比較視野下的民事非法證據(jù)排除規(guī)則及啟示

孔 磊

(黑龍江大學(xué) 研究生學(xué)院，哈爾濱 150080)

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比較視野下的民事非法證據(jù)排除規(guī)則及啟示

孔 磊

(黑龍江大學(xué) 研究生學(xué)院，哈爾濱 150080)

民事非法證據(jù)排除規(guī)則是證據(jù)規(guī)則中的重要內(nèi)容。它對于促進程序正義具有重要意義，同時民事非法證據(jù)排除規(guī)則的具體制定內(nèi)容代表著立法者在法律之善與事實之真沖突中的價值選擇，太過嚴格的非法證據(jù)排除規(guī)則不利于對案件事實的還原與認定，應(yīng)當(dāng)在比較國外的民事非法證據(jù)排除規(guī)則基礎(chǔ)上，通過研究它們立法的理論路徑、程序選擇、價值衡量判斷等特點，探索完善我國的民事非法證據(jù)排除規(guī)則。

民事訴訟；舉證責(zé)任；非法證據(jù)排除規(guī)則

《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》的第106條規(guī)定中確立了民事非法證據(jù)排除規(guī)則，此規(guī)則在實踐中的具體運用會涉及一系列的程序與價值的衡量選擇。本文擬在比較研究外國相關(guān)法律的基礎(chǔ)上，就如何完善此規(guī)則進行一些建議。

一、非法證據(jù)與非法證據(jù)規(guī)則

(一)非法證據(jù)

“非法證據(jù)”直接可以理解為以不法手段獲取的證據(jù)。學(xué)者對非法證據(jù)的概念進行了廣義和狹義的劃分。廣義的非法證據(jù)分為三種：(1)主體非法證據(jù)，獲取證據(jù)的主體不具有法定的主體資格；(2)形式非法證據(jù)，證據(jù)不具備形式上的合法要件；(3)程序非法證據(jù)，獲取證據(jù)的程序不合法。狹義的非法證據(jù)僅指第三種[1]。按照民訴解釋第106條規(guī)定，我國法律所要規(guī)制的非法證據(jù)指這里廣義的非法證據(jù)。

(二)非法證據(jù)規(guī)則

非法證據(jù)排除最早見諸于大陸法系，羅馬教會法規(guī)定違反被告人自然權(quán)利而獲取的證據(jù)不能作為斷案的依據(jù)[2]，但是并沒有形成一個完整的證據(jù)規(guī)則體系。最早把此證據(jù)規(guī)則體系化的是美國，在上個世紀初，美國警察在刑事偵查中濫用權(quán)力、違法取證的現(xiàn)象非常普遍。基于保護人權(quán)的憲法要求，美國通過佛里蒙特·威克斯訴美國聯(lián)邦政府案開始在刑訴中確立非法證據(jù)排除規(guī)則[3]。這一證據(jù)規(guī)則影響深遠，如今成為一個在刑訴中普世性的證據(jù)規(guī)則，并且其逐漸延伸到民事訴訟證據(jù)領(lǐng)域[4]。

二、各國民事非法證據(jù)規(guī)則及其適用特點

(一)美國民事非法證據(jù)規(guī)則及適用特點

民事非法證據(jù)規(guī)則的確立過程蘊含著對法律之善與事實之真的價值選擇。非法證據(jù)的排除減少了認定案件事實的材料，增加了還原案件事實的難度，但是非法證據(jù)獲取的手段本身違反了法律規(guī)定，損害了社會或是個人的合法權(quán)益。美國的民事非法證據(jù)規(guī)則就是在長時間的法律之善與事實之真的的價值衡量中更加偏向于法律之善。20世紀60年代中期，“邁普訴俄亥俄州案”后，美國的一些法院在審理離婚案件中開始進行非法證據(jù)排除。例如夫妻一方從另一方汽車中竊取的證據(jù)、夫妻一方與私人偵探一起搜查另一方進行通奸的居所而得來的證據(jù)都不得作為合法的證據(jù)予以使用。1993年伊利諾斯州通過《禁止未經(jīng)參與者同意的音像錄制》法令。2000年，美國先后通過了《攔截、使用和泄露被竊聽的電子通訊信息為違法行為》、《禁止采納非法竊聽取得的電子通訊信息作為證據(jù)》[4]。

