刑事司法政策視野下我國赦免制度的價(jià)值思考
——兼論反腐不可以先行赦免

張 浩

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

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刑事司法政策視野下我國赦免制度的價(jià)值思考
——兼論反腐不可以先行赦免

張 浩

(華東政法大學(xué) 法律學(xué)院，上海 200042)

赦免是古今中外皆有所使用的制度，有著自身的思想理論淵源。盡管赦免制度從誕生之起便面臨著爭議，近代以來赦免的刑事司法政策價(jià)值得以發(fā)掘，各國在其法律體系中多保留著赦免一席之地。赦免制度的適用應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎，不能造成對法治的沖擊，近年來對貪腐犯罪先行赦免以消減改革阻力的觀點(diǎn)，根本上是對法治和國民情感的破壞。

赦免；刑事司法政策；制度供給；貪腐犯罪

2015年8月29日，為紀(jì)念中國人民抗日戰(zhàn)爭暨世界反法西斯戰(zhàn)爭勝利70周年，國家主席習(xí)近平簽署主席特赦令，對2015年1月1日前正在服刑、釋放后不具有現(xiàn)實(shí)社會危險(xiǎn)性的四類罪犯實(shí)行特赦。時(shí)隔四十年赦免再次回歸，背后經(jīng)歷的是從革命到改革再到改革不斷深化過程中，社會治理、犯罪觀念和刑事政策的深刻轉(zhuǎn)變。

一、中國古代赦免制度的歷史審視

(一)古代赦免制度的思想淵源

1.天人合一思想?！兑住そ庳浴吩?“雷雨作，解，君子以赦過宥罪?！笔?“赦謂放免，過謂誤失，宥謂寬宥，罪謂故犯。過輕則赦，罪重則宥，皆解緩之義也。”[1]由于古代先民對自然現(xiàn)象的解釋能力十分有限，對自然懷有樸素的崇拜情結(jié)。而古時(shí)帝王將君權(quán)神授當(dāng)作自己政權(quán)合法性的重要依據(jù)之一，往往從天象中判斷自己的統(tǒng)治行為，盡量順從天意。自然災(zāi)害時(shí)，往往會反思是否是刑罰過多過重，赦免以示己過；風(fēng)調(diào)雨順時(shí)，祭祀敬謝天地神靈，赦免以示仁義，這些都是古時(shí)借助天意，天人合一思想的體現(xiàn)。

2.君權(quán)至上思想。古代赦免雖為朝代所常用，但多為天家慣例，并無常法，赦與不赦，完全由皇帝定奪。先秦以前的赦免，多與類似于今天的過失犯罪、無刑事或民事行為能力的人的犯罪以及人力所無法避免的自然災(zāi)害有關(guān)。到了春秋戰(zhàn)國，乃有大赦，到了漢朝可謂是無所不赦。始受命、改年號、獲珍禽奇獸、河水清、刻章璽、立皇后或太子、平叛亂、開境土、遇自然災(zāi)害、有疾病、郊社天地、行大典禮，都行赦免，很多赦免都是為體現(xiàn)皇家威嚴(yán)，強(qiáng)化君權(quán)統(tǒng)治。

3.以民為本思想?！吨芏Y·秋官·司刺》: “掌三刺、三宥、三赦之法，以贊司寇聽獄訟。”“一宥曰不識，再宥曰過失，三宥曰遺忘。一赦曰幼弱，再赦曰老耄，三赦曰蠢愚。”雖然封建時(shí)代政治上最大的特色就是高度的中央集權(quán)和龐大的官僚配置，但人治時(shí)代也孕育出豐富的民本思想，圣明的君主往往會看到農(nóng)業(yè)和百姓對于統(tǒng)治的重要性，雖然一方面通過嚴(yán)刑峻法來強(qiáng)化威嚴(yán)，同時(shí)也會在需要的時(shí)候通過赦免寬宥其罪等方式緩和階層對立，鞏固民心。尤其是在戰(zhàn)爭結(jié)束百廢待興之時(shí)，更是常赦黎民以恢復(fù)生產(chǎn)。

(二)古代赦免制度的評價(jià)

