盜租他人房屋行為評析
——兼論不動產(chǎn)能否成為盜竊罪的行為對象

徐吉廣

（華東政法大學(xué)，上海200062）

盜租他人房屋行為評析
——兼論不動產(chǎn)能否成為盜竊罪的行為對象

徐吉廣

（華東政法大學(xué)，上海200062）

行為對象反映保護法益而保護法益制約行為對象，因此在認定特定犯罪行為對象時，要以特定犯罪的保護法益為依據(jù)。在認定特定犯罪的保護法益時，要透過法益的表現(xiàn)形式，認清其本質(zhì)。財產(chǎn)犯罪的保護法益是物之于權(quán)利人的價值。價值分為使用價值和交換價值，交換價值是使用價值的貨幣形式，非法占有財物的使用價值也應(yīng)成立財產(chǎn)犯罪。不動產(chǎn)作為價值量更大的財物，理應(yīng)作為盜竊罪保護的法益，可以應(yīng)構(gòu)成盜竊罪的行為對象。盜竊罪的成立不以被盜物品的移動為前提，只要被行為人破壞原有占有并建立新的現(xiàn)實占有，就應(yīng)構(gòu)成既遂。所以，不動產(chǎn)之不可移動性與登記公示制度不是盜竊罪成立的障礙。

法益；行為對象；不動產(chǎn)；盜竊；非法占有目的

一、基本案情與爭議問題

劉明強某日從外地出差一年后回來，到居住的某小區(qū)某室家門口時，發(fā)現(xiàn)王小龍正開自家門，遂上前制止，并發(fā)生口角。事后查明是犯罪嫌疑人王洋在本小區(qū)當(dāng)保安期間，發(fā)現(xiàn)本小區(qū)某室長時間沒有住戶，在更換門鎖后，以王群的名字冒充該戶戶主，與到本小區(qū)租房的王小龍簽訂租房合同，將租金10萬元占為己有。試問犯罪嫌疑人王洋的行為性質(zhì)。

本案的爭議焦點是如何認定王洋非法占有他人房屋行為的性質(zhì)，關(guān)系到其罪與非罪、一罪還是數(shù)罪的問題。如果認為不動產(chǎn)可以成為盜竊的對象，那么其應(yīng)當(dāng)夠成盜竊罪；其后出租他人房屋的行為即是不可罰的事后行為。如果否認不動產(chǎn)是盜竊罪的對象，那么王洋侵入他人住宅的行為應(yīng)構(gòu)成非法侵入住宅罪；其后虛構(gòu)事實隱瞞真相，以非法占有為目的與他人簽訂并沒有履行能力的租房合同則構(gòu)成合同詐騙罪。因此，正確認定王洋的行為性質(zhì)的關(guān)鍵在于不動產(chǎn)能否成為盜竊罪的對象。

二、行為對象與法益

行為對象亦稱犯罪對象，是指刑法分則條文規(guī)定的犯罪實行行為所作用的物、人、組織或機構(gòu)。特定的犯罪對象是大多數(shù)犯罪構(gòu)成要件要素之一，行為對象影響犯罪的成立與否，影響此罪與彼罪，影響罪行的輕重進而影響量刑的輕重。如前所述就本案中不動產(chǎn)能否成為盜竊罪的行為對象對認定其行為性質(zhì)、適用的罪名與刑罰的輕重有直接的關(guān)系。

犯罪的本質(zhì)是對法益的侵害。法益是指由“法所保護的、客觀上可能受到侵害或者威脅的人的生活利益……其中由刑法所保護的人的生活利益，則是刑法上的法益”[1]?！耙环矫?，犯罪人都是為了取得利益而犯罪；另一方面，犯罪行為都侵犯了他人利益?！盵2]國家通過制定刑法，將侵害法益的行為類型化為各種犯罪處以刑罰，并以強制力為后盾，使任何人服從刑法的禁止性規(guī)定與命令規(guī)定。因此刑法的目的是保護法益。