美國實行當(dāng)事人主義審判模式，為了避免非法證據(jù)進入審判中對陪審團的裁決造成干擾，其證據(jù)規(guī)則強調(diào)對證據(jù)資格的認定，其證據(jù)法的最大特色在于對證據(jù)資格的規(guī)定[5]?！睹绹?lián)邦證據(jù)規(guī)則》全部十一章，絕大部分內(nèi)容都是關(guān)于證據(jù)資格的規(guī)定。可見美國的證據(jù)規(guī)則主要就是針對證據(jù)的可采性問題，是對證據(jù)的證明能力的規(guī)定[6]。美國的民事非法證據(jù)排除規(guī)則也是對證據(jù)證明能力的規(guī)定，防止非法證據(jù)進入審判之中，而不涉及證據(jù)的證明力問題。有的學(xué)者認為非法證據(jù)的排除既涉及證據(jù)證明能力的排除也涉及證明力的否定，這一觀點有邏輯上的漏洞，證據(jù)的證明力只有大小的裁量，談不上否定與否，而且通過非法證據(jù)排除規(guī)則不能進入到審判中的證據(jù)根本就不需要下一步的證據(jù)證明力的裁量。在美國，對于民事非法證據(jù)排除規(guī)則的使用非常的謹慎，按照非法程度的不同，美國將其分為違憲性的非法證據(jù)和違反制定法的非法證據(jù)，美國聯(lián)邦最高法院對此規(guī)則的適用，主要限于法律實施官員所獲取的證據(jù)，并基于價值衡量予以嚴格的把握。在美國，對于私人獲取的非法證據(jù)，若是以侵害公民的憲法性權(quán)利的手段而獲得的，那么法院對此證據(jù)是予以堅決排除的；若是以違反制定法的手段而獲取的證據(jù)，則由法官根據(jù)案件具體情況予以裁決[3]?？梢娒绹鴮γ袷路欠ㄗC據(jù)排除規(guī)則的適用非常嚴格，決定證據(jù)的排除與否非常謹慎，而不是為了所謂的程序正義完全絕對的適用非法證據(jù)排除規(guī)則。這一點對我國民事非法證據(jù)排除規(guī)則的適用有很大的啟發(fā)意義。

(二)德國民事非法證據(jù)排除規(guī)則與適用特點

著名的比較法學(xué)家達馬斯卡認為非法證據(jù)排除規(guī)則并不只在普通法系國家適用，或是說只適合在普通法系國家適用，在歐洲過去的糾問式刑事訴訟程序中已經(jīng)廣泛接受拒絕適用非法證據(jù)的想法。在近代，德國的聯(lián)邦憲法法院和聯(lián)邦最高法院基于德國憲法原則把涉及證據(jù)排除的規(guī)定上升到憲法權(quán)利的高度。德國規(guī)定了嚴格的證人作證權(quán)。當(dāng)法院因為證據(jù)收集以及證據(jù)評價而侵犯德國基本法第1條和第2條所保護的人格權(quán)的核心領(lǐng)域時，則禁止收集和使用證據(jù)。當(dāng)證據(jù)收集侵犯了公民的基本權(quán)利，則也要予以排除[7]。德國法中，把證據(jù)排除規(guī)則稱作“證據(jù)禁止”，當(dāng)前德國對“證據(jù)禁止”還沒有一個明確的定義，對“證據(jù)禁止”還處于理論與實踐的探討階段，在學(xué)術(shù)上還沒有一個體系化的構(gòu)建。德國學(xué)者把證據(jù)禁止分為證據(jù)取得的禁止和證據(jù)使用的禁止。證據(jù)取得禁止就是對法官調(diào)查證據(jù)以及當(dāng)事人收集證據(jù)的方法進行某些必要的限制。證據(jù)使用禁止是指不將某些證據(jù)作為裁決案件的依據(jù)，禁止對某些不符合規(guī)定的證據(jù)予以使用。在德國司法實踐中，證據(jù)取得禁止和證據(jù)使用禁止并不一概而論，一些違反證據(jù)取得禁止的證據(jù)材料也有可能被采納為證據(jù)使用，而某些沒有違反證據(jù)取得禁止的證據(jù)，卻可能被排除在定案依據(jù)之外。德國的這種證據(jù)禁止制度類似于美國的非法證據(jù)排除規(guī)則，但是它的適用范圍又比美國的非法證據(jù)排除規(guī)則的適用范圍更加廣泛，德國對那些收集合法但是使用起來侵害公民權(quán)利的證據(jù)也排除在認定案件事實的證據(jù)材料之外。但是德國的非法證據(jù)規(guī)則通過證據(jù)禁止制度對公民權(quán)利的保護的范圍又非常的嚴格，并不是不加區(qū)分的對公民的所有權(quán)利都予以保護，而是主要保護公民的人格性權(quán)利與憲法性權(quán)利，而且在適用非法證據(jù)排除規(guī)則的過程中也是非常謹慎，法官會在庭審的過程中對證據(jù)的價值進行具體的衡量，而不是一味武斷的排除。比如德國將私人領(lǐng)域非為純私人領(lǐng)域和核心私人領(lǐng)域，前者例如住宅，后者如臥室。對于在公民的純私人領(lǐng)域獲取的證據(jù)則是一律排除的，而對于在私人領(lǐng)域所獲取的證據(jù)材料是否適用則由法官在案件的審判過程中進行自由裁量。