古代赦宥制度發(fā)軔于先秦，形成于秦漢，歷經(jīng)兩晉南北朝的修正最終成型于隋唐，在種類上包括大赦、特赦、減等、復(fù)籍，在用赦事由上，或?yàn)榈弁跗砬笊咸旄?bào)，或?yàn)槭救柿x拉攏人心。伴隨封建社會的發(fā)展，赦免制度經(jīng)歷了由個別適用到全體適用，由宥過失到赦故意，由隨帝王心情赦到根據(jù)形勢需要而赦。一方面，刑罰對于百姓而言仍然是懸之頭頂?shù)睦麆?而另一方面，在社會矛盾激化、階級對立加劇時(shí)，以赦免為契機(jī)，貫徹所謂德主刑輔的策略。

二、現(xiàn)代赦免制度的價(jià)值重塑

(一)現(xiàn)代赦免制度的理論基礎(chǔ)

1.日益勃興的人權(quán)觀。伴隨著歐洲啟蒙運(yùn)動，人文精神開始復(fù)蘇，在政治領(lǐng)域，天賦人權(quán)，生而自由平等的精神不斷的培育著民主與憲政的沃土，兩次世界大戰(zhàn)之后，人權(quán)運(yùn)動更加高漲。人們認(rèn)識到，人是目的，不是手段，是唯一，肉體和人格都不能被隨意故意加害。政府、警察和法官盡管在人民授權(quán)下可以為治理社會而處罰個體，但除此之外無權(quán)做更多，并且有義務(wù)在一定條件下將他們復(fù)歸社會。

2.更加科學(xué)的犯罪觀。刑事古典學(xué)派堅(jiān)持文明刑法應(yīng)當(dāng)秉持行為主義，堅(jiān)持罪刑法定、罪刑適應(yīng)、人人平等的報(bào)應(yīng)主義刑罰觀，認(rèn)為犯罪人可以、應(yīng)當(dāng)且必須對自己的犯罪行為承擔(dān)刑事責(zé)任。然而隨著社會活動的復(fù)雜化，古典主義刑罰觀無法完美解釋犯罪越來越多、治理成本越來越大的社會現(xiàn)實(shí)，刑事實(shí)證學(xué)派認(rèn)為刑法除了關(guān)注犯罪，還要關(guān)注犯罪人所在的社會，很多情況下犯罪是有情可原、甚至不可避免的，故而對犯罪人應(yīng)當(dāng)寬容。

3.更加理性的刑罰觀。正如前文提到社會變革的加速使人們對犯罪的認(rèn)識越來越深刻，對于犯罪治理的手段也不再如從前那樣一味的寄托于刑罰的嚴(yán)苛。以馬塞爾為代表的新社會防衛(wèi)論認(rèn)為，合理的組織社會對犯罪的反應(yīng)的關(guān)鍵在于以人道主義的刑事政策為基礎(chǔ)，承認(rèn)犯罪人有復(fù)歸社會的權(quán)利，社會有使罪犯復(fù)歸社會的義務(wù)，除了使刑罰輕緩化外，還應(yīng)在刑罰之外構(gòu)建多元的非刑罰的應(yīng)對方式。此外，對刑罰是以惡制惡的認(rèn)識也得到揚(yáng)棄，報(bào)應(yīng)和恐懼同樣是人類的本能，對他人侵害本能地產(chǎn)生報(bào)應(yīng)的欲望與同時(shí)出于對殘酷刑罰可能落于己身的恐懼之間不斷博弈，寬容也成為刑罰的內(nèi)在要求。

(二)現(xiàn)代赦免制度的評價(jià)

無論是大陸法系還是英美法系，其赦免制度的適用都體現(xiàn)著權(quán)力分立的顯著特點(diǎn)，赦免權(quán)通常由行政首腦、國會共同行使，在聯(lián)邦制國家赦免均實(shí)行二元制，除憲法性文件有規(guī)定外，赦免的種類、對象、程序、效力都詳備的規(guī)定在統(tǒng)一的法律文件之中。總體而言，赦免制度的適用相當(dāng)規(guī)范，整體也比較嚴(yán)謹(jǐn)，國民精神能夠包容赦免的價(jià)值，很少有濫用的情況以至于國民激烈反抗。然而在日本和韓國，雖然也保留了赦免傳統(tǒng)，但是由于近代化進(jìn)程中封建統(tǒng)治思想改造不徹底，兩國赦免有著濃濃的政治交易傾向，國會對行政首腦赦免權(quán)的限制有限，民眾對赦免的反應(yīng)也多持反對態(tài)度。由此可見，赦免制度的運(yùn)行與整個政治制度的設(shè)計(jì)息息相關(guān)，赦免價(jià)值的體現(xiàn)需要根植于民主和法治基礎(chǔ)。

