論老年監(jiān)護設置依據(jù)

劉清生，黃燕香

（福州大學法學院，福建福州350108）

·法學·

論老年監(jiān)護設置依據(jù)

劉清生，黃燕香

（福州大學法學院，福建福州350108）

老年監(jiān)護設置不同于未成年人監(jiān)護設置，設置依據(jù)是老年監(jiān)護設置的前提條件，卻為學界所忽視。對監(jiān)護設置歷史的追溯可以發(fā)現(xiàn)，監(jiān)護設置依據(jù)自古包括智能和體能兩因素，近現(xiàn)代國家民法中也多有體現(xiàn)。不同于未成年人體能和智能增長 “從無到有”的過程，老年人因衰老而導致的體能與智能減損是一個 “從有到無”的過程，年齡無法成為設置老年監(jiān)護的直接依據(jù)。智能或體能減損致老年人無法 “正?；鄙钍抢夏瓯O(jiān)護設置的合理標準。

老年監(jiān)護；設置依據(jù)；年齡；體能；智能

監(jiān)護一詞從狹義上理解，即通常意義上的對未成年人或精神病人的 “監(jiān)督保護”。從廣義上理解，監(jiān)護制度除包含了狹義監(jiān)護，還包含了保佐制度、輔助制度以及照管制度的相應內(nèi)涵。對老年人進行監(jiān)護顯然不能以狹義監(jiān)護進行理解，本論文采用的是廣義上的監(jiān)護內(nèi)涵。

一、我國老年監(jiān)護研究現(xiàn)狀及面臨的問題

我國學界對老年監(jiān)護制度的研究多直接以老年人監(jiān)護為題，部分研究成果體現(xiàn)于成年人監(jiān)護的研究成果中。學界對老年監(jiān)護的研究主要集中在四個方面，即當前我國監(jiān)護制度的不足、老年監(jiān)護的必要性、國外監(jiān)護制度的借鑒以及我國老年監(jiān)護制度的設想。

對我國監(jiān)護制度的不足共識明顯，主要體現(xiàn)在：監(jiān)護人的權(quán)利與義務不平衡，監(jiān)護保護范圍過于狹窄，監(jiān)護類型過于簡單，缺乏監(jiān)護人監(jiān)督制度，被監(jiān)護人的自我決定權(quán)和剩余意思表示能力被忽視。學者認為，經(jīng)修正后的 《中華人民共和國老年人權(quán)益保障法》（以下簡稱 《老年人權(quán)益保障法》）第26條沒能很好地彌補上述不足。［1］

在老年監(jiān)護的必要性上，學者一致認為：設立老年監(jiān)護制度是適應我國人口老齡化速度加快的需要，是彌補家庭養(yǎng)老功能弱化的需要，是身心障礙人福利 “平常化”和 “對自我決定的尊重”新理念的體現(xiàn)。［2］

對于國外監(jiān)護制度的借鑒，大量研究集中在德國、日本、法國、英國、美國等國家的相關(guān)規(guī)定。［3］如德國1992年 《關(guān)于改革成年人監(jiān)護和代管法的法律》（即 《照管法》）規(guī)定，精神障礙者、智力障礙者、身體障礙者、老年人等由法院依申請或依職權(quán) （在涉及精神障礙者時）根據(jù)實際需要選擇照顧人；選任照管人尊重被照管人的意思自治，盡量聽取其意見。［4］日本1999年通過 《關(guān)于任意監(jiān)護契約的法律》等，要求被監(jiān)護人在有判斷能力的情況下預先委任監(jiān)護人，授權(quán)監(jiān)護將來判斷能力不足時的全部或者部分事務；根據(jù)程度不同，日本監(jiān)護制度分三類即輔助、保佐和監(jiān)護，其中輔助主要針對輕度的癡呆、智力障礙或精神障礙的人，保佐主要針對精神耗弱者進行的監(jiān)護。法國1968年頒布第68－5號法律規(guī)定，認為 “需要保護的成年人”包括精神官能已經(jīng)受到疾病損壞或者因為年齡而衰竭以及體能受到損害以致妨礙當事人表達意志。美國1969年實施了 《持續(xù)性代理權(quán)授予法》（Durable Power of Attorney），英國1985年實施了 《永久性代理權(quán)授予法》（Enduring Power of Attorney Act），2005年實施了 《意思能力法》，澳大利亞 2000年制定了 《監(jiān)護及管理法令》，均為老年監(jiān)護提供了法律依據(jù)。

對老年監(jiān)護制度構(gòu)建上的一致性認識是：“平?；笔抢夏耆吮O(jiān)護制度構(gòu)建的基礎(chǔ)。［1］應當建立依行為能力類型設置多類別、多層級的老年監(jiān)護制度［5］，并設立監(jiān)護監(jiān)督制度［6］；完善老年監(jiān)護制度的程序，明確監(jiān)護人的資格和范圍，充分尊重老年被監(jiān)護人的意志。［7］