行為對象與刑法所保護的法益密切相關(guān)?！靶袨閷ο蠓从潮Ｗo法益”[3]165。犯罪的本質(zhì)是通過實行行為侵害法益，而犯罪實行行為指向的即是行為對象。行為對象是法益的外部特征，犯罪是透過行為對象對法益的侵犯。“保護法益制約行為對象”[4]165。侵害保護法益是犯罪的本質(zhì)特征，保護法益的不則罪名不同；特定的犯罪所侵害的是特定的法益，特定的法益則由特定的對象所體現(xiàn)。犯罪實行行為指向的是體現(xiàn)特定法益的行為對象。應(yīng)當(dāng)指出的是，相同的對象在不同的情況下，也會體現(xiàn)為不同的法益。因此要判斷某一“對象”能否成為特定犯罪的行為對象，應(yīng)當(dāng)從理解特定犯罪侵害的法益入手。如果該“對象”是特定保護法益的體現(xiàn)，那么該“對象”就可以成為特定犯罪的行為對象。當(dāng)實行行為指向該對象、侵害保護法益時，如果沒有阻卻事由，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成該罪。

三、盜竊罪法益概述

盜竊罪是典型的奪取型財產(chǎn)犯罪，是一種常見、多發(fā)的傳統(tǒng)犯罪類型?！霸S多國家的刑法（如德國、意大利、法國、日本等國刑法）都將盜竊罪規(guī)定在財產(chǎn)犯罪之首?！盵5]

我國刑法第二百六十四條將普通盜竊罪表述為“盜竊公私財物，數(shù)額較大的”行為?！氨I竊，是指以非法占有為目的，違反被害人的意志，將他人占有的財物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有的行為?！盵5]盜竊罪的行為方式是竊取，竊取是指“使財物所有人或占有人喪失對財物的控制，并將財物置于本人控制之下”[6]。

關(guān)于財產(chǎn)罪的保護法益，理論上有不同的觀點。在日本存在本權(quán)說、占有說和中間說的分歧。本權(quán)說認為，“財產(chǎn)犯的法益是所有權(quán)及其他本權(quán)。本權(quán)，是指合法占有的權(quán)利?！盵1]504占有說認為，“財產(chǎn)犯的法益是他人對財物事實上的占有本身”。[1]509此外還有形形色色的中間說。德國關(guān)于財產(chǎn)罪法益的學(xué)說主要是法律的財產(chǎn)說和經(jīng)濟的財產(chǎn)說，以及二者的折衷說——法律的·經(jīng)濟的財產(chǎn)說。法律的財產(chǎn)說認為，刑法所保護的是權(quán)利人民法上的財產(chǎn)權(quán)利，當(dāng)行為侵害了民法上的權(quán)利就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成刑法上的損害，與是否造成實質(zhì)上的、經(jīng)濟上的損害無關(guān)；經(jīng)濟的財產(chǎn)說認為，刑法所保護的是具備經(jīng)濟價值的財產(chǎn)，對財產(chǎn)造成經(jīng)濟上的損害，就構(gòu)成刑法上的損害；法律的·經(jīng)濟的財產(chǎn)說是二者的折衷，認為只有合法的經(jīng)濟利益才是受刑法所保護的財產(chǎn)，對合法的經(jīng)濟利益的損害，就構(gòu)成刑法上的損害。

日本的學(xué)說傾向于保護權(quán)利人對物的支配狀態(tài)，而德國的學(xué)說則傾向于保護權(quán)利人對物所享有的經(jīng)濟利益（物之于權(quán)利人的價值）。法律不理會瑣細之事，

不具有任何價值或者價值極其微小的物，不可能成為盜竊——這一財產(chǎn)犯罪——的對象。對財物的保護究其根本是對其價值或經(jīng)濟利益的保護，因此，對物支配狀態(tài)的保護并不是終極的保護法益。因為“財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)核是經(jīng)濟利益，該種利益在法律上最終體現(xiàn)為一定的經(jīng)濟價值”[7]。而“財物是權(quán)利人實現(xiàn)經(jīng)濟目的與社會目的的手段，是被權(quán)利人利用以致達到其目的的工具。所以，對財產(chǎn)的保護，更重要的是對權(quán)利人利用財產(chǎn)的保護；而權(quán)利人對財產(chǎn)的利用，并不只是利用物體本身，更要利用物體的價值。”[8]因此，對物的支配狀態(tài)的保護是為了保護權(quán)利人對物享有的經(jīng)濟利益，比本權(quán)或占有更本質(zhì)的保護法益是財物的價值。

