我國軟件著作權保護現(xiàn)狀與對策分析

王曉淑

(云南大學法學院,云南昆明65034114)

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我國軟件著作權保護現(xiàn)狀與對策分析

王曉淑

(云南大學法學院,云南昆明65034114)

摘要：在我國互聯(lián)網(wǎng)的高速發(fā)展下，隨著計算機軟件的迅速發(fā)展和普遍使用，計算機軟件著作權違法與犯罪現(xiàn)象也日益凸顯,如何對計算機軟件進行有效的法律保護已經(jīng)成為當前的重要課題。應當從立法、司法、執(zhí)法三個階段以及軟件開發(fā)人員、行政執(zhí)法人員、軟件使用者、第三方軟件平臺四個角度全面保護軟件著作權。

關鍵詞：網(wǎng)絡環(huán)境；軟件著作權；權利保護

近年來，隨著計算機的普及，計算機應用軟件數(shù)量的大幅增加。軟件產(chǎn)業(yè)正成為國民經(jīng)濟中具有基礎性、戰(zhàn)略性的產(chǎn)業(yè)。然而由于我國計算機發(fā)展時間較短，引入知識產(chǎn)權概念的時間也相對較短，當前，由于法律規(guī)定的不夠完善及操作的不當?shù)仍?，軟件著作權糾紛層出不窮，給知識產(chǎn)權管理與保護帶來巨大挑戰(zhàn)。進一步完善軟件著作權的法律保護，對我國法律體系的構(gòu)建、權利主體的權利保護、軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展都有現(xiàn)實而積極的意義。

一、我國軟件著作權保護范圍的界定

計算機軟件著作權是指軟件的開發(fā)者或者其他權利人依據(jù)有關著作權法律的規(guī)定，對于軟件作品所享有的各項專有權利。在1986年達成的《與貿(mào)易有關的知識產(chǎn)權協(xié)議》(Trips協(xié)議)中，計算機軟件被明確作為文學作品加以保護。世界知識產(chǎn)權組織于1996年通過了《世界知識產(chǎn)權組織版權公約》(WCT)，該《公約》第4條明確規(guī)定，不論計算機軟件表達方式或表達形式如何，均作為《伯爾尼公約》第2條意義上的文學作品受到保護。這兩個國際條約為國際間計算機軟件版權保護提供了統(tǒng)一的標準和依據(jù)。我國《著作權法》第四十七條、第五十三條也明文規(guī)定了對計算機軟件的著作權保護，國務院先后頒發(fā)了《計算機軟件保護條例》和《計算機軟件著作權登記辦法》，加上《中華人民共和國著作權法(修訂草案送審稿)》、《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產(chǎn)權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》等文，以及與外國簽訂的雙邊協(xié)定等不同層次的規(guī)范性文件，目前已形成了一個相對完整的軟件著作權保護體系，然而這個保護體系由形成時間較短、涵蓋范圍太廣，有些內(nèi)容還需要進一步改善。如對計算機軟件保護范圍的界定，目前我國的界定標準仍未達成一致，學術界和司法機關仍存在許多爭議。在司法實踐中采用“實質(zhì)性加接觸”原則，即被控方有機會接觸原作品且其作品與原作品有實質(zhì)性的相似，即可作為認定是否侵權的重要依據(jù)。但如何判斷作品之間“實質(zhì)性的相似”，在實踐中計算機軟件的表達方式與《計算機軟件保護條例》中規(guī)定不受法律保護的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學概念等部分，這之間很難劃出一道明顯的分界，侵權行為難以認定，糾紛難以解決。

對此，美國根據(jù)軟件被納入著作權法保護的原因，以及著作權法最基本的制度設計——作品的表達受到保護，法官們首先在一系列案件中明確了計算機程序的源代碼、二進制代碼、微碼或固件、應用軟件和操作系統(tǒng)軟件的文字部分作為軟件作品受到著作權法的保護，并且認同程序運行產(chǎn)生的音像輸出可以作為視聽作品進行考察和保護，而對于軟件作品，這些基本原則具體如何適用和解釋，美國法院采用了“抽象-過濾-比較”判斷法，勾勒出了更加清晰的軟件著作權保護范圍的界限。[1]