德國的庭審適用的是職權(quán)主義審判模式，所以法官即是法律的使用者又是事實的審理者，因此在德國的庭審過程中，不用像美國那樣利用庭審前的證據(jù)開示制度在庭前的證據(jù)交換階段對非法證據(jù)予以排除，而是直接由法官在審理案件的過程中基于對案件事實了解的基礎(chǔ)之上去決定是否適用非法證據(jù)排除規(guī)則。

(三)日本與英國的非法證據(jù)適用規(guī)則

日本、英國的非法證據(jù)排除規(guī)則與美國、德國的規(guī)定差異很大，日本與英國對非法證據(jù)的適用規(guī)則有一定的相似性，它們是從另外一個角度來處理非法證據(jù)，也許對于我國民事非法證據(jù)排除規(guī)則在實踐中的應(yīng)用有一定的啟發(fā)意義。

英國對民事訴訟中的當(dāng)事人以非法手段所收集到的證據(jù)并不排除，但是對非法取證人進行制裁。例如1897年的“Rattray V.Rattray”一案，法院采納了原告(丈夫)從郵局偷來的書信作為證明被告(妻子)有通奸行為的證據(jù)，但是原告為其非法取證行為付出了代價。如果當(dāng)事人的取證行為對他人的合法權(quán)益進行了侵害，被害人可以提起侵權(quán)之訴，但是對以侵害手段所收集的證據(jù)并不排除。

日本不排除非法證據(jù)，但是非法證據(jù)的證明效力會很弱。日本學(xué)者主張從信息的內(nèi)容和信息的收集兩個方面來作為認定證據(jù)能力的標(biāo)準[8]。