三、赦免存廢之爭

(一)中國古代赦免存廢之爭

我國歷史上關(guān)于赦免存廢或者利弊的爭論基本是以圍繞儒法之爭而展開，儒家思想的核心是仁，提倡仁政，對惡的赦免當(dāng)然更能顯示統(tǒng)治者寬仁的一面。法家排斥仁，反對以仁壞法，使得百姓對律法存在僥幸。

支持赦免的觀點(diǎn)可以總結(jié)為四個方面：

政治上 ，赦免是對皇權(quán)的極大彰顯，歷代新君即位的第一件事就是大赦天下，向世人昭示國家已換了新的統(tǒng)治者，在人權(quán)不獨(dú)立的封建時(shí)代，百姓的一切福祉都依賴于君主的能力與美德，赦免給予世人事物更新的希望。

經(jīng)濟(jì)上，封建時(shí)代，勞動者是最重要的生產(chǎn)力要素，而古代刑罰嚴(yán)苛，加上諸法合體、刑民不分的法律體系，使得眾多勞動者身陷囹圄，嚴(yán)重阻礙生產(chǎn)，尤其在朝代更迭頻繁，戰(zhàn)爭與自然災(zāi)害時(shí)有發(fā)生的年代，赦免在相當(dāng)程度上有利于經(jīng)濟(jì)的恢復(fù)與穩(wěn)定。

軍事上，戰(zhàn)前赦免國內(nèi)囚犯，能夠擴(kuò)充軍隊(duì)，戰(zhàn)中赦免反叛一方叛國罪名，能夠極大地瓦解敵方軍心，戰(zhàn)后施赦能夠加速從戰(zhàn)亂中恢復(fù)，可見赦免與戰(zhàn)爭有著不可分裂的聯(lián)系。

司法上，出于仁政的考量，赦免很早就被視為司法救濟(jì)的途徑，由于封建王朝無法實(shí)現(xiàn)統(tǒng)治范圍內(nèi)的完整的社會控制，中央很早就發(fā)現(xiàn)對基層的控制心有余而力不足，為補(bǔ)救王法之窮，避免冤獄過多，往往會周期性的用赦以緩和社會矛盾。

反對赦免之聲歷來不絕，觀點(diǎn)的核心就是赦免于法背離，破壞正義民心。法家韓非認(rèn)為，為政之道在于“無赦”，“無赦，猶入澗必死也，則人莫敢犯也”。東漢王符在《述赦》篇中認(rèn)為“國無常治，又無常亂，法令行則國治，法令弛則國亂。擒滅盜賊，在于明法，不在數(shù)赦”。五代張?jiān)省恶g赦論》則在破壞正義的角度闡述，認(rèn)為“有二人訟，一人有罪，一人無罪，赦則有罪者幸免，無罪者銜冤，銜冤者何，見赦者何親，冤氣升聞，乃以致災(zāi)”。

(二)西方近代赦免存廢之爭

赦免在近代西方國家也是能夠引起爭論的制度，與中國古代儒法相爭相似的是，關(guān)于赦免地位的爭論，在近代歐洲表現(xiàn)為刑事古典學(xué)派與刑事社會學(xué)派的交鋒。

支持赦免制度的社會學(xué)派最基本的觀點(diǎn)即在于，嚴(yán)格的法條適用雖以確定性保證國民預(yù)見性，保證良好的一般預(yù)防效果，但終究無法實(shí)現(xiàn)人性化的處遇，并且法為人設(shè)，沒有完美的法律，也沒有永不犯錯法律適用，個案不公是現(xiàn)實(shí)存在的，并且是不可避免的 。“赦免權(quán)是對精神尊嚴(yán)最崇高的承認(rèn)”[2]，“赦免的目的在于，相對于法律僵硬的一般化，赦免可以提出公平要求，并且他還可以糾正(事實(shí)上的或被認(rèn)為的)法官的誤判，或者達(dá)到刑事政策的目的”[3]。而古典學(xué)派代表貝卡利亞堅(jiān)定地認(rèn)為“仁慈是立法者的美德，而不是執(zhí)法者的美德”，且文明刑法禁止殘暴不均衡的刑罰，“隨著刑罰變得日益寬和，仁慈和寬恕也就不那么必要了”[4]73，對犯罪人的恩慈，嚴(yán)重傷害被害人的感情和國民對法律的信賴。

