合同風(fēng)險(xiǎn)與防范措施研究

翟辰輝

中廣核服務(wù)集團(tuán)有限公司深圳市白鷺健康服務(wù)有限公司

合同風(fēng)險(xiǎn)與防范措施研究

翟辰輝

中廣核服務(wù)集團(tuán)有限公司深圳市白鷺健康服務(wù)有限公司

在合同法上，廣義的風(fēng)險(xiǎn)是指各種非正常的損失，它既包括可歸責(zé)于合同一方或雙方當(dāng)事人的事由所導(dǎo)致的損失，又包括不可歸責(zé)于合同雙方當(dāng)事人的事由所導(dǎo)致的損失；狹義的風(fēng)險(xiǎn)僅指因不可歸責(zé)于合同雙方當(dāng)事人的事由所帶來的非正常損失。

合同風(fēng)險(xiǎn)；合同風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)狀；防范措施；

一、合同風(fēng)險(xiǎn)概念

合同風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，既有合同當(dāng)事人的原因，如惡意欺詐、合同當(dāng)事人違約等；也有合同當(dāng)事人之外的原因，如遭遇臺風(fēng)、地震等不可抗力因素。

經(jīng)濟(jì)損失是合同風(fēng)險(xiǎn)最直觀的結(jié)果。

二、合同風(fēng)險(xiǎn)存在現(xiàn)狀

合同的訂立，是從合同相對人的選擇到合同簽訂的過程，其中隱藏著諸多風(fēng)險(xiǎn)，包括合同相對人選擇不當(dāng)造成的合同風(fēng)險(xiǎn)，合同條款設(shè)置不當(dāng)造成的合同風(fēng)險(xiǎn)、合同履約不當(dāng)造成的合同風(fēng)險(xiǎn)等。

合同風(fēng)險(xiǎn)主要存在于兩個(gè)階段，一是從合同初始的相對人選擇到合同訂立階段；二是合同執(zhí)行階段。相對來說，從合同初始的相對人選擇到合同訂立階段是合同風(fēng)險(xiǎn)的源頭，是合同風(fēng)險(xiǎn)管理至關(guān)重要的一環(huán)。

1、合同相對人選擇不當(dāng)造成的合同風(fēng)險(xiǎn)

合同相對人形形色色，主要包括：法人企業(yè)、非法人企業(yè)、黨政機(jī)關(guān)、法人企業(yè)的分支機(jī)構(gòu)、自然人等等。面對不同的合同相對人，在選擇時(shí)應(yīng)當(dāng)慎之又慎。

案例：2016年A公司選擇B公司為項(xiàng)目供應(yīng)商，并對其主體資格(營業(yè)執(zhí)照、近三年業(yè)績等資質(zhì))進(jìn)行審查通過后，將其納入A公司合格供應(yīng)商庫，簽訂項(xiàng)目合同。合同約定A公司為主辦方，僅負(fù)責(zé)投資啟動資金25萬元，B為承辦方，負(fù)責(zé)投資525萬元，以及活動的全過程開展。但在活動進(jìn)行到一半時(shí)，B告知已無法承擔(dān)項(xiàng)目后續(xù)費(fèi)用。經(jīng)A公司多方調(diào)查了解發(fā)現(xiàn)，B公司注冊資金100萬元，賬戶余額僅剩余不足50元，前期已向協(xié)作方借款50萬元用于項(xiàng)目宣傳，除此之外，還拖欠項(xiàng)目商戶和B公司供應(yīng)商合同款共計(jì)100余萬元，早已資不抵債。

分析：這是典型的因合同相對人選擇不當(dāng)造成的合同風(fēng)險(xiǎn)，雖然B公司涉嫌合同違約，但即便A公司根據(jù)合同約定的爭議處理方法向法院提起訴訟，追究B公司合同違約的法律責(zé)任，要求B公司承擔(dān)違約賠償，B公司注冊資金、公司資產(chǎn)及其法人名下資產(chǎn)的總額也不足以支付此筆違約賠償，而且還會給主辦方A公司帶來形象和名譽(yù)雙重?fù)p失，因此最終還是由A公司承擔(dān)了合同經(jīng)濟(jì)損失，保證項(xiàng)目繼續(xù)進(jìn)行。