(四)我國民事非法證據(jù)排除規(guī)則

民事非法證據(jù)排除規(guī)則最開始由最高人民法院在司法解釋中予以確立。1995年3月6日最高人民法院在《關(guān)于未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄音取得的資料能否作為證據(jù)使用問題的批復(fù)》中規(guī)定：“證據(jù)的取得首先要合法，只有經(jīng)過合法途徑取得的證據(jù)才能作為定案的根據(jù)。未經(jīng)對方當(dāng)事人同意私自錄制其談話，系不合法行為，以這種手段取得的錄音資料，不能作為證據(jù)使用?！狈▽W(xué)理論界普遍認為此規(guī)定過嚴，此法對證據(jù)的證明能力設(shè)置為以合法途徑取得，這無可非議，因為證據(jù)之所以能夠作為證據(jù)首要前提就是要合法。但是在合法與非法之間還有一個灰色地帶，有些證據(jù)的取得不“合法”但是并不一定代表著非法，而且有些證據(jù)即使非法，其違法的程度也有輕重之分。最高法直接對證據(jù)的準入門檻設(shè)置為以合法途徑取得，直接在程序正義與實體正義之間導(dǎo)向了程序正義，在當(dāng)時我國重實體輕程序的訴訟現(xiàn)實中，在當(dāng)事人取證權(quán)利還沒有進行完善的制度保障的情況下，這樣的規(guī)定確實顯得有些讓人感到不盡人情。而對于私制錄音的規(guī)定更顯得武斷了，只要是沒有經(jīng)過對方當(dāng)事人同意的錄音資料就是非法的證據(jù)，而不是在訴訟的過程中根據(jù)私自錄音的實際情況來由法官進行具體裁量，這一方面極大的加大了當(dāng)事人取證的難度，另一方面這種一刀切的錄音證據(jù)準入規(guī)定并不符合當(dāng)時的訴訟現(xiàn)實。

2002年4月最高人民法院出臺了《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，其第68條規(guī)定：“以侵犯他人合法權(quán)益或者違反法律禁止性規(guī)定的方法取得證據(jù)，不能作為認定案件事實的依據(jù)。”最高法對證據(jù)證明能力的準入門檻從“以合法途徑取得”改變成了“沒有違反法律的禁止性規(guī)定”，放寬了證據(jù)的準入門檻，使得在以合法與非法之間“灰色”地帶的手段取得的證據(jù)能夠進入到訴訟之中，這是一個司法解釋的進步，也是對“法不禁止皆自由”理論的呼應(yīng)。但是對“侵害他人合法權(quán)益”標(biāo)準過于嚴苛，若以“侵害他人合法權(quán)益”為依據(jù)對證據(jù)予以排除，那么就放棄了在侵害他人權(quán)益的輕重與證據(jù)價值之間的價值衡量，這還是在民事訴訟中當(dāng)程序正義與實體正義出現(xiàn)沖突的時候不加考慮一律偏向程序正義，只能說我們本來應(yīng)該在刑事訴訟中對程序正義的絕對堅持放在了民事訴訟中了，而當(dāng)事人又沒有偵查機關(guān)所具有的強大的公權(quán)力，在這種程序嚴格的規(guī)定下其取證的困難必然增加，取證成本也會變得高昂。只能說最高法對一方當(dāng)事人沒有原則的證據(jù)程序保護導(dǎo)致了另一方當(dāng)事人取證的困難、訴訟成本的提高，導(dǎo)致了本來由平等雙方所進行的民事訴訟在一開始就有了天平的傾斜。

2015年1月30日公布了《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》，其第106條規(guī)定：“對以嚴重侵害他人合法權(quán)益、違反法律禁止性規(guī)定或者嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)，不得作為認定案件事實的根據(jù)?！毕啾扔凇度舾梢?guī)定》，其有兩方面的進步，第一個是增加了“以嚴重違背公序良俗的方法形成或者獲取的證據(jù)”，二是把“侵害他人合法權(quán)益”改成了“嚴重侵害他人合法權(quán)益”。這可以看出最高法對于民訴非法證據(jù)排除規(guī)則規(guī)定的進步。這個規(guī)定可以分為三個層次，第一個層次是通過排除以違反法律禁止性規(guī)定而獲取的證據(jù)，體現(xiàn)了證據(jù)合法性的要求，證據(jù)只有在合法的基礎(chǔ)上才有證明能力，才會根據(jù)證據(jù)的客觀性和關(guān)聯(lián)性來考慮證據(jù)證明力的大小，可以說這是證據(jù)進入訴訟中的基本的準入門檻，當(dāng)證據(jù)是以違反法律禁止性規(guī)定所取得或獲得的，就直接否決了它的證據(jù)資格了，而不再進一步考慮它的證明力了。第二個層次，當(dāng)獲取證據(jù)雖然沒有違反法律的禁止性規(guī)定但是若嚴重侵害了他人的合法權(quán)益，此證據(jù)也是要予以排除。最高法加上“嚴重”二字，表明不再傾向在《若干規(guī)定》中所規(guī)定的那樣，不對侵害他人合法權(quán)益的輕重和證據(jù)的價值之間做任何的衡量了，而是鼓勵法官在審理案件的過程中，根據(jù)案件的具體情況，在侵害他人權(quán)益的輕重與證據(jù)的價值之間做一個價值的衡量比較，在法律之善與事實之間做一個適當(dāng)?shù)木駬瘢诔绦蛘x與實體正義之間做一個適當(dāng)?shù)钠胶?，使得那些“嚴重”侵害他人合法?quán)益的證據(jù)才被予以排除。這樣民事訴訟中平等主體之間的天平在取證程序這塊又相對的平衡了，也說明最高法拋棄了在民訴中過于重程序的做法，而是在程序正義與實體正義之間根據(jù)實際情況讓法官做最公平的選擇。第三個層次，以嚴重違反公序良俗的手段取得或獲得的證據(jù)沒有證明能力。若是對嚴重違反公序良俗的證據(jù)予以認定，則不利于司法對社會倫理道德的正面引導(dǎo)作用，也不利于公眾對司法判決的理解與信服。