(三)對赦免存廢之爭的評價(jià)

縱觀中外關(guān)于赦免利弊所做的爭論，拋開近代民主憲政對封建專制制度的進(jìn)步性質(zhì)不談，赦免制度最大的爭議亦其最根本的價(jià)值在于，是否可以在一定條件下，在寬容的精神指引下，以犧牲小部分正義的量來增加社會福祉的量，以及是否可以在不動搖法律整體安定性的前提下，對個案不公增加一條更為有效的救濟(jì)路徑。本文認(rèn)為，法治成為主流共識是文明社會最基本的特征，但文明社會同樣應(yīng)當(dāng)是具有包容氣質(zhì)的社會，不是反對赦免者一味主張的似乎一丁點(diǎn)的寬容都是對正義者的不公，是對小人行徑的贊揚(yáng)。同樣，健康的社會機(jī)制自然包含了一定對惡的寬容的要素，這一點(diǎn)也體現(xiàn)在刑法立法中。只是懲罰性是刑罰的基本特征，這就決定它不能過多的對此種寬容做出評價(jià)，但這不意味在刑事法和道德之間再無寬容立身之處。赦免的價(jià)值不容否定，只是在制度設(shè)計(jì)和適用上應(yīng)當(dāng)嚴(yán)謹(jǐn)慎重，既不能因噎廢食，更不能本末倒置。如果說赦免一定會犧牲一定正義的量，而刑法以正義為不可侵犯之底線原則，不能做任何妥協(xié)，那么我們應(yīng)該珍惜來之不易的形式正義，而在社會政策，具體而言是刑事司法政策領(lǐng)域,去尋找赦免的立足之處。

四、制度供給理論下赦免的刑事司法政策機(jī)能

(一)制度供給理論下刑事司法政策的正當(dāng)性

古典的刑事政策觀念建立在對犯罪的本質(zhì)及原因進(jìn)行抽象的思辨的基礎(chǔ)之上，它把犯罪理解為抽象的規(guī)范性事實(shí)，把具體犯罪行為理解為是行為人功利計(jì)算、自由選擇的結(jié)果，并最終由上述自由意志論犯罪觀導(dǎo)出報(bào)應(yīng)刑論或威懾刑論刑罰觀，核心問題是如何使刑罰運(yùn)用得更加合理而有效[5]。現(xiàn)代的科學(xué)的刑事政策則是在吸納了犯罪學(xué)最新內(nèi)核基礎(chǔ)上對如何預(yù)防和應(yīng)對犯罪提出的策略和方法。它不再把刑罰視為最為有效的或唯一的犯罪治理方式，而是尋求更為多元、有效、科學(xué)的犯罪因應(yīng)之策。赦免的本質(zhì)是寬容，從赦免制度的目的和功能來看，其出發(fā)點(diǎn)并不是打擊或者預(yù)防犯罪，但是赦免“以犧牲部分個體的利益和一定程度的形式正義而獲得社會整體和實(shí)現(xiàn)個案實(shí)質(zhì)正義的效果，從而為我們提供了刑罰之外的另一種社會反應(yīng)和控制的形式”[6]，在此角度看來，將赦免作為刑事司法政策的內(nèi)容是合理的。