本權(quán)說、占有說和中間說的發(fā)展也充分說明了這一觀點。本權(quán)說與法律的經(jīng)濟說只保護民法上合法的財物價值，忽略了物的秩序，導(dǎo)致“任何人都可以盜竊他人不法占有的財物，任何人都可以盜竊他人占有的違禁品，這顯然沒有財產(chǎn)秩序可言……過于縮小財產(chǎn)犯罪的處罰范圍，不利于維護財產(chǎn)秩序。”[1]509進而無法完整的保護法益。因而占有說和經(jīng)濟的財產(chǎn)說出現(xiàn)，占有說并主張應(yīng)保護他人對財物事實上的占有本身；經(jīng)濟的財產(chǎn)說則主張應(yīng)保護具有經(jīng)濟上價值的財產(chǎn)。占有說、經(jīng)濟的財產(chǎn)說可以完整保護法益，但是“矯枉過正”，導(dǎo)致處罰范圍的擴大。形形色色中間說，主要目的就是為了克服本權(quán)說與占有說的缺陷，意圖既完整保護法益又不“傷及無辜”。法律的·經(jīng)濟的財產(chǎn)說也是同樣的道理。因此，雖然學(xué)說種類繁多，但各學(xué)說目的均是圍繞如何更好地保護權(quán)利人擁有的財物之價值。

綜上所述，作為財產(chǎn)犯罪的一種，并根據(jù)盜竊罪的行為特征，其所保護的法益應(yīng)是他人占有的財物之價值，并同時還應(yīng)具備被他人占有的屬性。

（一）價值

盜竊的行為對象，必須是他人占有的財物。但是，應(yīng)是具有何種價值之物在理論有很大的爭議。學(xué)界存在多種不同觀點，一種觀點認為，財物的價值可以分為主觀價值和客觀價值，只有具備這兩種價值的物才能成為盜竊罪的對象；對于既不具備客觀價值也不具備主觀價值的物，則不能成為盜竊罪的行為對象。另一種觀點也將財物的價值分為主觀價值和客觀價值，并認為具備兩種價值的物均是盜竊罪的行為對象，但是主觀價值必須可以用金錢衡量。還有一種觀點反對主、客觀價值的二分法，按照經(jīng)濟學(xué)原理將財物的價值分為交換價值和使用價值，具備其中一種價值的物就可以成為盜竊罪的行為對象[1]504。

價值是物具有的一種性質(zhì)，“泛指客體對于主體表現(xiàn)出來的積極意義和有用性”①維基百科——價值詞條：https://zh.wikipedia.org/wiki/%E4%BB%B7%E5%80%BC，（訪問日期：2016年1月5日）.。按照馬克思主義政治經(jīng)濟學(xué)的觀點，價值是凝結(jié)在商品中無差別的人類勞動。根據(jù)價值的性質(zhì)，可以將其分為使用價值和交換價值。其中交換價值是使用價值交換的量。換言之，交換價值是使用價值的貨幣表現(xiàn)形式，即價格。因此上述物的有用性就是物的使用價值或交換價值。