縱觀當前老年監(jiān)護研究現(xiàn)狀，學界對老年監(jiān)護制度的研究沒有突破 “意思能力作為民事行為能力判斷的唯一要素”的禁錮，堅守只能依據(jù)意思能力 （又主要以年齡為表現(xiàn)形式）來判斷自然人是否具有 “以自己行為享有民事權(quán)利承擔民事義務的資格”。盡管學界在論證我國老年監(jiān)護制度中頻頻引用德國相關(guān)法律規(guī)定，但德國法里對除精神障礙者、智力障礙者之外的 “身體障礙者”的照管制度卻沒有得到足夠重視。個別學者在 具體制度的構(gòu)建中提出，應當將判斷力正常但身體有障礙的老年人納入監(jiān)護［8］，卻也只是提議性的建議。不難發(fā)現(xiàn)，盡管學界對老年監(jiān)護研究頗多，然而對“如何設置老年監(jiān)護”這一實務性問題卻沒有給予足夠重視。

究竟是何類老年人可以或應當進入監(jiān)護制度的保護視野？在實務工作中，本人接觸到了諸多老年人案件。以下兩個案件 （沒有形成訴訟）頗值得思考。

案例一：徐先生 （75歲），某市委退休干部，有房且每個月可領(lǐng)2 000元退休金，配偶已去世，有一個兒子，卻忙于事業(yè)。徐先生因病行動不便，劉女士便經(jīng)常探望照顧徐先生。兩人日久生情，想結(jié)為連理，共度晚年。但徐先生的兒子堅決反對，并控制徐先生身份證、工資卡、房產(chǎn)證，每個月只給徐先生500元的生活費，同時給徐先生請了一個“看護”。看護工只聽從徐先生兒子，對于徐先生的請求置若罔聞，徐先生的人身自由遭到了極大的限制。對此，徐先生兒子認為徐先生已神志糊涂，所提要求不合理。而徐先生表示，自己有能力管理自己的財產(chǎn)，要求歸還其身份證件、工資卡、房產(chǎn)證。

案例二：劉先生 （73歲），無個人收入，依靠子女過日子。2012年被鑒定為老年性腦萎縮，但依醫(yī)囑，腦萎縮并不代表患者之后會發(fā)展成老年癡呆癥，家屬需要花時間陪患者，讓患者保持積極樂觀的心態(tài)。家人與劉先生無法進行有效溝通，均不愿意照顧劉先生，導致劉先生經(jīng)常穿著破爛游行于街頭。

案例一中，作為老年人的徐先生希望能夠按照自己的意志實現(xiàn)其 “意思自治”，但因體力上的不足導致其 “心有余而力不足”，需要他人幫助徐先生才能按照自己的意愿生活。徐先生需要的只是生活上的照料者，或者說能夠幫助徐先生按照他自己的意愿來生活的人，而不是一個代他行使財產(chǎn)控制權(quán)、生活決定權(quán)的人。目前，我國像徐先生這樣的老年人大量存在。

案例二中，劉先生出現(xiàn)腦萎縮現(xiàn)象，精神恍惚，但并沒有全部喪失意識，日常生活還可以自理。影響劉先生生活質(zhì)量的不是體力減弱而是意識能力的減弱。盡管出現(xiàn)腦萎縮現(xiàn)象，但劉先生并沒有到喪失意識而構(gòu)成 “精神病”的地步，因而不能依據(jù) 《民法通則》精神病人監(jiān)護制度獲得保護。

隨著年齡的增加，老年人出現(xiàn)體力與智力的下降是一種客觀規(guī)律，身體機能的衰退是無法阻卻的自然現(xiàn)象。學界呼吁建立我國老年監(jiān)護制度，卻忽略了 “究竟什么樣的老年人需要監(jiān)護”的前置問題。無疑，這一問題是構(gòu)建我國老年監(jiān)護制度的前提和核心。這一問題的解決還需從監(jiān)護制度的歷史與 “衰老”引起的社會現(xiàn)實需求中找尋答案。

二、監(jiān)護設置依據(jù)的歷史追溯

（一）古羅馬

通說認為監(jiān)護制度起源于羅馬法，古羅馬第一部成文法典 《十二表法》就對監(jiān)護制度作了規(guī)定。［9］根據(jù)羅馬法，他權(quán)人是處于家長權(quán)、夫權(quán)和買主權(quán)三種權(quán)利支配之下的市民，因此無需監(jiān)護；不受家長權(quán)、夫權(quán)和買主權(quán)支配的自權(quán)人，因不能實現(xiàn)自我保護而成了羅馬法監(jiān)護的對象。羅馬法早期監(jiān)護和保佐制度旨在防止家庭利益遭受損失或被侵占。到共和國末葉，經(jīng)濟空前發(fā)展，家族制度崩潰，為保護子女利益，家父用遺囑的方式為未成年子女設定監(jiān)護人。由此，羅馬監(jiān)護制度完成了一次蛻變：從保護家庭和法定繼承人利益轉(zhuǎn)變?yōu)楸Ｗo被監(jiān)護人利益。［10］