盡管出于對政治干涉法治的深深警惕，刑事政策問題在當(dāng)前依然具有相當(dāng)大的爭議，但是形式與實(shí)質(zhì)所反映的法的安定性與合目的性之兩難沖突是客觀存在的，這一點(diǎn)就決定了在刑法的規(guī)范性之外，必然還有其他的蘊(yùn)含正義的制度訴求。從制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度來看，變革社會的制度經(jīng)濟(jì)屬于短缺制度經(jīng)濟(jì)。司法的裁判屬性決定了其具有明顯的實(shí)踐性，而“變革社會的制度失衡和社會失范是比較突出的，犯罪率居高不下，作為犯罪問題的最后保障，刑事司法需要直接衡平大量因犯罪遭受破壞的社會關(guān)系?？梢姡贫榷倘钡碾y處在刑事司法環(huán)節(jié)的感受是最深刻的”[7]。換言之，當(dāng)前我們社會的刑事司法感受不良，根本上源于我們的刑事司法制度尚沒有實(shí)現(xiàn)供給與需求的均衡，具體表現(xiàn)上，恰如學(xué)者總結(jié)的“重刑有余而輕刑不足，刑罰有余而非刑罰不足，靈活多樣的程序性制度嚴(yán)重不足，非監(jiān)禁刑罰制度嚴(yán)重不足”[8]。社會轉(zhuǎn)型，對法治來說是挑戰(zhàn)，也是機(jī)遇。因?yàn)樯鐣枰贫鹊募铀俟┙o，并且社會沖突中提供了大量可供研究分析并最終生成應(yīng)對機(jī)制的資源。誠然，西方刑事政策領(lǐng)域的發(fā)達(dá)根植于近代以來堅(jiān)定的民主法治傳統(tǒng)，根植于形式理性以及對權(quán)力的分衡設(shè)計(jì)，對此我們應(yīng)當(dāng)保持清醒的認(rèn)識，在堅(jiān)定法治基本理念的基礎(chǔ)上，拓展法治的資源，提升刑事法治的效果，最終構(gòu)建起國民法律信仰。

(二)刑事司法政策視野下赦免機(jī)能分析

1.赦免的政治和解機(jī)能。一是緩和國家軍事或者宗教引發(fā)的問題,新中國成立后我國已有針對戰(zhàn)爭犯實(shí)行特赦的先例，再如中東國家對宗教問題的赦免;二是對國內(nèi)政治犯的區(qū)別對待;三是緩解可能存在的國際沖突,例如俄羅斯與美國之間關(guān)于美前海軍軍官竊取俄軍事機(jī)密一案所做的外交周旋[9]。

2.赦免的國民和解機(jī)能。一方面，由于當(dāng)政者執(zhí)政方法之不當(dāng)，或是法律設(shè)置之不當(dāng)，社會群體因而不滿甚至屢有犯法，國民關(guān)系緊張的情形下，赦免可以起到緩和對立之效果；另一方面，赦免在國家統(tǒng)一進(jìn)程中也可以發(fā)揮獨(dú)特的作用。兩德統(tǒng)一前夕，聯(lián)邦德國曾就是否需要將原民主德國公民為民主德國國家安全而實(shí)施對聯(lián)邦德國的不利行為予以赦免提出建議案，赦免議案最終并未通過，根據(jù)民意調(diào)查，98%的原民主德國居民認(rèn)為對民主德國政治危機(jī)負(fù)有責(zé)任的前政府官員應(yīng)當(dāng)接受審判[10]。盡管此次議案未通過，但并不意味兩岸統(tǒng)一過程中亦不存在赦免的可能性，原因在于兩德統(tǒng)一前，原民主德國政府政治腐敗，經(jīng)濟(jì)凋敝，社會混亂，民心盡數(shù)喪失，已無國民和解之可能。而今兩岸政治經(jīng)濟(jì)總體穩(wěn)定，文化交流頻繁，對少部分人和解可以彰顯國家德政，與民更始的積極效果與社會價(jià)值明顯。

3.赦免的司法補(bǔ)救機(jī)能。赦免可以緩和法律條文的僵硬與嚴(yán)苛，補(bǔ)救立法或司法之缺陷?！伴L期的經(jīng)驗(yàn)表明，人類的預(yù)見不可能構(gòu)思出，人類的語言也不可能表達(dá)出一個完美無缺的立法規(guī)則。因而，赦免權(quán)對于刑事司法行政是絕對必要的一種權(quán)利。”[11]刑法以抽象的客觀行為為基本評價(jià)要素，是整齊劃一的，同時(shí)亦是社會的產(chǎn)物，無法擺脫時(shí)代的特征與局限，出于安定的考量，刑法的變動通常是慎之又慎且具有一定的滯后性，兩方面因素共同造成個案不公的存在可能性。例如近年來引起較大反響的被媒體稱之為“最后一個流氓犯”案件，犯罪人牛玉強(qiáng)在1983年第一次嚴(yán)打期間被以流氓罪判處死刑緩期二年執(zhí)行，在石河子監(jiān)獄服刑，后表現(xiàn)良好兩次減刑并獲準(zhǔn)保外就醫(yī)，取保期間定期向所在地司法部門做思想?yún)R報(bào)，1991年石河子監(jiān)獄考察決定續(xù)保一年，后與犯罪人再無聯(lián)系。1997年牛玉強(qiáng)結(jié)婚生子，這一年新刑法取消流氓罪，然而2004年石河子監(jiān)獄認(rèn)定其保外就醫(yī)的十幾年為“在逃”，再次將其收押，刑期被順延到2020年2月21日[12]。盡管收押于法有據(jù)，但在監(jiān)管機(jī)構(gòu)存在重大過錯且新刑法取消流氓罪，犯罪人已經(jīng)改造良好并且組成穩(wěn)定家庭的情形下，這樣的結(jié)果難免不近人情，對牛玉強(qiáng)一家來說實(shí)屬不公平，刑罰執(zhí)行社會效果很差。