我們在刑法中主要使用的是交換價值這一概念。如：“盜竊的數(shù)額，按照下列方法認定：（一）被盜財物有有效價格證明的，根據(jù)有效價格證明認定；無有效價格證明，或根據(jù)價格證明認定盜竊數(shù)額明顯不合理的，應(yīng)當(dāng)按照有關(guān)規(guī)定委托估價機構(gòu)估價……”②2013年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第四條.。但這并非說明刑法不承認財物的使用價值。首先，如前所述，物的交換價值是使用價值交換的量，交換價值是對使用價值進行貨幣衡量的結(jié)果；從本質(zhì)上說，物之所以具有交換價值是因為其具有使用價值，只有具有使用價值的物才能具有交換價值。其次，盜竊罪作為財產(chǎn)犯罪，其本質(zhì)目的是非法占有他人財物，“犯罪人都是為了取得利益而犯罪”，而“利益”就是財物的價值，既包括使用價值也包括交換價值。因此，上述關(guān)于盜竊數(shù)額的確定并非否認使用價值，而是對使用價值的量化。交換價值作為使用價值量的體現(xiàn)具有客觀性，這種客觀性體現(xiàn)為上述的價格，易被常人感知，是財產(chǎn)犯罪當(dāng)然的保護法益；使用價值是物之于主體的“積極意義和有用性”，具有主觀性，主觀性的使用價值雖具有隱秘性，不能為外人所當(dāng)然識別，但其作為價值的一種理應(yīng)受到保護?！凹幢銢]有客觀交換價值，只要能認定具有主觀使用價值亦可。這是因為，只要對所有者、持有者具有效用，即便對他人并無效用而不能成為交換的對象，仍值得保護?！盵9]

（二）占有

具體作為盜竊罪的行為對象，除應(yīng)具有使用價值或交換價值外，還必須是他人占有的財物。只有被他人占有的物才可能成為盜竊罪的行為對象，空氣對于人來說無疑具有使用價值，空氣在不被任何人所支配或管理時，并不能作為行為對象；但是，被支配和管理下的空氣就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪的行為對象③新華網(wǎng)：《加拿大賣瓶裝新鮮空氣，中國客戶今日數(shù)量飆升》，http://news.xinhuanet.com/info/2015-12/14/c_134912889.htm，（訪問日期2016年1月5日）.。

占有是民法上的概念，是人對財物事實上支配、管理的狀態(tài)。占有具有客觀要素和主觀要素兩方面內(nèi)容。占有的客觀要素是指對財物的實際支配或管理的狀態(tài)。占有的主觀要素是指行為人具有占有的意思，占有的意思是指：“占有人意識到自己正在占有某物，但不要求達到正在將物據(jù)為己有的程度?！盵10]占有不是權(quán)利，而是一種事實的狀態(tài)。占有的前提是物的可支配、管理性。理論上關(guān)于財產(chǎn)犯罪對象是否僅限于有體物，或例外承認無體物的觀點是值得商榷的。物的可支配、管理性不是其自身屬性，而是受社會發(fā)展制約。大洋深處的漁業(yè)資源無疑是有體物，同時具有很高的價值。但是人類現(xiàn)有的技術(shù)條件并不能進行管理或支配，不能認為這類有體物是財產(chǎn)犯罪的對象。而電能作為一種自然的力量，在人類科技落后的時代并不能實現(xiàn)控制。但隨著科技的發(fā)展進步，第二次工業(yè)革命之后，對電的有效控制已實現(xiàn)，現(xiàn)在各國均將電這種能量作為財產(chǎn)犯罪的行為對象。據(jù)此，有體物與無體物的區(qū)分并不能說明何者是財物犯罪的對象，具有支配、管理可能性并處于被支配或管理狀態(tài)的物，才是財產(chǎn)犯罪的行為對象。

他人實際支配、控制范圍之內(nèi)的物處于被支配或管理的狀態(tài)，屬于他人占有?！八^處于他人實際支配、控制范圍之內(nèi),就是處于他人的物理支配力量所涉及的排他性場所之內(nèi)?！盵10]對于排他性場所內(nèi)的物處于被權(quán)利人占有的狀態(tài)，那么權(quán)利人對其物理支配力量所涉及的“排他性場所”也當(dāng)然占有。

四、非法占有目的

要成立盜竊罪，除侵害到他人占有物品的價值外，還要求行為人具有非法占有他人財物的目的。“非法占有目的，是指排除權(quán)利人，將他人財物作為自己的財物進行支配，并遵從財物的用途進行利用、處分的意思。非法占有目的由‘排除意思’與‘利用意思’構(gòu)成。”[3]847

