為何懲罰性賠償可以引入到商品房買賣合同中

夏平

（周口師范學(xué)院，河南 周口 466001）

為何懲罰性賠償可以引入到商品房買賣合同中

夏平

（周口師范學(xué)院，河南 周口 466001）

中國的《合同法》保留了近代商法的思維，其體系設(shè)置沒有民事合同和商事合同之分，但是其中的許多制度卻直接采納了國際統(tǒng)一司法協(xié)會制定的《國際商事合同通則》，而該部國際立法則明確規(guī)定將民事合同排除在外，這說明在市場交易中，針對不同的買賣合同糾紛，法院應(yīng)適用不同的法律規(guī)則處理糾紛。最高人民法院自《合同法》出臺之后已經(jīng)針對不同的合同類型，做出了多部司法解釋。其中最引入注意的是2003年的《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，因為在這部司法解釋中第八條、第九條、第十四條中，把“懲罰性賠償原則”引入到了商品買賣合同糾紛的處理之中來。這一原則的引入曾引來廣泛爭議，因為懲罰性損害賠償制度與民法制度中一貫采用的補償性損害賠償原則對立。

懲罰性賠償；商事交易；消費者權(quán)益保護法

“人人有房主，人人有住房”這是大家的美好愿望。然后在商品房買賣中，由于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的欺詐行為使購房人花錢上當(dāng)受騙，最后卻空“房”而歸。面對房地產(chǎn)開發(fā)商和買房人之間的房屋訴訟糾紛，許多學(xué)者在討論此類案件時往往不與商品房二手房買賣糾紛區(qū)別開來，而統(tǒng)稱為民事糾紛，這一統(tǒng)稱是有失偏頗。因為在商品房的第一次買賣中，買賣雙方當(dāng)事人不是處于平等地位的民事主體，而是一方為強勢的商主體而另一方未弱勢的消費者。在此類糾紛中我們應(yīng)稱之為商事糾紛。因為只有從商事糾紛的角度去探討損害賠償制度中的懲罰性損害賠償，才能更容易理解為什么最高院在關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋中引用了懲罰性損害賠償制度。

在房地產(chǎn)市場中，開發(fā)商的不法行為是一顆毒瘤，只有通過高額的賠償金額懲罰違法行為，才能夠有效地遏制違法行為的發(fā)生，保障百姓的住房安全。一般民事財產(chǎn)損害糾紛中損失填補型規(guī)則，已經(jīng)不足以打擊財大氣粗的房地產(chǎn)開發(fā)商。本文從懲罰性損害賠償?shù)钠鹪醇鞍l(fā)展探討其在現(xiàn)今社會的通常使用范圍，然后論述商品房買賣中引入懲罰性損害賠償?shù)谋匾?，最后總結(jié)懲罰性損害賠償?shù)膰栏襁m用條件及賠償標準。

一、懲罰性賠償概述

（一）懲罰性賠償?shù)钠鹪匆约鞍l(fā)展

在討論懲罰性損害賠償之前，有必要厘清什么是財產(chǎn)損害賠償。財產(chǎn)損害賠償，是指侵害他人民事權(quán)益并造成財產(chǎn)損失時，侵權(quán)人應(yīng)當(dāng)向被侵權(quán)人承擔(dān)的損害賠償義務(wù)。［1］德國民法典第249條將補償性損害賠償作為德國法中損害賠償?shù)囊话阋?guī)則，其僅僅指在使受害人能夠再處于如同損害未曾發(fā)生時的狀態(tài)，即補償受害人的受到的客觀損害本身。這就意味著損害賠償?shù)母灸康氖蔷葷鷵p害，有損害才有賠償，無損害就無賠償。超過損失的補償金對受害人來說，就是不當(dāng)?shù)美＃?］

懲罰性損害賠償，即英語重點punitivedamages，在英美法系國家被歸為損害賠償?shù)姆懂?。其本質(zhì)上是作為一種不同于補償性損害賠償?shù)膿p害賠償方式而相對存在的。懲罰性賠償存在的價值是為了懲罰和遏制被告，并通過否定不法行為人之不法行為，從而判處原告一筆高于其損失的財產(chǎn)賠償，單純救濟損害，保障受害人的權(quán)利恢復(fù)已經(jīng)不再懲罰性損害賠償制度考慮范圍之內(nèi)。［3］