4.赦免的死刑控制機(jī)能。美國哥倫比亞大學(xué)法學(xué)院一項(xiàng)歷時(shí)七年，針對1975年到1995年美國各州死刑案件的調(diào)查報(bào)告顯示，美國司法系統(tǒng)死刑判決后推翻率達(dá)到驚人的68%[13]，該報(bào)告引起國際社會巨大反響，呼吁廢除死刑的聲音愈加高漲。死刑廢除是國際刑罰改革的主要趨勢之一，《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》第6條規(guī)定“任何被判處死刑的人應(yīng)有權(quán)利要求赦免或減刑”，而赦免“廣泛存在于保留死刑國家的法律體系之中,且經(jīng)廢止死刑的國家實(shí)踐證明,具有限制死刑的執(zhí)行量、減少死刑錯案率、保障死刑犯的人權(quán)及促進(jìn)死刑最終廢止等積極作用”[14]。此外，國際法上死刑不引渡的規(guī)則會導(dǎo)致保留死刑的國家在引渡可能被判處死刑的罪犯過程中費(fèi)盡周折。

5.赦免的刑罰經(jīng)濟(jì)機(jī)能。刑罰執(zhí)行成本之高可能是立法者與司法者最初沒有考慮過的問題，然而無論是英美法系國家還是大陸法系國家，監(jiān)獄人滿為患的報(bào)道屢見不鮮，一方面是刑罰人道主義的要求，另一方面惡劣的監(jiān)禁環(huán)境不利于罪犯改造，與之伴生則是監(jiān)禁成本的急劇攀升，然而這部分支出的直接效益幾乎為零，赦免成為部分國家疏減此壓力的選擇。

6.赦免的標(biāo)簽弱化機(jī)能。標(biāo)簽理論認(rèn)為，犯罪是社會互動的結(jié)果，人們無法避免社會和他人的評價(jià)，個體身上的不良標(biāo)簽如“罪犯”等評價(jià)會不斷暗示行為人自己的此種身份，進(jìn)而導(dǎo)致犯罪的產(chǎn)生或者再犯的可能。赦免此項(xiàng)功能的實(shí)現(xiàn)取決于國家對赦免效力的選擇，只有在承認(rèn)赦免不僅免除刑罰并且消除罪名的前提下，才能取得與前科消滅制度近似的效果。

五、反腐不可以先行赦免

本次國慶決定對四類犯罪分子予以赦免，引人注意的是在第二類，即“中華人民共和國成立以后，參加過保衛(wèi)國家主權(quán)、安全和領(lǐng)土完整對外作戰(zhàn)”的規(guī)定中明文排除幾種社會危害性極大的犯罪行為，其中就包括貪污受賄犯罪。從歷史和現(xiàn)實(shí)已有的實(shí)踐看，貪污賄賂犯罪不赦是慣例，從唐朝開始，“受贓”就和“十惡”并列，成為不能赦免的罪行。然而近些年赦免貪污賄賂犯罪，消化腐敗呆賬以利于改革的觀點(diǎn)屢有提及并引發(fā)激烈爭論，在該種觀點(diǎn)看來，國家可以實(shí)施附條件的赦免，本文認(rèn)為，反腐不應(yīng)以赦免開道。