對比中美兩國對保護范圍的界定方法，“實質(zhì)性加接觸”原則不僅對作品本身進行了比較，而且還增加了對作品創(chuàng)作者是否存在侵權的主觀因素的考慮，界定方式比“抽象-過濾-比較”判斷法更全面更細致，對我國還未形成完善體系的軟件著作權保護而言更為適合。

二、我國網(wǎng)絡環(huán)境下軟件著作權保護現(xiàn)狀

我國《著作權法》和《計算機軟件保護條例》將計算機軟件規(guī)定為一種作品形式，以著作權法成為計算機軟件法律保護的主導形式。軟件著作權保護也存在一定的弊端，只是目前它與其他保護方式相比具有相對的優(yōu)勢，所以被較多的國家選擇，隨著形勢的發(fā)展，計算機軟件著作權保護的內(nèi)容也在繼續(xù)豐富和發(fā)展著。[2]

在考慮軟件著作權的保護問題上，從實體層面來進行分析。我國《計算機軟件保護條例》的根本目的是為了保護計算機軟件著作權人的利益，調(diào)整計算機軟件在開發(fā)、傳播和使用中發(fā)生的利益關系，鼓勵計算機軟件的開發(fā)與應用，促進軟件產(chǎn)業(yè)和國民經(jīng)濟信息化的發(fā)展，以此目的將權力賦予著作權人，承認和保障了著作權人的權益。法律明確規(guī)定的發(fā)表權、署名權、修改權、復制權、發(fā)行權、出租權、信息網(wǎng)絡傳播權、翻譯權和應當有軟件軟件著作權人享有的其他權利這五項權利作為軟件著作權人享有的權利，與其他著作權內(nèi)容不完全相同。在形式上，軟件著作權不同于以傳統(tǒng)方式存在的著作權，計算機軟件這種功能性產(chǎn)品，其目標程序完全處于數(shù)字化狀態(tài)，在開放的網(wǎng)絡環(huán)境下極易導致軟件著作權人對其作品的控制能力減弱，而目前我國著作權法并未涉及技術層面上有關具體法律標準。

從價值層面看，法律只保護作品構(gòu)思的表達，即以某種形式表現(xiàn)出來的智力成果，而對軟件著作權的保護不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學概念等。這種原則即“思想與表現(xiàn)二分法”原則，反映了法律對創(chuàng)作型為保護的程度和范圍，從中可以看出著作權法兼顧作者利益和公共利益的內(nèi)容，以及同樣作為對實權的著作權同所有權的區(qū)別。[3]程序的設計屬于程序這種作品的構(gòu)思，計算機軟件即計算機程序也是一種思想的表達，這種表達只要具有獨創(chuàng)性，就應當被視為作品。雖然軟件的構(gòu)思技巧和技術方案是一個計算機軟件成功的關鍵，也是最有價值的部分，但是其他軟件開發(fā)人員能輕易的使用這些構(gòu)思技巧和技術方案開發(fā)出表達方式不同的軟件，更最重要的是，由于計算機程序的表達方式受內(nèi)容選擇、編排方式、表現(xiàn)方式等客觀方面的限制，其他軟件開發(fā)人員可以此為借口，依照《計算機軟件保護條例》第二十九條規(guī)定：“軟件開發(fā)者開發(fā)的軟件，由于可供選用的表達方式有限而與已經(jīng)存在的軟件相似的，不構(gòu)成對已經(jīng)存在的軟件的著作權的侵犯”。來逃脫責任。