追溯懲罰性賠償?shù)膩碓?，最早出現(xiàn)的國家應(yīng)該是英國，它最早被提出是在一個英國誘奸、誹謗、誣告等輕微刑事案件中，此類案件往往給受害人帶來巨大的精神痛苦，當(dāng)時的賠償手段并不足以彌補受害人所受的精神創(chuàng)傷。所以最初的懲罰性損害賠償包括兩個方面，一方面是實際物質(zhì)損失賠償，另一方面是物化的精神損害賠償。但是這一制度并沒有被英國重視，而首先確立這一制度的國家是美國，在美國這一制度最早出現(xiàn)在侵權(quán)領(lǐng)域中，并得到了廣泛運用，同時隨著它的廣泛運用爭議不斷。在《美國侵權(quán)法》中有闡述，懲罰性賠償在懲罰被告不法侵害的同時，更大的限度補償受害人，基于高額賠償它能夠威懾抑制不法侵害的產(chǎn)生，從而減少不法侵害的發(fā)生。［4］

一直以來德國法學(xué)界普遍反對懲罰性損害賠償納入損害賠償當(dāng)中，更有學(xué)者將懲罰性損害賠償貶為法律的返租現(xiàn)象和原始的法律文化。德國聯(lián)邦最高法院在“美國法院判決的懲罰性損害賠償可否在德國承認與執(zhí)行案”中曾明確表示：現(xiàn)代德國民法制度僅將損害賠償作為不法行為的法律后果，卻沒有規(guī)定受害人因此可以變得更優(yōu)越。這一點無論是在民事訴訟中還是在附帶民事訴訟中，受害人主張損害賠償請求權(quán)中都應(yīng)有效。。懲罰與威懾是刑罰的目標，而非民法的范疇，罰金只能支付給國家。［5］

（二）懲罰性賠償適用范圍

德國法律公法與私法有著嚴格的界限，所以懲罰性賠償不能適用在相關(guān)民事案件中，因為私法訴訟中的主體擁有平等的地位。為了保證德國法律中的私法主體平等，在此領(lǐng)域德國不運用這種制度。但是隨著社會的發(fā)展許多國家將懲罰性賠償制度應(yīng)用在私法活動中，德國為了適應(yīng)社會的發(fā)展，逐步將其運用到私法z中的商事活動中。從近代商法的理論出發(fā)，在市場交易活動中一方為商人，一方為消費者的單方商行為中多出現(xiàn)法律的強制性規(guī)范。在德國，此類交易多適用商法的特別法。由商法的特別規(guī)則加以調(diào)整，而不適用德國《民法典》。［6］

將公法中的懲罰性損害賠償制度引入到私法中來進行強制懲罰化，加重了行為人的義務(wù)，所以懲罰性賠償?shù)倪m用必須有法律的明確規(guī)定。為了防止法官濫用懲罰性賠償，則必須由法律事先做出嚴格的適用條件，才與現(xiàn)代法治理念相符。［7］懲罰性損害賠償作為一種特殊民事責(zé)任形式，它不具備損失填補型損害賠償那樣的普適性，只能適用于法律明文規(guī)定的特定的侵權(quán)和違約行為中，作為一種次要的，補充型原則加以適用。例如2010年《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》雖然確立了懲罰性損害賠償為我國的民事侵權(quán)責(zé)任，但是該法并沒有確定懲罰性損害賠償?shù)囊话阋?guī)則，因為在該部侵權(quán)責(zé)任法中，其只適用于產(chǎn)品責(zé)任中，而且適用條件極為嚴苛。

除此之外，懲罰性賠償多出現(xiàn)在消費領(lǐng)域。1993年的《消費者權(quán)益保護法》是最先引入懲罰性損害賠償原則的，接著是2009年的《食品安全法》。2013年《消費者權(quán)益保護法》的修改，再次加大了懲罰力度。從食品安全到產(chǎn)品責(zé)任再到消費者權(quán)益的保護，這一系列懲罰性損害賠償?shù)膹娭埔?guī)定無一不向我們透露了一個重要信息。就是懲罰性損害賠償多適用于商行為導(dǎo)致的損害賠償。