(一)法治社會首先需要堅(jiān)定對法律的信仰

公平正義是法律正當(dāng)性的根基，法律面前人人平等是公正的基本要求。赦免貪腐明顯是對貪腐官僚階層的恩賜，是對民主制度和國民感情的根本損害?！皩τ诜缸镒顝?qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性”[4]72，懲罰和預(yù)防犯罪是刑罰的目的，不追究而先赦免，起不到懲罰犯罪的目的，更遑論警示潛在的貪腐。當(dāng)前貪腐形勢的確嚴(yán)峻，但換一個角度看，只有在愈是艱難時(shí)刻愈堅(jiān)持法律的方式不動搖，法治方能真正為國家、社會、公民所信仰。遇有困難就要繞過法律，赦免貪腐提議的背后是要目的正當(dāng)結(jié)果正義，不要手段正當(dāng)過程正義，是對法律工具論的政治解讀，如此又何談法治信仰。

(二)赦免制度可能沖擊法治，不能被濫用

盡管赦免有著種種機(jī)能，但這些機(jī)能應(yīng)當(dāng)是建立在弱化刑事法律僵硬之不足基礎(chǔ)上才能獲得正當(dāng)性，用之不慎，極有可能造成社會混亂?？v觀歷朝歷代對赦免制度的使用，會發(fā)現(xiàn)赦免頻繁的時(shí)代，社會往往都是亂世。赦免制度蘊(yùn)含的寬容本心，換言之社會與個人能夠接受赦免存在的根本是源于對嚴(yán)苛或不公的刑罰可能落于己身之恐懼，而貪腐犯罪絕大多數(shù)情況下不會喚起此種寬容。赦免盡管具有刑事政策的屬性，但也禁止反客為主，將法律當(dāng)成實(shí)現(xiàn)目的工具。

(三)反腐先赦是一刀切，效果未知而結(jié)果不可逆

社會生活紛紜復(fù)雜，未納入刑法視野的貪污腐敗犯罪形式多樣，社會危害程度也不盡相同，貪腐權(quán)錢交易造成的后果并不都是溫水青蛙式，司法實(shí)踐中相當(dāng)多的食品安全、工程安全等重大事故中都有貪腐犯罪的影子，當(dāng)民怨驟起時(shí)勢必進(jìn)行問責(zé)，屆時(shí)該如何應(yīng)對，政府是否承擔(dān)得起。

綜上，指望通過先行赦免貪腐以換取既得利益集團(tuán)支持改革的想法完全違背法治精神，但本文并非反對赦免制度在貪腐犯罪刑罰執(zhí)行中可能起到的價(jià)值，尤其是在保留貪污賄賂犯罪死刑配置的現(xiàn)狀下，赦免可以起到限制死刑適用的機(jī)能?！缎谭ㄐ拚妇拧坟瀼亓藝壹哟髮Ω瘮》缸锏拇驌袅Χ鹊木?，修正案在第四十四條規(guī)定“……‘犯第一款罪，有第三項(xiàng)規(guī)定情形被判處死刑緩期執(zhí)行的，人民法院根據(jù)犯罪情節(jié)等情況可以同時(shí)決定在其死刑緩期執(zhí)行二年期滿依法減為無期徒刑后，終身監(jiān)禁，不得減刑、假釋’”，亦即按照情節(jié)從重到輕，對貪污犯依次適用死刑立即執(zhí)行—死刑緩期執(zhí)行減為無期徒刑并終身監(jiān)禁—死刑緩期執(zhí)行減為無期徒刑—無期徒刑—有期徒刑。徹底廢除死刑也是我國刑罰改革的目標(biāo)之一，相比較直接廢除死刑，人們對“牢底坐穿”的終身監(jiān)禁刑的適用反對聲音更弱一些。一方面，進(jìn)一步減少經(jīng)濟(jì)犯罪和非暴力犯罪的死刑配置，另一方面通過終身監(jiān)禁的規(guī)定，間接減少死刑犯數(shù)量。然而長期來看，終身監(jiān)禁不得減刑、假釋的規(guī)定并非完全合理，減刑假釋作為刑罰執(zhí)行制度，其本質(zhì)在于在刑罰執(zhí)行過程中給予服刑人自新的機(jī)會。本文認(rèn)為，在我國目前無法廢除死刑的前提下，出于人道化的考慮，對于判處終身監(jiān)禁改造效果良好的犯罪人予以赦免，既能保證刑罰的威懾性，不至于損害刑罰的一般預(yù)防效果，又能實(shí)現(xiàn)刑罰個別化。

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[責(zé)任編輯:范禹寧]

2015-11-05

張浩(1989-)，男，山東威海人，2013級刑法學(xué)專業(yè)碩士研究生。

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