與二分法原則一樣，合理使用制度也是著作權法的“利益關系平衡原則”這一宗旨下建立的。所謂合理使用制度，是指在特定情況下，可以不經(jīng)著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，并且不得侵犯著作權人其他權利的前提下，使用已發(fā)表的作品的制度。嚴格地講，這些情況已經(jīng)構(gòu)成對著作權人的侵權，只是處于考慮社會公眾利益，以及這些行為在一定技術發(fā)展水平的背景下對著作權人的利益損害不大，所以法律不認為是侵權行為。[4]在我國《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》中雖然列舉了八種合理使用的情況，但是一直缺乏合理使用的標準，沒有對合理使用的實質(zhì)要件作出明確規(guī)定。與著作權規(guī)定的十二種合理使用的情況相比，計算機軟件著作權縮小了合理適用范圍，如“為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”被刪去，如果這條合理使用存在，對于已經(jīng)被數(shù)字化的作品，這種規(guī)定將使著作權人遭受巨大的損失；反之，刪去了這一項合理使用的規(guī)定，如果極端地完全禁止其合理使用，甚至連“付費試用”都不允許，那么電影、圖片、甚至文字這些信息都不能被公眾使用，公眾便無法從網(wǎng)絡上獲取信息，網(wǎng)絡也沒有存在的必要了。因此，合理使用的適用范圍有待于進一步明確和完善。當前我國網(wǎng)絡環(huán)境下軟件著作權的保護機制并不能夠完全地完成人權的保障，實現(xiàn)法律的利益平衡。

三、關于手機應用軟件的思考

在網(wǎng)絡環(huán)境下，手機的多媒體功能主要通過應用軟件(App)實現(xiàn)，并用以提升用戶的使用體驗。在目前爆發(fā)式增長的App數(shù)量和開發(fā)者人數(shù)的背后，App軟件開發(fā)和使用過程中的法律問題和風險也逐步凸顯，相關的糾紛也逐漸增多，有別于以往傳統(tǒng)軟件的線下安裝，App軟件幾乎全部通過在線形式完成下載和安裝。在線傳播在方便用戶使用App的同時，也為App運營者和開發(fā)者在保護軟件著作權方面帶來了巨大的挑戰(zhàn)。[5]

中國公眾對軟件著作權的保護問題雖然存有不足，但重視程度與日俱增。2014年11月12日午間網(wǎng)易發(fā)表聲明，其與世紀鶴圖、掌聚互動、光宇在線三家游戲研發(fā)和運營公司的手機游戲軟件《夢幻西游》版權和商標權侵權及不正當競爭行為一案已于近日正式宣判，北京市海淀區(qū)人民法院判決被告方立即停止侵權行為，并賠付網(wǎng)易公司經(jīng)濟損失及訴訟支出費用100萬元。[6]

手機應用軟件由手機應用軟件商店付費或者免費提供。手機應用軟件是計算機軟件的一個重要類別，相對于傳統(tǒng)計算機軟件，手機應用軟件開發(fā)更簡單，內(nèi)容范圍涉及面更廣，被使用頻率更高。當下手機應用軟件市場機制仍非常不完善，留給不法分子的可乘之機仍非常之多。國內(nèi)手機使用者經(jīng)常會發(fā)現(xiàn)這種情況，第三方對已有的手機應用軟件進行反向編譯，用以開發(fā)相類似的軟件，俗稱“山寨軟件”，降價收費或免費提供，以此牟利甚至竊取用戶個人信息，有的捆綁各類廣告，存在極大安全隱患，公然侵犯軟件著作權，社會影響極其惡劣。在中國，手機使用者面對的應用軟件下載平臺有網(wǎng)站、有應用程序，不計可數(shù)，質(zhì)量也參差不齊，而在這種難以形成穩(wěn)定、統(tǒng)一、有保障的手機應用軟件市場中，絕大多數(shù)使用者面臨著被山寨軟件廣告不斷彈窗干擾、分不清軟件是否正版等問題。

美國軟件市場的相對規(guī)范。如App Store 是一個由蘋果公司為 iPhone 和 iPod Touch、iPad 以及 Mac 創(chuàng)建的服務，允許用戶從 iTunes Store 或 Mac App Store 瀏覽和下載一些為 iPhone / iPad / iPod touch 或 Mac 開發(fā)的應用程序。與此相類似的還有谷歌公司的Google Play，軟件開發(fā)人員將開發(fā)出的應用軟件在這些手機應用軟件銷售平臺上進行出售，手機使用者通過這些平臺，去瀏覽、下載及購買在Google Play上的第三方應用程序。美國對軟件著作權有嚴格的保護制度，手機使用者與軟件開發(fā)人員在特定的平臺上交易，一方面極大程度保護了軟件開發(fā)人員的勞動成果，另一方面也為手機使用者最大可能地篩選掉了良莠不齊的山寨軟件，大大削減山寨軟件的市場，真正保護軟件的著作權，促進軟件開發(fā)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。軟件市場的混亂無序，軟件正版化基礎相對薄弱，網(wǎng)絡環(huán)境下軟件如何使用、如何避免盜版問題的出現(xiàn)等問題層出不窮，軟件著作權的保護問題亟需制度全面跟上技術發(fā)展而改革創(chuàng)新，不斷完善，以真正實現(xiàn)對軟件著作權的保護。