徐國棟教授認為，羅馬法以 “年齡、心理狀態(tài)、性別”為劃分依據(jù)，將自權(quán)人劃分為不同的行為能力群體［11］，并且通過監(jiān)護人的準許對婦女加以指導。［12］但到共和國末葉，自權(quán)人中的婦女慢慢脫離被監(jiān)護，“由于受希臘哲學影響，認為法律應當保護弱者，特別要保護婦女和兒童的利益，因而監(jiān)護和保佐成了一種社會公益性質(zhì)的職務，不再完全是私人的事情，而受公訴保護。監(jiān)護人和保佐人無正當理由不能隨意辭職，女子不能擔任此職的原則這時也有了例外?！保?1］羅馬建國后第六世紀，只要年滿25歲不論男女均為成年，即具有完全行為能力；縱然不滿25周歲，男 （滿20歲）女 （滿18歲）只要證明有管理財產(chǎn)和獨立進行法律行為且得到了皇帝的 “成年特許”，也可獲得完全行為能力。由此，女性被視為被監(jiān)護人慢慢退出了法律視野。無疑，以男女性別差異專門為女性設置監(jiān)護不僅是一種性別歧視的表現(xiàn)，也是一種不符合實際需要的表現(xiàn)，其退出歷史舞臺就是一種必然。

依羅馬法學家，監(jiān)護是 “對于那些由于年齡原因而不能自我保護的自由人給予保護的、由市民法所賦予的權(quán)利”。［13］未滿14歲男子和未滿12歲女子如其家父死亡、喪失自由權(quán)或家父權(quán)，以及出生后即無家父的非婚生子女均需設置監(jiān)護。［14］年齡是人的成長發(fā)育狀態(tài)的直接表現(xiàn)，羅馬法是以代表成長發(fā)育狀態(tài)的年齡作為設置未成年人監(jiān)護的主要依據(jù)，有其科學道理。

值得注意的是 《十二表法》中原本為精神病人和浪費人而設置的保佐制度，擴大適用到了精神衰弱、聾啞人、盲人和老弱不能處理自己事務的人，體現(xiàn)出了 “體力”行為能力的性質(zhì)。［15］精神病人、精神衰弱人屬于心智欠佳，但聾啞人、盲人以及老弱不能處理自己事務人則屬于體能欠佳?？梢姡_馬法的監(jiān)護保佐制度既考慮了智力欠缺因素也考慮了體力欠缺因素。易言之，羅馬監(jiān)護制度的設置不僅以人的智力因素 （如精神?。┳鳛橐罁?jù)，也將體能因素 （如聾啞盲、老弱）作為依據(jù)?！傲_馬法中零碎的關(guān)于行為能力的規(guī)定不僅以主體的智力為基礎(chǔ)，而且以其體力為基礎(chǔ)。”［16］

概括上述，羅馬法中，“年齡、性別、智能狀態(tài)、體能狀態(tài)”均是設置監(jiān)護的依據(jù)，只是性別因素很快退出了法律視野。在前述因素中，年齡一般性地反映了人的成長發(fā)育狀態(tài)，是羅馬監(jiān)護設置的直接依據(jù)。除了年齡因素外，智能狀態(tài)和體能狀態(tài)也是羅馬設置監(jiān)護的重要依據(jù)，而年齡只是智能狀態(tài)和體能狀態(tài)的一種表現(xiàn)形式而已。

（二）古中國

監(jiān)護制度實質(zhì)是民事行為能力制度的輔助制度，旨在幫助欠缺行為能力的人享有權(quán)利承擔義務，是欠缺行為能力的人的保護制度。刑民不分、重刑輕民是中華法系的特點之一。在古代中國法上沒有嚴格意義上的行為能力制度，也沒有嚴格意義上的監(jiān)護制度。中國古代法中，與監(jiān)護或行為能力相關(guān)的內(nèi)容多體現(xiàn)在刑事規(guī)定或禮中。