二、商品房買賣合同能否適用懲罰性賠償

（一）商品房買賣合同屬于單方商行為

目前我國存在著不同類型的房屋，除了開發(fā)商投資開發(fā)建造商品房，還包括在計劃經(jīng)濟制度中產(chǎn)生的經(jīng)濟適用房、房改房、單位為工作人員集資所建造的集資房、公民自己建造的私有房。這些房屋是否都屬于商品，是否都可以當(dāng)做商品買賣，我國法律并沒有明文規(guī)定。要滿足是否是商品應(yīng)該符合幾個方面：其一，它是由人們的艱苦勞動所得，其二，它必須具有商品的使用價值和流通價值，其三，它是用來進行營利性交易的，并不是所有權(quán)人為滿足自己需要建造的。經(jīng)濟適用房、房改房、單位為工作人員集資所建造的集資房、公民自己建造的私有房，并不符合商品房中關(guān)于“商品”一詞的相關(guān)規(guī)定，所以它們不屬于商品房的范疇。［8］

“商品房”是在計劃經(jīng)濟走向一個新的、開放、高速發(fā)展的、更適應(yīng)人們生活需求的商品經(jīng)濟制度中產(chǎn)生的，也稱之為“住房商品化”。為了人們的生活所需，從而將房屋商品化，用來滿足生活住房需求。筆者將商品房分兩層含義，廣義的商品房分兩種：一是經(jīng)地產(chǎn)開發(fā)商進行開發(fā)建筑完成后進行出售的商品用房，二是進行房屋買賣中的二手房；狹義中的商品房不包含房屋買賣中的二手房，僅僅指的是經(jīng)地產(chǎn)開發(fā)商進行開發(fā)建筑完成后進行出售的商品用房。

商品房買賣合同在本文中僅只房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)將尚未建成或已經(jīng)竣工的房屋向社會銷售并轉(zhuǎn)移房屋所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。此類合同與日常生活中普通住戶之間的二手房買賣合同不同，在二手房買賣合同中，合同當(dāng)事人雙方均是一般消費者，他們之間的買賣合同是一般民事交易。本文中的商品房買賣合同是商事合同，此類市場交易合同涉及的一方主體為商主體，一方主體為消費者。

以上說明商品房屬于商品，受消費者權(quán)益法保護，懲罰性賠償僅僅適用狹義中的商品房，即由地產(chǎn)商開發(fā)建設(shè)合格進行預(yù)售的商品房。在商品房買賣合同交易過程中，由賣方和買方簽訂有償交易合同，買賣合同交易的標的物為商品用房。

（二）商品房買賣合同是特別的消費合同

《消費者權(quán)益保護法》是商法中的特別法，第55條規(guī)定：經(jīng)營者提供商品或服務(wù)有欺詐行為的，應(yīng)當(dāng)按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償?shù)慕痤~為消費者購買商品的價款或者接受服務(wù)的費用的3倍；增加賠償?shù)慕痤~不足500元的，為500元。法律另有其規(guī)定的依照其規(guī)定。

那么商品房買賣合同為什么不直接適用消費者權(quán)益保護法呢？

梁慧星梁老先生在其《舊消費者權(quán)益保護法第49條的解釋與適用》中，給出了三點商品房買賣合同不適用《消費者權(quán)益保護法》的理由。首先是因為舊《消法》制定時，針對的是普通商品市場存在的假冒偽劣和缺斤短兩問題，其適用范圍不包括商品房。同時制定的《產(chǎn)品質(zhì)量法》明文規(guī)定不包括建筑物，可作參考。其次是因為商品房作為不動產(chǎn)與作為動產(chǎn)的普通商品有差異，商品房買賣合同上即使出賣人隱瞞了某項真實情況或捏造了某項虛假情況，與普通商品交易中的欺詐行為不能等量齊觀，商品房質(zhì)量問題通過瑕疵擔(dān)保責(zé)任制度可以得到妥善處理。最后是商品房買賣合同金額巨大，動輒數(shù)十上百萬，如判決雙賠，將導(dǎo)致雙方利害關(guān)系的顯失平衡，在一般人的社會生活經(jīng)驗看來很難說是合情合理合法的判決。［9］