四、軟件著作權保護的對策分析

(一)完善立法體系，為軟件保護提供法律依據(jù)

由于著作權保護軟件的表現(xiàn)或者表達，不延及開發(fā)軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數(shù)學概念等。但是，軟件可供選用的表達方式有限或者唯一，表現(xiàn)和其思想一同不受保護。在著作權領域，它仍然與其他作品一樣，強調(diào)保護其表達，不強調(diào)保護其思想原理，不擴大其保護范圍，防止對計算機軟件具有內(nèi)在價值或者實用性的思想、原理、操作方法的壟斷。如果軟件可供選用的表達方式有限或者唯一，那么，保護表達方式，實際上也壟斷其中的思想原理，因此表達和思想一同不予以保護。盡管著作權不保護軟件的思想或者原理，但是，并未排除專利、商業(yè)秘密、商標、反不正當競爭等制度對其軟件技術保護。實現(xiàn)計算機軟件權利人與社會公共利益之間的最優(yōu)平衡，為實現(xiàn)對計算機軟件表示方式與思想的雙重保護，對計算機軟件的立法保護應采取版權法與專利的雙重模式。

著作權保護是對軟件知識產(chǎn)權最基本的保護，而在保護計算機軟件的知識產(chǎn)權這一點上，版權保護制度、專利保護制度和商業(yè)秘密保護制度的作用是相輔相成的，對于軟件的知識產(chǎn)權而言，專利保護是版權保護最重要的補充。[7]完善這些補充的法律制度，或者選擇更完善的方式即——“在我國建立計算機軟件的專門法律保護體制來綜合的對計算機軟件進行法律保護”，意味著軟件作品的最重要的“構(gòu)思”、“創(chuàng)意”可以得到保護，在法律實踐中也更容易認定利用反向編譯手段復制、山寨的軟件。

(二)軟件著作權人增強法律意識，保護合法權益

我國現(xiàn)行法規(guī)對進行軟件等級的計算機軟件重點保護，規(guī)定軟件著作權人可以向國務院著作權行政管理部門認定的軟件登記機構(gòu)辦理登記，并對登記與否未強制要求。軟件開發(fā)者應積極對開發(fā)出的計算機軟件進行注冊，不僅有利于較大程度防止著作權等相關權利免受侵害，而且在侵害事實產(chǎn)生后，便于司法認定侵權行為，便于司法實踐的依法開展。此外，軟件開發(fā)人員應當有針對性地、有步驟有計劃地開發(fā)研制新技術，在不違反相關法律法規(guī)的前提下降低產(chǎn)品價格，減小用戶使用盜版軟件、山寨軟件的可能性。網(wǎng)絡技術發(fā)展日新月異，法律法規(guī)很難做到與時俱進且面面俱到，這也要求了受法律保護的權利者在主觀上盡量避免自己合法權益受侵害，客觀上采取相應積極有效措施增強自我救濟能力。

(三)提高公眾認知，規(guī)范軟件最終用戶責任

我國的計算機軟件發(fā)展歷史較短，軟件著作權的形成時間也相對來說非常短，除了一些法律不足仍存在之外，公眾對軟件著作權的知識產(chǎn)權意識也相當?shù)?。為了完善軟件著作權的保護機制，也應加大宣傳力度，此宣傳的關鍵是在于增強人們的法律意識，軟件侵權應當承擔的民事責任、刑事責任以及行政責任，進而加大促進民眾自覺抵制對不法軟件的使用。

