǎo)致離婚，無過錯方可以要求對過錯方帶給自己的精神損失進行賠償。然而精神損害，不僅僅既難以估價和取證，也難以補償和撫慰。[11]

《婚姻法解釋（一）》第28條中關(guān)于精神損害賠償適用《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定，似乎具有了參照因素，但是仔細查找相關(guān)規(guī)定后可以發(fā)現(xiàn)，精神損害賠償數(shù)額的確定標準仍然比較原則、抽象和模糊，在司法適用中仍然難以把握，可操作性不大。而且沒有規(guī)定賠償數(shù)額的上限和下限，均由法官自由裁量，導(dǎo)致案件主觀色彩嚴重，個案差異較為明顯，同案但損害賠償數(shù)額“不同判”的現(xiàn)象時有發(fā)生，嚴重損害了司法的權(quán)威性。此外，精神損害的程度，也是一個很難通過證據(jù)予以證明的事實，其伸縮度與主觀認定尺度都較大，實務(wù)中不容易把握。

四、完善我國離婚損害賠償制度的幾點思考

在司法實踐中，離婚損害賠償制度無疑是存在缺陷的，結(jié)合現(xiàn)行《婚姻法》及有關(guān)司法解釋等規(guī)范性文件的內(nèi)容，筆者認為，出于更好適用該項制度的需要，應(yīng)從以下幾個方面對我離婚損害賠償制度進行完善。

（一）適當擴大離婚損害賠償責任的范圍

我國《婚姻法》第46條對此范圍僅列舉了四種，而在司法實踐中，新型案件的情形不斷涌現(xiàn)，《婚姻法》第46條已無法解決全部問題，因此，應(yīng)根據(jù)社會現(xiàn)實情況，適當擴大離婚損害賠償中過錯行為的認定范圍。

在立法技術(shù)上，可以采用列舉式和概括式相結(jié)合的方式將其他過錯行為確定在法條內(nèi)。例如一方與婚外異性通奸且時間較長、一方賣淫嫖娼、性取向倒錯同性長期同居、一方故意犯罪被判處較重刑罰、一方有賭博、吸毒或者其他重大惡習(xí)、一方婚前故意隱瞞患有不應(yīng)當結(jié)婚的疾病、一方以追求不法目的而企圖殺害對方等常見過錯情形進行列舉，納入離婚損害賠償范圍中，同時，通過增加兜底性的條款“具有嚴重過錯導(dǎo)致離婚的其他情形”，以彌補列舉性規(guī)定的局限性及適應(yīng)新情況新問題的需要。

（二）明確何為配偶權(quán)

正如上文所寫，我國對于有義務(wù)賠償離婚損害的主體為有過錯的一方配偶。也就是并沒有將其他導(dǎo)致離婚后果的第三者納入到賠償義務(wù)范圍，而是通過道德規(guī)范進行調(diào)整?；橐鲫P(guān)系是與其他一般的社會關(guān)系不同的，在離婚訴訟中，第三者承擔責任的認定標準是看其是否構(gòu)成侵權(quán)。在我國婚姻法中，并沒有配偶權(quán)的概念，因此，要解決第三者承擔侵權(quán)責任的前提，應(yīng)先明確配偶權(quán)的概念及內(nèi)容，從而使法院在審理相應(yīng)案件時有法可依。

為了保護合法、穩(wěn)定的婚姻關(guān)系和婚姻關(guān)系中無過錯方的合法權(quán)益，可以將“第三者”納入離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w范圍。但將第三者作為離婚損害賠償?shù)呢熑沃黧w，僅是損害賠償之訴中作為共同侵權(quán)人或是受害人單獨對其提起損害賠償之訴。這樣既避免了離婚之訴的身份關(guān)系專屬性的問題，又有利于保護受害者的合法權(quán)益，對破壞合法婚姻關(guān)系的行為起到懲罰與警示的作用。

（三）完善離婚損害賠償?shù)呐e證責任

離婚損害賠償案件適用我國民事訴訟法關(guān)于訴訟程序和舉證責任的規(guī)定，即采取“誰主張，誰舉證”的舉證規(guī)則。根據(jù)我國法律有關(guān)舉證責任的規(guī)定，當事人對自己提出的主張，有責任收集和提供證據(jù)，法院不能主動依職權(quán)收集調(diào)查證據(jù)。若當事人對自己主張的事實未能提供充分的證據(jù)予以證明，將會承擔舉證不能的后果。所以，應(yīng)從以下幾個方面解決舉證難的問題：