我們要注意到第二個層次與第三個層次的規(guī)定，加大了法官對證據(jù)認定是否是非法證據(jù)的裁量權(quán)，因為是否“嚴重”侵害他人合法權(quán)益，是否“嚴重”違反公序良俗，法律對“嚴重”并沒有進行具體的概念解釋，這就需要法官根據(jù)證據(jù)取得或獲得的具體情況來進行裁量認定了。在這種情況下，一方面加大了法官對證據(jù)認定的裁量權(quán)，另一方面又加強了對法官專業(yè)能力與職業(yè)道德的要求，有些法官可能并沒有專業(yè)能力對“嚴重”做出合法合理的認定，而有些法官可能專業(yè)能力強恰恰能在“嚴重”二字里面做文章來徇私枉法。所以我們一方面要提高法官的專業(yè)能力，而另一方面最高法可以通過典型案例對“嚴重”二字做出指導(dǎo)性認定規(guī)范，這樣既便于法官在進行裁量的時候有具體的案例可進行參照，也可以讓非法證據(jù)排除規(guī)定更加的細化。

三、外國民事非法證據(jù)排除規(guī)則對中國的啟示

(一)民事非法證據(jù)排除規(guī)則的理論基礎(chǔ)及中國對此合適的選擇路徑

民事非法證據(jù)排除規(guī)則的理論根源主要有三種學(xué)說：(1)保護公民的基本權(quán)利。如果在訴訟的過程中把非法證據(jù)作為案件裁決的依據(jù)，則體現(xiàn)的是案件事實真相重于公民權(quán)利的價值觀念。(2)“被污染”的證據(jù)不能作為證據(jù)使用。法院的司法判決不能建立在“被污染”的證據(jù)的基礎(chǔ)之上。若證據(jù)是非法的，那么依據(jù)此證據(jù)的判決又何來公平正義可言。(3)抑制違法收集證據(jù)。當(dāng)事人收集是為了在庭審的時候通過舉證以此來支持自身的訴訟主張。若對非法證據(jù)予以排除，那么也就遏制了當(dāng)事人非法取證的心理動因。第一種說法得到學(xué)界的普通贊同，這種說法也比較有說服力。第二種觀點注重司法活動的廉潔性而未將當(dāng)事人訴訟權(quán)利的保護放在首位。第三種觀點在邏輯上有問題，因為當(dāng)事人用非法手段收集證據(jù)往往是因為這個證據(jù)非常的重要而又沒有其它的正當(dāng)方法去收集，當(dāng)事人選擇成本更高的非法方式收集證據(jù)往往是出于無奈，另一方面說他對此證據(jù)收集的意愿非常的強，即使在有非法證據(jù)規(guī)則的情況下。