利用意思，“是指遵從財物可能具有的用途進行利用、處分的意思。一般來說，凡是以單純毀壞、隱匿意思之外的意思而取得他人財物的，都可以評價為具有遵從財物可能具有的用途進行利用、處分的意思。這個要素的機能，主要是為了將取得財物的犯罪與毀壞財物的犯罪相區(qū)別?！盵8]

排除意思是“引起了可罰的法益侵害的意思”。如前所述，財產(chǎn)罪的保護法益是財物之于權(quán)利人的價值，而財物的價值包括使用價值和交換價值。因此，當(dāng)我們考慮行為人的行為時，不僅要考慮行為人有無返還財物的意思，還要考慮對保護法益的侵害程度。“行為人雖然具有返還的意思，而且對被害人的利用可能性的侵害相對輕微，但具有消耗財物中價值的意思時，由于對作為所有權(quán)內(nèi)容的利益造成了重大侵害，應(yīng)肯定存在排除意思，認定為盜竊罪。”[4]554

在理論界還有使用盜竊這一概念，通說認為，行為人以使用為目的，使用竊取手段獲取他人財物，事后予以歸還的行為，如偷開他人機動車輛。使用盜竊與普通盜竊雖然二者行為特征一致，但又具有明顯的區(qū)別，使用盜竊沒有永久剝奪權(quán)利人占有的意圖，而是以使用為目的。使用目的，即暫時地占有某物、利用某物；而普通盜竊意圖永久占有、利用某物。如果行為人以占有某物作為工具利用，具有返還意思，則屬于使用盜竊。

起先“在日本刑法司法理論實踐中，使用盜竊只是但時間擅自使用他人財物的行為，認為該行為不可罰而將其從盜竊罪中排除出去，理由是因為在這種情況下的損害相對輕微，沒有必要對之動用刑罰……但是，在隨后的司法實踐中，即便是存在返還意思的短時間擅自使用，也認定存在非法占有目的的傾向占據(jù)了主流?！盵11]286這是因為，法院認為使用盜竊具有可罰性的場合，使用盜竊的財物價值較大，這種較大的價值體現(xiàn)在財物的使用價值上。因此，“在判斷非法占有目的是否存在時，不能僅以有無返還意思、使用盜竊的時間長短作為標(biāo)準(zhǔn)，還應(yīng)考慮這種使用盜竊的給權(quán)利人所擁有的財物的使用價值造成的損害?！盵11]287如行為人偷開機動車輛雖然其事后返還汽車，但是其已經(jīng)消耗了汽車有限的使用價值，如達到可罰的法益侵害程度，應(yīng)當(dāng)認定為盜竊罪。

使用盜竊作為盜竊罪處理僅是第一步，接下來要面對的是如何確定使用盜竊中的數(shù)額問題。普通盜竊罪數(shù)額一般以財物的價值為標(biāo)準(zhǔn)計算；而使用盜竊的數(shù)額不能以行為人竊取的財物的價值來認定。如行為人夜間盜用停放在路邊的車輛作為營利性"黑出租車"使用，天亮前將車輛返還原處，以車輛本身的價值計算盜竊數(shù)額顯然不合理。

通說認為犯罪具有三大基本特征：法益侵害性、刑事違法性和應(yīng)受刑罰懲罰性。法益侵害性是犯罪的本質(zhì)特征；刑事違法性是罪刑法定原則的要求；應(yīng)受刑罰懲罰性是犯罪的法律后果。然而，并非所有具有法益侵害性的行為均構(gòu)成犯罪，只要那些嚴重的、達到可罰程度的法益侵害行為才能構(gòu)成犯罪。因而，犯罪的應(yīng)收刑罰懲罰性特征不應(yīng)被看作犯罪的法律后果，應(yīng)作為犯罪的成立條件。只有達到應(yīng)受刑罰懲罰性的法益侵害行為才能構(gòu)成犯罪，才應(yīng)被刑法所規(guī)制具備刑事違法性。因而，筆者認為犯罪的三大基本特征的關(guān)系應(yīng)如下表述：應(yīng)受刑罰懲罰性是對行為法益侵害程度的描述，而刑事違法性是行為應(yīng)受刑罰懲罰性的后果，即被刑法規(guī)定為犯罪。具體到盜竊罪中，某一盜竊行為是否構(gòu)成犯罪，應(yīng)重點考察該行為的法益侵害性，達到可罰程度的盜竊行為才能構(gòu)成犯罪。使用盜竊行為的法益侵害性表現(xiàn)在該行為對權(quán)利人權(quán)利的妨礙程度上，對權(quán)利最直觀的妨礙就是使用行為對財物價值的消耗。只有當(dāng)對財物價值的消耗達到可罰程度時才能構(gòu)成盜竊罪，犯罪數(shù)額就是財物被消耗的價值。當(dāng)上述數(shù)額難以確定時，可以參照行為人的獲利來確定該行為的法益侵害性。應(yīng)當(dāng)明確的是，行為人的獲利情況與法益侵害性不具有一致性，不能直接反應(yīng)法益侵害性大小，只能作為參照使用。