在這個(gè)案例中，A公司對合同相對人的主體資格已作審核，但依舊沒有能夠阻擋合同風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，究其原因，在于一是沒有對項(xiàng)目的合同相對人資格提前說明要求，二是在審查時(shí)，沒有充分考慮合同相對人的主體資格與本次項(xiàng)目的匹配度，合同相對人的各方面能力是否能夠滿足項(xiàng)目的需要。眾所周知，在合同訂立前須審查合同相對人的主體資格，但主體資格審查范圍、審查內(nèi)容、合格標(biāo)準(zhǔn)、與項(xiàng)目的匹配度卻很少被考慮充分。

2、合同條款設(shè)置不當(dāng)造成的合同風(fēng)險(xiǎn)

合同條款實(shí)質(zhì)上就是締約雙方在要約承諾中確定的合同內(nèi)容，確定締約雙方的權(quán)利和義務(wù)。合同條款設(shè)置時(shí)產(chǎn)生的瑕疵是合同風(fēng)險(xiǎn)的主要途徑，主要表現(xiàn)為合同條款不完整、合同條款有歧義或約定不明、合同條款不符合國家法律法規(guī)規(guī)定、合同條款設(shè)置不合理等。

案例1：2014年A公司選擇其合格供應(yīng)商B公司訂立裝修合同，雙方約定合同訂立后A公司支付合同總額30%預(yù)付款給B公司。合同訂立后，B公司要求A公司按照合同約定立即支付預(yù)付款，A公司要求B公司先按之前口頭承諾安排裝修材料進(jìn)場，經(jīng)A公司核實(shí)驗(yàn)收后，再支付預(yù)付款。

分析：根據(jù)《合同法》約定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式。本案例中合同風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生是由于合同條款設(shè)置不夠全面，一是未設(shè)置預(yù)付款支付條件，二是預(yù)付款比例設(shè)置過高。

案例2：2016年A公司選擇其合格供應(yīng)商B公司訂立消殺服務(wù)合同，合同履行過程中，A公司發(fā)現(xiàn)B公司未按照合同約定內(nèi)容進(jìn)行服務(wù)，其履約效果未能達(dá)到A公司技術(shù)要求，要求與B公司解除合同。但在解除合同時(shí)發(fā)現(xiàn)，合同中未設(shè)置考核和合同解除條款。

分析：對于服務(wù)類合同，考核條款的設(shè)置有利于敦促合同相對人更好的完成合同約定服務(wù)內(nèi)容，考核結(jié)果也是合同支付、合同糾紛處理的參考文件。這個(gè)案例中， A公司對B公司提出的業(yè)務(wù)整改意見和解除合同要求缺少相關(guān)合同條款支撐，導(dǎo)致A公司由主動變?yōu)楸粍印?/p>

因此，在訂立合同時(shí)應(yīng)當(dāng)投入更多的精力在合同條款的規(guī)范上，不管是合同訂立前的口頭承諾，還是談判時(shí)的書面記錄，只要是雙方協(xié)商一致的內(nèi)容，都應(yīng)在合同中約束。合同是合同履行的標(biāo)桿，如果重要條款未在合同中體現(xiàn)，合同履行也就無法順利進(jìn)行，輕則發(fā)生爭執(zhí)，重則導(dǎo)致合同糾紛的發(fā)生，影響項(xiàng)目進(jìn)展的同時(shí)也增加了合同風(fēng)險(xiǎn)處理成本。

3、合同履約不當(dāng)造成的合同風(fēng)險(xiǎn)

合同履約是指合同訂立后，締約雙方開始履行各自權(quán)利和義務(wù)的過程。合同履約過程中，常見的合同風(fēng)險(xiǎn)有：合同效力瑕疵、合同履約不能、合同違約、合同變更和解除等。

案例：2015年A公司向B公司采購一批工程設(shè)備，合同履約時(shí)，B公司告知其中的一批設(shè)備無法供貨，因項(xiàng)目緊急，A公司與C公司另外簽署供貨協(xié)議，協(xié)議標(biāo)的物是B公司無法提供的批次設(shè)備。

分析：案例屬于B公司合同履約不能導(dǎo)致的合同風(fēng)險(xiǎn)，因其無法按照合同約定內(nèi)容完成設(shè)備供貨，導(dǎo)致A公司項(xiàng)目進(jìn)展受阻；而后，A公司與C公司另外簽署協(xié)議，由于C公司報(bào)價(jià)高于B公司，造成A公司設(shè)備費(fèi)用和運(yùn)輸費(fèi)用的經(jīng)濟(jì)損失達(dá)10余萬元。