也有相反觀點認為，購房也系商品買賣行為，房屋也作為一種商品成為《消法》第四十九條規(guī)范的范圍，當(dāng)經(jīng)營者有欺詐行為時，適用雙倍賠償應(yīng)無問題。［10］該觀點也給出來三點理由是：首先，就消費者權(quán)益保護立場而言，消費者于商品房的交易過程中仍屬于經(jīng)濟上弱者的地位，且商品房之購買往往又是消費者一身積蓄所得的成果，故對于《消法》中所規(guī)定消費者的權(quán)利，于商品房的交易中應(yīng)有所適用，方才符合該法之立法目的；其次，就該法條文懲罰性賠償金制度的立法目的而言，若將商品房交易糾紛排除于該條文的適用，而使實行欺詐行為的開發(fā)商無庸負擔(dān)雙倍賠償?shù)拿袷仑?zé)任者，將使得購買商品房的消費者無法得到合理的補償與鼓勵，且亦無法處罰、嚇阻開發(fā)商的欺詐行為，而無法導(dǎo)正商品房的交易市場；再者，從法律適用上之解釋來說，《消法》中所謂的“商品”系指為人們?nèi)粘Ｎ镔|(zhì)生活或文化生活所需且于市場上流通買賣的物品，而不論是動產(chǎn)或不動產(chǎn)，均可包括在內(nèi)，故若消費者以生活消費之目的而購買商品房者，則該商品房應(yīng)是本法所稱的商品。［11］

本文在此并不討論商品房買賣合同是否應(yīng)直接適用 《消費者權(quán)益保護法》，只想以此來分析，無論那方觀點都不能否認商品房買賣合同是市場交易行為，是特別的消費合同，其可以適用懲罰性損害賠償毋庸置疑。在懲罰性賠償標準上面其之所以不直接適用《消費者權(quán)益保護法》也許因為歷史原因，也許因為經(jīng)濟因素（商品房價持續(xù)攀登）引起民法中公平制度的考量，同時《消費者權(quán)益保護法》的懲罰額度也是一增再增，所以到目前為止，在中國司法實務(wù)中處理房地產(chǎn)商的欺詐行為時，依然沿用了2003年的司法解釋來確定罰金，這也說明我國在懲罰性損害賠償中的罰金問題上面不允許法官自由裁量。

懲罰性賠償?shù)幕竟δ苤痪褪峭ㄟ^高額罰金來遏制商主體的不法行為，多高的賠償額度才能夠有效地遏制不法行為的再次發(fā)生。無論在英美法系還是大陸法系，賠償額度往往由法院的法官在個案中根據(jù)不法侵權(quán)行為人的過錯承擔(dān)，主觀動機，獲利情況及受害人所受傷害的承擔(dān)來衡量。［11］

三、懲罰性賠償?shù)倪m用條件及賠償標準

2003年的《司法解釋》明確制定了相關(guān)規(guī)定的條文，其中第8條懲罰原因是因為惡意違約行為，第9條懲罰原因是因為惡意實施詐騙行為，第14條懲罰的原因是因為合同中所提供的房屋面積與所出售的房屋面積有誤差.