還以盜用汽車為例，行為人的盜用行為直接指向的就是汽車的使用價值，其非法占有的對象也應(yīng)認定為汽車的使用價值。該行為最直觀的法益侵害性體現(xiàn)為對汽車有限的使用價值和汽油的消耗，以及權(quán)利人因喪失對汽車的暫時控制而多支出的費用及造成的損失，計算盜竊數(shù)額時應(yīng)以此為依據(jù)。當(dāng)上述數(shù)額難以確定，可以參照行為人的獲利情況來確定。

綜觀上述，非法占有目的不僅包括永久占有財物的目的，還包括占有財物使用價值的目的。當(dāng)然，這種非法占有的使用價值應(yīng)引起可罰程度的法益侵害。非法占有財物使用價值的，如果達到了可罰程度的法益侵害，就應(yīng)當(dāng)構(gòu)成盜竊罪。盜竊的數(shù)額通常應(yīng)以財物的使用價值為標(biāo)準(zhǔn)計算。

五、案例解析

如前所述，盜竊罪的法益是物之于權(quán)利人的價值，不動產(chǎn)作為一種比普通物價值更大財產(chǎn)，對于權(quán)利人來說無疑具有重大利益。刑法的目的是保護法益，將不動產(chǎn)作為盜竊罪保護法益的體現(xiàn)符合刑法的目的，不動產(chǎn)可以作為盜竊罪的行為對象。

有學(xué)者認為，不動產(chǎn)無法移動，因而不能成為盜竊罪的行為對象的?！啊`取’這一用于應(yīng)伴有占有的場所移動，而無論如何，不動產(chǎn)是不動的……”[12]。然而，盜竊罪的成立不以被盜物品的移動為前提。如，人群中被害人的戒指脫落掉在地上，行為人在被害人發(fā)現(xiàn)前，將之踩在腳下，被害人無法找見無奈離開。此例中，行為人將戒指踩在腳下之時，已現(xiàn)實占有戒指，盜竊已經(jīng)既遂，但是戒指并未發(fā)生位移。因此“動與不動”與盜竊罪的成立沒有關(guān)系。司法實踐中，絕大多數(shù)的盜竊行為會造成行為對象的位移，但這并不能必然說明盜竊罪的成立以行為對象發(fā)生位移為必要。盜竊罪的保護法益是物之于權(quán)利人的價值，物是否被移動沒有邏輯關(guān)系，不動產(chǎn)可以體現(xiàn)盜竊罪的保護法益，理應(yīng)構(gòu)成盜竊的行為對象。

還有學(xué)者認為，“基于不動產(chǎn)的不可移動性和穩(wěn)定性，舊的占有狀態(tài)很難通過盜竊這種方式予以消除，新的占有方式也很難通過盜竊予以建立”[12]63；但是這位學(xué)者卻同時又承認不動產(chǎn)可以被“占用或利用”[13]62，其對占有性質(zhì)的認識是存在問題的。占有是對物現(xiàn)實的控制或管理狀態(tài)，對不動產(chǎn)的“占用”就已經(jīng)現(xiàn)實的管理或控制了該物，怎么會無法建立新的占有呢？破門而入“占用”房屋與用鑰匙開門利用房屋，在對房屋占有的狀態(tài)上沒有區(qū)別。因此，認為不動產(chǎn)不能被占有的觀點并沒有理論依據(jù)。并且即使不動產(chǎn)不能通過“竊取”而占有，那么對不動產(chǎn)的“占用”，如前所述，這種“使用盜竊”也完全可以成立盜竊罪。