通過分析美國、德國還是我們中國現(xiàn)在的非法證據(jù)排除規(guī)則，非法證據(jù)排除規(guī)則主要還是出于對公民基本權(quán)利保護的目的。美國憲法第四修正案賦予了公民的正當(dāng)程序權(quán)利，基于此延伸出了非法證據(jù)排除規(guī)則。美國的一個法官在一次判決中說，如果對那些以侵害公民憲法性權(quán)利手段而獲得的證據(jù)不予以排除的話，那么憲法對公民的權(quán)利的保護就不存在了。德國實行民事非法證據(jù)排除主要也是為了保護公民的憲法性權(quán)利。中國民事非法證據(jù)排除規(guī)則對公民權(quán)利保護的范圍很廣，已經(jīng)超越了對公民基本權(quán)利的保護而涵蓋了公民的合法權(quán)利。比較德美，我國的民事非法證據(jù)排除規(guī)則的外延過于寬廣。我們對民事非法證據(jù)排除規(guī)則使用程度的度如何合適的把握？我們?yōu)槭裁匆盐者@個度，因為民訴是一個平等雙方進行糾紛解決的這么一個機制，而且民事的非法證據(jù)不同于刑事的非法證據(jù)，刑事的非法證據(jù)往往會導(dǎo)致冤假錯案，而在民事則往往會有力的還原案件事實。因為只有這個證據(jù)對當(dāng)事人很重要的時候，對案件事實的認定很重要的時候，當(dāng)事人才會冒險非法取證。因此，若對民事非法證據(jù)適用的度過嚴的話，一方面會增加當(dāng)事人取證的成本，一方面會讓法院的裁判失去公平正義。所以，筆者認為在用非法證據(jù)排除對公民的權(quán)利進行保護的話，還是側(cè)重于保護公民的基本權(quán)利。

如何側(cè)重于保護公民的基本權(quán)利，如何合適把握此規(guī)則的適用程度，是否“嚴重侵害他人合法權(quán)益”以及是否“嚴重違反公序良俗”，可以由法官在具體的案件中進行價值的衡量。而最主要的難題就在于“違反法律禁止性規(guī)定取得或獲得的證據(jù)不得作為認定案件事實的依據(jù)”這一規(guī)定。因為這是一個硬性規(guī)定，筆者認為可以對這一規(guī)定的“法”進行縮小解釋來得到這一目的。有的學(xué)者認為這個法應(yīng)該是包括憲法、法律、行政法規(guī)等在內(nèi)的一切規(guī)范性文件[9]。如果把一切規(guī)范性文件包括在內(nèi)，我國規(guī)范性文件卷帙浩繁，把它們都認定為這里的“法律”的話，一方當(dāng)事人可以通過各種各樣的規(guī)范性文件中來找出對自己有利的文件以申請法官進行非法證據(jù)排除，這不僅大大增加了另一方當(dāng)事人的取證難度，而且在這種情況下，民事非法證據(jù)排除規(guī)則的實行可以說在某種程度上會對當(dāng)事人權(quán)利的保護過溢。因此只對違反憲法以及具體、直接體現(xiàn)憲法及其內(nèi)容的法律的證據(jù)予以排除是適當(dāng)?shù)腫10]。

(二)民事非法證據(jù)排除規(guī)則的程序選擇

美國是利用其證據(jù)開示制度在庭審前排除非法證據(jù)，這是由它的訴訟制度決定的。美國民事訴訟中對案件的事實審由陪審團決定，它必須保證非法證據(jù)不進入到庭審中從而影響到陪審團。因此我們有的學(xué)者主張美國的這種做法，在庭前會議上對非法證據(jù)予以排除，而且為了使案件審理的法官不受非法證據(jù)的影響，設(shè)置預(yù)審法官在庭審前對非法證據(jù)予以排除。筆者對這種主張不贊同，首先我國的法院系統(tǒng)沒有設(shè)置預(yù)審法官，如果使用美國這種非法證據(jù)排除規(guī)則，我們得先在法院系統(tǒng)內(nèi)建立有預(yù)審法官的庭前會議，這是否適用我國職權(quán)主義的訴訟模式，還要打一個大大的問號。其次，我國沒有美國的證據(jù)開示制度，雖然我國有庭前會議，但是根據(jù)我國的證據(jù)制度，當(dāng)事人是可以在庭審的過程中提出新的證據(jù)的，如果當(dāng)事人在庭審中提出的新的證據(jù)屬于非法證據(jù)，那么法官還是會接觸到非法證據(jù)，讓審理的法官不接觸非法證據(jù)從而不受非法證據(jù)影響的目的就根本無法實現(xiàn)。還有，在我國民訴中對案件事實的審理是法官不是陪審團，法官是具有專業(yè)能力的，他熟悉證據(jù)規(guī)則也更加重視證據(jù)規(guī)則，他不會像陪審團那樣容易受到非法證據(jù)的影響，而且陪審團對案件事實的審理決定是不需要說明理由，但是法官對案件的事實審理的裁決是要在裁判文書中進行充分的說理論證的，因此即使法官受到非法證據(jù)的影響，也會忽略非法證據(jù)來對案件進行裁決。