（一）惡意違約情形

第一種情形，房屋出售人在出售房屋以后，在買受人不知情的情形下，將房屋抵押給第三人或者出賣給第三人。出售人與買受人簽訂的房屋買賣合同已經(jīng)生效，出賣人的抵押行為或二賣行為損害買受人合法利益，在主觀上有惡意的故意，基于侵權(quán)行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任。上述相關(guān)規(guī)定是在房屋買受人不知情的前提下，否則不受相關(guān)規(guī)定的約束。因為違約行為使買受人受到損害，買受人有權(quán)向法院請求解除買賣合同，返還購房支付的房款以及購房款產(chǎn)生的利息，還有應(yīng)付的賠償損失。買受人也可以向法院提出損害賠償，損害賠償金額的限度不得高于原購房款的一倍。

（二）惡意實施詐騙情形

第一種情形是房屋預(yù)售許可證的有無，出售人在沒有取得預(yù)售許可證的情形下，用欺騙的手段使買受人與其簽訂商品房買賣合同，因為這種行為違反我國關(guān)于城市商品房買賣的相關(guān)法律規(guī)定，所以會導(dǎo)致商品房買賣合同無效。

第二種情況是房屋在出售之前已經(jīng)進行抵押，后因出售人以不法目的將已經(jīng)抵押的房屋進行再次出售。根據(jù)我國《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，后者的買賣合同無效，買受人應(yīng)該追償因房屋出售人的不法行為所造成的損失。

第三種情況是房屋出售人出售給買受人的商品房是已經(jīng)出售的房屋或者該房屋并不屬于商品房，屬于政府拆遷補償?shù)陌仓梅?。侵?quán)行為人基于惡意、欺詐的目的與買受人簽訂買賣合同，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)因不法侵害對買受人造成的損失。

（三）合同中所提供的房屋面積誤差情形

合同中所提供的房屋面積與所出售的房屋面積有誤差，《司法解釋》中規(guī)定房屋面積誤差不得超過3%。在房屋買賣中，對于開發(fā)商所提供的房屋允許有一定的誤差，但是誤差必須在3%以內(nèi)，如果房屋面積小于合同約定且誤差超過3%，買受人有權(quán)要求出賣人雙倍返還超過3%部分的房價款。此種情形，合同另有約定的按約定處理。

（注：本文系河南省政府決策招標課題：河南省民間借貸市場健康發(fā)展問題研究之中期成果，項目編號：2015B281）

注釋：

① 閔治奎，郭衛(wèi)華主編：《中國典型消費糾紛法律分析》，中國法制出版社2000年9月北京第1版，第92頁；當(dāng)年參加《消法》起草工作的民法專家、全國人大法工委何山先生態(tài)度非常堅決，認為既然是商品房那就是商品的買賣，既然是商品的買賣，消費者就應(yīng)當(dāng)按照《消法》的規(guī)定來得到保護。轉(zhuǎn)引自東營市中級人民法院網(wǎng)，黃河口司法-名人訪談《王軼教授訪談錄》。何山先生的見解是：“如開發(fā)商是整體欺詐的，則可整體雙倍索賠，如果只是部分欺詐，就應(yīng)當(dāng)只就其部分進行雙倍索賠?！鞭D(zhuǎn)引自戴志杰：《兩岸〈消保法〉懲罰性賠償金制度之比較研究》，載《臺北大學(xué)法學(xué)論叢》第五十三期，第125頁。

［1］程嘯.侵權(quán)責(zé)任法［M］.北京：法律出版社，2011.55.

［2］王利明.民法［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.862.

［3］金福海.懲罰性賠償制度研究［M］.北京：法律出版社，2008.4

［4］崔明峰，歐山.英美法上懲罰性賠償制度研究［J］.河北法學(xué)，2000，（3）：124.

［5］李升.德國法中痛苦撫慰金的懲罰性辨析［J］.時代法學(xué)，2010，（12）.

［6］徐學(xué)鹿.商法學(xué)［M］.北京：中國人民大學(xué)出版社，2015.71.

［7］徐睿先.懲罰性賠償制度研究［D］.2007.23.

［8］陳耀東.商品房買賣法律問題專論［M］，北京:法律出版社，2003.50-60.

［9］梁慧星.消費者權(quán)益保護法第四十九條的解釋與適用［J］.載梁慧星：為中國民法典而斗爭［M］法律出版社，2002.239.

［10］閔治奎、郭衛(wèi)華.中國典型消費糾紛法律分析［M］.中國法制出版社，2000.92.

［11］Behr，Punitive Damages in American and German Law）TendenciesTowardsApproximationofApparentlyIrreconcilable Concepts，CH IKL，2003，S.109ff.