另有學(xué)者認為，民法中不動產(chǎn)的登記公示制度影響其成為盜竊罪的行為對象?！霸跊]有騙取到‘合法’的法律手續(xù)之前，行為人對不動產(chǎn)即使已經(jīng)行使事實上的控制，但并不能排除物權(quán)人在法律上對不動產(chǎn)的有效控制，也不能將不動產(chǎn)轉(zhuǎn)移而造成所有人實際無法控制。其行為的本質(zhì)，只是趁所有人不知曉之際而偷用不動產(chǎn)，因而對所有人針對該不動產(chǎn)而存在的控制意思與控制能力均無實質(zhì)影響，所有人仍然可以隨時實現(xiàn)對不動產(chǎn)的控制而重新行使所有權(quán)?！盵14]不動產(chǎn)的登記公示制度是法律規(guī)定的所有權(quán)的公示制度，與對不動產(chǎn)的占有能否被侵奪沒有邏輯關(guān)系。占有是對物現(xiàn)實的控制或管理狀態(tài)，這種狀態(tài)存在是否取決于事實，而與登記公示制度沒有關(guān)系；并非登記在所有人的名下其就可以現(xiàn)實的控制該不動產(chǎn)。當(dāng)所有人對不動產(chǎn)的占有被侵奪之后，雖然行為人不能因現(xiàn)實占有不動產(chǎn)而排除所有人在法律上對不動產(chǎn)的控制，但是盜竊罪的成立不以排除所有人法律上對物的控制為前提。即使是動產(chǎn)被盜竊之后，被害人對該物的所有權(quán)也并不消滅，并不喪失法律上的控制，仍可以以所有人的身份行使追及力。不管該物被如何“處分”，只要沒有滅失，都可以其所有人之身份回復(fù)其所有權(quán)（與其說回復(fù)所有權(quán)，不如說是回復(fù)對物的占有）。同樣，不動產(chǎn)在被他人占有之時，所有人事實上并不能任意恢復(fù)原占有狀態(tài)。要恢復(fù)原占有狀態(tài)必須通過“破壞”現(xiàn)實占有建立新的占有，不可能“隨時實現(xiàn)對不動產(chǎn)的控制”。

不動產(chǎn)雖不能移動，權(quán)利人可以隨時現(xiàn)實追及至不動產(chǎn)所處之地，但這僅能說明盜竊不動產(chǎn)的犯罪行為容易被權(quán)利人所發(fā)現(xiàn)，并不能否認不動產(chǎn)可以被行為人以非法占有為目的侵奪不動產(chǎn)之占有而為其所占有。隨著科技的發(fā)展進步，現(xiàn)在越來越多的設(shè)備可以被追蹤，被盜竊之后，權(quán)利人也可以及時追及至設(shè)備所處之地，這類案例也時常見報④，但卻并不因此而否認行為人盜竊罪的成立。

本案中王洋認為被害人的房屋長時間沒有住戶，便破門而入，并更換門鎖，已經(jīng)實際控制該房屋。王洋對該房屋的利用（出租）表明其具有非法占有的目的。在非法侵入住宅罪中，行為人對住宅則沒有非法占有的目的。本案中王洋的更換門鎖并出租的行為，顯然不是非法侵入住宅罪構(gòu)成要件所能評價，以非法侵入住宅罪定罪量刑并不足以評價其行為的危害性。即使材料中現(xiàn)有的證據(jù)不足以指控王洋對房屋本身具有非法占有目的，但其對房屋使用價值的占有足以構(gòu)成盜竊罪。