德國的庭審，由法官在審理案件的過程中根據(jù)案件的具體情況來決定證據(jù)排除規(guī)則的適用與否。同為職權(quán)主義的訴訟模式，我國可對此予以借鑒，由法官在庭審的過程中決定非法證據(jù)排除程序的啟動與否，主要就證據(jù)材料的證明能力來進行判斷，如果證據(jù)材料被證明是非法的，那么就否定了其證明能力，從而不用再考慮其證明力了，減少非法證據(jù)對法官認定案件事實的影響。當(dāng)然也可以在庭前會議上，由當(dāng)事人提出非法證據(jù)排除的請求，如果當(dāng)事人有明確證據(jù)證明此證據(jù)非法，而對方當(dāng)事人又沒有合理的理由予以反駁的話，在庭前會議中就可以由合議庭對此證據(jù)予以排除，而不用再在庭審中進行裁決。

(三)民事非法證據(jù)的舉證責(zé)任分配

非法證據(jù)的舉證責(zé)任就是指由誰來對非法證據(jù)進行證明。有的學(xué)者認為應(yīng)該由提出非法證據(jù)的一方來承擔(dān)證明責(zé)任。而由另外一方證明其證據(jù)的取得是合法的而不是非法的。但為了避免一方濫用其排除請求權(quán)，可以要求提出排除請求的一方在提出請求時盡“釋明”義務(wù)，至少讓法官形成基本心證，對該證據(jù)的合法性產(chǎn)生合理懷疑，然后再由提出該證據(jù)的一方對其所提證據(jù)不屬非法證據(jù)進行證明。

筆者對上述的觀點有不同的意見，當(dāng)事人對對方提出的證據(jù)主張是非法取得，想取得否定該證據(jù)證明能力的目的，根據(jù)我國民訴中誰主張誰舉證的基本原則，就應(yīng)該由提出主張的一方來證明此證據(jù)為非法證據(jù)。再從訴訟的成本角度來看，一般當(dāng)事人主張該證據(jù)為非法，那么他對該證據(jù)的取得方式是有一定的了解的，往往是掌握了對方當(dāng)事人非法取證的證據(jù)，直接由提出適用非法證據(jù)排除規(guī)則主張的當(dāng)事人來證明其主張，會更加的方便，減少訴訟時間，也有利于法官來決定是否適用非法證據(jù)排除規(guī)則。如果由舉證方證明自己證據(jù)收集的合法性，這不僅會增加訴訟的時間、成本，而且毫無疑問當(dāng)事人會濫用這種排除請求權(quán)，如果此證據(jù)是合法證據(jù)，那只會無端增加舉證方的取證負擔(dān)，如果此證據(jù)確實是非法證據(jù)，舉證方為了證明此非法證據(jù)為合法證據(jù)，再弄一個非法證據(jù)或是偽造一個證據(jù)，那么法院的審理可能就會陷入證據(jù)排除的“羅生門”。綜合以上，筆者認為應(yīng)該由提出該證據(jù)非法的當(dāng)事人來證明該證據(jù)為非法，從而請求法官適用非法證據(jù)排除規(guī)則。

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[責(zé)任編輯:王澤宇]

2016-09-17

孔磊(1991-)，男，湖北隨州人，2015級法律碩士研究生。

D925.113

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1008-7966(2016)06-0104-04