1.法院在特定條件下代當事人調(diào)查和采集證據(jù)，或者對當事人采集證據(jù)提供一定的協(xié)助。一方面，根據(jù)《民事訴訟法》第64條第1款和《民事訴訟法》解釋第94條第2款的規(guī)定，與個人隱私有關(guān)并且當事人無法收集的證據(jù)，可以申請人民法院調(diào)查收集，但要在舉證期限屆滿之前。另一方面，我國《民事訴訟法》第81條規(guī)定，在證據(jù)可能滅失或者以后難以取得的情況下，當事人可以向人民法院申請保全證據(jù)。故在涉及離婚損害賠償?shù)陌讣?，當事人難以獲得相關(guān)證據(jù)的，可以申請人民法院出面調(diào)查取證，人民法院應(yīng)適當?shù)姆艑拰彶槎峁┮欢▍f(xié)助。

2.有條件的認定私錄證據(jù)的合法性與證明力。我國法律規(guī)定，所收集到的證據(jù)是以違反法律禁止性規(guī)定或者侵害他人合法權(quán)益為前提的，這種情況下則不能將此證據(jù)用來認定案件。但在現(xiàn)實案件中，筆者認為，法院在審理該類案件過程中，對無過錯方配偶一方在已經(jīng)掌握了基本事實的情況下，以雇傭偵探、自行跟蹤等方法所取得的對方出軌的資料及照片應(yīng)該根據(jù)案件、自由心證給予

適當認定，當然前提是在作出認定時，應(yīng)當確保不得嚴重侵害他人的合法權(quán)益，不嚴重違背社會公序良俗。

3.運用高度蓋然性的證明標準。簡而言之，就是在一般證據(jù)規(guī)則的基礎(chǔ)上，對雙方當事人所提供證據(jù)的證明力進行比較，以優(yōu)勢原則作為認定案件事實的標準。涉及離婚損害賠償案件要證明配偶一方存在過錯的情形比較困難，因而適用我國訴訟中所奉行的“客觀真實”的證明標準會進一步增加舉證難度，如果在婚姻關(guān)系中無過錯的一方提供的證據(jù)為日常生活中發(fā)生概率極大的實踐，達到了高度蓋然性的認定標準，則此時法院即可依照實施情況支持無過錯方的請求。

4.有條件地在案件審理過程中使用推定原則或有限制的使用舉證責任倒置。法官在該類案件審理過程中，可以根據(jù)案件的實際情況分配舉證責任。也就是說，當提出離婚損害賠償?shù)囊环揭延帽M其所有途徑提供了證據(jù)表明相對方有過錯，但證據(jù)并不能達到確實、充分的程度，可以確定由該相對方對自己不存在過錯行為承擔舉證責任，即如果相對方不能就此舉證證明，則將推定該相對方存在權(quán)利人主張的過錯情形，并由相對方承擔由此產(chǎn)生的不利后果。通過法官行使司法裁量權(quán)對舉證責任進行重新分配，彌補和平衡案件當事人舉證能力的不足，進而達到訴訟的公平。

離婚損害賠償制度是一種權(quán)利救濟制度，它是通過對夫妻中的無過錯一方給予法律上的救濟從而維護了法律中的公平原則與保護弱者原則。[12]我國離婚損害賠償制度的確立，是我國婚姻家庭立法上的一個重要的突破。雖然該項制度仍然存在賠償范圍過窄、舉證責任困難及賠償數(shù)額不明確等不足之處，但是不可否認的是該項制度的確立，對實際生活的意義舉足輕重。

［1］http://epaper.jinghua.cn/html/2015-11/20/content_ 254745.htm京華時報，《夫妻一方出軌另一方可索精神賠償》.

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［責任編輯：袁翠微］

DF551

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1008-8628（2016）06-0057-05

2016-09-30

韋伊（1990-），廣西柳州人，中國石油大學(xué)（華東）法學(xué)系在讀碩士研究生，研究方向：民商法學(xué)。