王洋占有被害人房屋的行為構(gòu)成盜竊罪，那么其出租行為如何認定？有學(xué)者認為該行為構(gòu)成合同詐騙罪。合同詐騙罪是指以在簽訂和履行合同過程中，以非法占有為目的，采用虛構(gòu)事實或者隱瞞真相的方式，騙取對方當(dāng)事人財物，數(shù)額較大的行為。本案中，王洋出租房屋的行為僅是其竊取房屋后對房屋的利用行為。雖然王洋并非所有人，但其現(xiàn)實占有房屋，雖然虛構(gòu)了自己是戶主的事實，但仍可以現(xiàn)實地將房屋交付給王小龍占有使用以履行合同義務(wù)。不能認為其在簽訂合同時具有非法占有目的，明知自己沒有履行合同的能力，仍然與王小龍簽訂租房合同，騙取其財物，否則出售盜贓物的行為均應(yīng)構(gòu)成詐騙罪，也就不存在不可罰的事后行為，與現(xiàn)有的刑法理論和司法實踐均不協(xié)調(diào)。因此，如果王小龍因合同無法繼續(xù)履行而受有損失應(yīng)以合同違約處理，不宜作犯罪處理。

綜上所述，不動產(chǎn)可以作為盜竊罪的行為對象，王洋的行為構(gòu)成盜竊罪。

[1]張明楷.法益初論[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2003.

[2]張明楷.刑法格言的展開[M].北京：北京大學(xué)出版社，2013.140.

[3]張明楷.刑法學(xué)[M].北京：法律出版社，2011.

[4]張明楷.外國刑法綱要[M].北京：清華大學(xué)出版社，2007.540.

[5]張明楷.盜竊罪的新課題[J].政治與法律.2011，（8）：2-13.

[6]陳興良，周光權(quán).刑法學(xué)的現(xiàn)代展開[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2006.609.

[7]趙廉慧.財產(chǎn)權(quán)的概念——從契約的視角分析[M].北京：知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005.87.

[8]張明楷.論財產(chǎn)罪的非法占有目的[J].法商研究.2005，（5）：69-81.

[9][日]山口厚.盜竊罪研究[J].王昭武譯.東方法學(xué).2011.（6）：139-156.

[10]黎宏.論財產(chǎn)犯中的占有[J].中國法學(xué).2009.（1）：110-124.

[11]趙書文.盜開國有公交車的行為性質(zhì)[A].張明楷.刑事疑案探究[C].北京：清華大學(xué)出版社，2007.286.

[12][日]西田典之.日本刑法各論[M].劉明祥，王昭武譯.北京：中國人民大學(xué)出版社，2007.127.

[13]高巍.盜竊罪基本問題研究[M].北京：中國人民公安大學(xué)出版社，2011.63.

[14]吳大華.阿根廷、哥倫比亞和芬蘭三國刑法典上盜竊罪及其與中國刑法的比較[A].于志剛.刑法問題與爭鳴[C].北京：中國方正出版社，2006.287.

Analysis of Behavior that Theft Rent Others'House——Research on Whether the Real Estate can Be the Object of Theft

Xu Ji-Guang
East China University of Political Science and Law,Shanghai,200062)

Crime object reflects the legal interest,legal interest restricts Crime object.Therefore,when we identify specific criminal protect legal interest，we should accordance with the legal interest.in order to identify the specific criminal act object,we should penetrate into the nature of the form of legal interest.The legal interest infringe by Property crime is the value of object belongs to obligee.Value could divided into use value and exchange value,exchange value is monetary form of use value.Illegal possession of the value in use should be set up Property crime also.Real property is more valuable,should be protected by criminal law,real property is object of theft.The movement of objects is not prerequisite of establishing the theft,just violate pre-existing possession and Set up a new reality possession,the crime is established.Hence,immovability of the real property and registration publicity system it’s not an obstacle to establishment of theft.

Legal interest;Crime object;Real property;Theft Illegal possession

文獻標(biāo)識碼：A 文章編號：2095-1140（2016）05-0081-07

（責(zé)任編輯：天下溪）

2016-07-22

徐吉廣（1989-），男，山東荷澤人，華東政法大學(xué)研究生教育院2014級法律碩士研究生，主要從事刑法學(xué)研究。