(四)加大法律懲治力度，優(yōu)化軟件市場秩序

我國現(xiàn)行法律規(guī)定有侵害軟件著作權行為的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任，以及相應的行政處罰、刑事處罰。但是針對目前網(wǎng)絡環(huán)境下軟件市場的實際情況，還應當適當加強法律的打擊力度，保護正版軟件的知識產(chǎn)權，維護國家的利益和國際形象，真正實現(xiàn)著作權的立法目的。 提高計算機軟件的保護力度，加強軟件的執(zhí)法水平，做好軟件的綜合治理工作，才能治理好軟件市場。

從第三方軟件平臺自身來說，應規(guī)范自身行為，自覺抵制抄襲盜版或山寨軟件現(xiàn)象。第三方軟件平臺應建立外部的版權合作機制，與軟件開發(fā)人員即版權人建立長期的合作關系，保證軟件的源源不斷地供給與更新，對一些熱門軟件應用進行促等商業(yè)模式來促使使用者付費使用軟件。我國也應鼓勵與積極建立完善、有秩序的應用軟件下載平臺，為使用者提供一條欣賞、購買、下載包括手機軟件在內(nèi)的所有計算機軟件的安全方便的道路。

對于網(wǎng)絡環(huán)境下軟件著作權來說，每一項制度模式本質(zhì)上都是建立一種利益平衡機制，協(xié)調(diào)各方面之間的利益，而我國的軟件著作權制度是在短時間內(nèi)各方面的力量逐漸調(diào)整平衡的過程中建立起來的，在當今網(wǎng)絡環(huán)境下，不斷完善立法，提高執(zhí)法水平，加強對軟件著作權的保護以及維護軟件產(chǎn)業(yè)的發(fā)展是維持國家經(jīng)濟快速發(fā)展，完成現(xiàn)代化的必經(jīng)之路。在加強對軟件著作權的保護中，如何建立一個有效的利益平衡機制，保障社會經(jīng)濟、文化的發(fā)展是一個需要研究的問題。軟件產(chǎn)業(yè)逐步創(chuàng)新發(fā)展的同時，更應該注重法律制度的創(chuàng)新，加強軟件著作權制度立法，并以此真正實現(xiàn)保護計算機軟件著作權人的利益，鼓勵計算機軟件的開發(fā)與應用，調(diào)整計算機軟件在開發(fā)、傳播和使用中權利主體之間的利益關系，實現(xiàn)軟件產(chǎn)業(yè)和國民經(jīng)濟信息化的全面發(fā)展。

參考文獻：

[1]張吉豫.計算機軟件著作權保護對象范圍研究——對美國相關司法探索歷程的分析與借鑒[J].法律科學:西北政法學院學報,2013(5):187-194.

[2]馮曉青.知識產(chǎn)權法:第三版[M]. 北京：中國政法大學出版社,2015.

[3]郭禾.網(wǎng)絡技術對著作權制度的影響[M]//中國知識產(chǎn)權評論：第一卷.劉春田,主編.北京：商務印書館出版2002.

[4]知識產(chǎn)權法[M].劉春田,主編.北京：中國人民大學出版社，2000.

[5]張烜.手機應用軟件(App)常見法律風險評析[EB/OL].http://www. lawyerstars.com/article-7146-1.html.

[6]《夢幻西游》侵權案[EB/OL].[2014-11-12].http://games.sina.cn/cyfw /detail-iavxeafr4646276.d.htm.

[7]應明,孫彥.計算機軟件的知識產(chǎn)權保護[M].北京：知識產(chǎn)權出社,2009.

(責任編輯：王佩)

Analysis of Current Situation and Countermeasures of Software Copyright Protection in China

WANG Xiao-shu

(Law School of Yunnan University, Kunming Yunnan 65034114, China)

Abstract:With the rapid development and the widespread use of computer software, violation and crime of software copyright has become increasingly prominent. Therefore how to effectively protect the computer software has become an important issue at present. It should be done by comprehensively protecting software developers, administrative enforcement officers, software users and the third party software platform in stages of the legislative, judicature and law enforcement.

Key words:network environment; software copyright; right protection

中圖分類號：D913.4

文獻標識碼：A

作者簡介：王曉淑(1995-)，女，山東菏澤人，研究方向：知識產(chǎn)權法。

收稿日期：2015-10-25

文章編號：1673-2103(2016)01-0092-04