合同履約是合同相對人選擇、合同訂立的成果檢驗(yàn)，在這個(gè)環(huán)節(jié)產(chǎn)生的合同風(fēng)險(xiǎn)會給合同當(dāng)事人帶來被動局面，但我們可以選擇做合同履約中的“風(fēng)險(xiǎn)掌控者”，主動防范合同履約中的合同風(fēng)險(xiǎn)。

三、合同風(fēng)險(xiǎn)防范措施

合同已是人們建立聯(lián)系的一種普遍而非常重要的形式，不僅在工作中，生活中也無處不見合同的影子。買房、租房要與地產(chǎn)商訂立房產(chǎn)交易合同，參加學(xué)習(xí)班要與教育機(jī)構(gòu)訂立培訓(xùn)合同，等等。但由于主觀或客觀原因，隨之產(chǎn)生的合同風(fēng)險(xiǎn)也無處不在，如何有效防范合同風(fēng)險(xiǎn)，具體的防范措施有哪些是值得深思的問題。

1、加強(qiáng)合同相對人選擇的審查

合同相對人的選擇是合同風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的源頭，也是合同風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生較頻繁的環(huán)節(jié)。首先，在項(xiàng)目啟動前，應(yīng)充分考慮到與項(xiàng)目匹配的合同相對人必須達(dá)到的資格或條件，提前作出計(jì)劃和說明，已備在選擇合同相對人時(shí)作為參考，提高合同相對人與項(xiàng)目的匹配度。其次，在審查合同相對人主體資格時(shí)，應(yīng)全面完整并根據(jù)合同相對人不同的主體形式審查相對應(yīng)的內(nèi)容，如與自然人訂立合同時(shí)，應(yīng)審查其履約能力、年齡和智力精神狀態(tài)是否符合法律規(guī)定等；與企業(yè)訂立合同時(shí)，應(yīng)審查其主體資格、資質(zhì)效力、信用程度、近三年業(yè)績、財(cái)務(wù)狀況、履約能力等。如在審查過程中遇到無法核實(shí)的情形，可以到國家規(guī)定的信息網(wǎng)站上核實(shí)確認(rèn)。

2、加強(qiáng)合同知識學(xué)習(xí)，提高合同業(yè)務(wù)技能

合同的訂立與商務(wù)、法律、財(cái)務(wù)、技術(shù)專業(yè)知識息息相關(guān)，合同是各種知識的集中體現(xiàn)。作為合同訂立者不能局限于商務(wù)專業(yè)知識，而應(yīng)該做一名雜家，近到熟悉法律和財(cái)務(wù)知識，遠(yuǎn)到可以了解技術(shù)專業(yè)知識，只有這樣，在創(chuàng)作合同、訂立合同時(shí)，才能知道合同應(yīng)該包含哪些條款，合同條款如何設(shè)置才合理。對比理論知識，實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)涉及面更加靈活，也更加貼近工作和生活的日常需求。多鍛煉、多思考、多總結(jié)，經(jīng)驗(yàn)積累越多，越能知道規(guī)避合同風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵點(diǎn)和方法。比如《合同法》第12條對合同的一般條款和示范文本進(jìn)行了倡導(dǎo)性的規(guī)定，列舉了合同的一般條款應(yīng)該包含的方面。如果熟讀《合同法》，那么合同條款的設(shè)置就不會有遺漏，也就可以避免因合同條款設(shè)置不當(dāng)造成的合同風(fēng)險(xiǎn)。

3、提高合同風(fēng)險(xiǎn)防范意識

不論是理論知識，還是實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，最主要的是在工作和生活中做一個(gè)有心人，提高合同風(fēng)險(xiǎn)防范意識，訂立合同前，應(yīng)做好風(fēng)險(xiǎn)防范準(zhǔn)備；訂立合同時(shí)，應(yīng)考慮合同條款設(shè)置的周密嚴(yán)謹(jǐn)性；訂立合同后，對合同風(fēng)險(xiǎn)的成因和解決辦法進(jìn)行總結(jié)，做到事前事后合同風(fēng)險(xiǎn)的有效管控。合同風(fēng)險(xiǎn)一旦管理不到位，防范措施不及時(shí)，將給企業(yè)或個(gè)人帶來重大損失，因此，我們應(yīng)該吸取教訓(xùn)、未雨綢繆、勤問慎思，做合同訂立中的風(fēng)險(xiǎn)規(guī)避者。