中國古代 《周禮》的某些內(nèi)容就體現(xiàn)了行為能力和監(jiān)護的內(nèi)涵，并且從西周到清代貫穿于整個中華法系存續(xù)時間。《周禮》把 “幼弱”“老?！薄皭糜蕖币暈榉峭耆袨槟芰θ恕Ｋ^ “幼弱”即年幼，“老?！奔茨昀希皭糜蕖奔葱闹蔷袂氛?。《周禮·秋官·司寇》所載：司刺 “掌三刺、三宥、三赦之法，以贊司寇聽獄訟?！簧庠挥兹?，再赦曰老耄，三赦曰惷愚”“七十者與未齔者，皆不為奴?！保?7］鄭玄注：“齔，毀齒也。男八歲，女七歲而毀齒。”據(jù)此，男8歲女7歲以下和老人70歲以上均屬無行為能力人?！吨芏Y》也將“生齒”（男8個月、女7個月）以上作為上戶口時間，將 “毀齒”即換乳齒 （男8歲、女7歲）作為登錄戶籍的限期，還把60歲到老耄 （70歲以上的老人）歸之為限制行為能力人。以上是 《周禮》將年齡作為標準認定行為能力。

值得注意的是，《周禮》將患病者也視為限制行為能力人。一般而言，患病屬于體能問題而不屬于心智問題，將患病者即體能不足者視為限制行為能力，顯然是基于體能的考量，而非智能的考量。［18］由此可見，古代中國，雖以年齡作為認定行為能力的直接依據(jù)，然最終根據(jù)仍在人的體能和心智。體能欠缺或心智欠缺均可能導致不具有完全民事行為能力的結(jié)果。

（三）近現(xiàn)代西方國家

主體之所以需要監(jiān)護是因為不具備完全的行為能力。近現(xiàn)代部分國家的民法典把行為能力的完整狀態(tài)理解為足齡和心智健全，不把體力充足與否作為判斷行為能力的因素。但這種行為能力 “唯智主義”也有諸多例外。

《埃塞俄比亞民法典》第193條規(guī)定，導致無行為能力的原因有三，即年齡、精神和法院判決。該法典第340條同時規(guī)定：“聾啞人、盲人以及其他因慢性病不能自己照料自己或者管理自己財產(chǎn)的人，可為了自己的利益援引為精神病人提供保護的法律之規(guī)定?！保?9］前述聾啞人、盲人以及其他因慢性病不能自己照料自己或者管理自己財產(chǎn)的人并非年齡不足，也非心智不健全，更不是因法院判決。該類人類推適用不完全民事行為能力的保護規(guī)定，體現(xiàn)的是 “體能不足者”的保護需求?？梢?，《埃塞俄比亞民法典》設置監(jiān)護的依據(jù)有心智因素、體能因素、年齡因素和法院判決。

加拿大 《魁北克民法典》第258條規(guī)定：因疾病、身體缺陷或者年老虛弱損害了其表達自己意志的腦力或體力的人，也可為其指定監(jiān)護人或顧問。［20］《蒙古民法典》第14條規(guī)定，對于因健康無法享有權(quán)利承擔義務的完全行為能力人，可以依請求，按法定程序為他指定保佐人。［20］而 《俄羅斯聯(lián)邦民法典》第41條規(guī)定，對于因健康狀況不能獨立行使權(quán)利和承擔義務的成年公民，可以依請求設立庇護形式的保護。［20］上述各規(guī)定均陳述為 “因健康或身體缺陷或年老虛弱”等，“因健康或身體缺陷或年老虛弱”主要反映的顯然是體能欠缺問題。易言之，因體能欠缺導致不能 “以自己行為享有權(quán)利承擔義務”的人，可以獲得監(jiān)護 （或保佐）保護?？梢?，以上各法典均認為，體能欠缺會影響自然人的行為能力，體能欠缺是監(jiān)護設置的重要依據(jù)。

1810年 《奧地利普通民法典》與前述民法典相比就顯得含蓄，其第21條規(guī)定：“因未成年、心神耗弱或其他原因不能恰當照管自己事務的人享有法律的特別保護。”［21］該法典在未成年即年齡不足、心神耗弱即智力不足外，以 “其他原因”來表達監(jiān)護設置的體能依據(jù)。而德國民法則直接將監(jiān)護設置依據(jù)規(guī)定為兩大方面，即智能欠缺 （即精神障礙、智力障礙）、體能欠缺 （如身體障礙、老年）。如現(xiàn)行 《德國民法典》第1 896條規(guī)定：“成年人因心理疾患或者身體殘障、精神殘障而完全或部分地不能處理自己事務，照管法院可以依申請或依職權(quán)為其指定一名照管人。無行為能力人也可提出該項申請，但因身體殘障不能處理其事務的成年人只有由其本人申請，除非該成年人無法表達意愿?！保?2］1992年德國 《關(guān)于改革成年人監(jiān)護和代管法的法律》也明確規(guī)定，精神障礙者、智力障礙者、身體障礙者、老年人需選任照管人。

還值得注意的是 《瑞士民法典》和 《阿根廷刑法典》?！度鹗棵穹ǖ洹返?71條規(guī)定：“被處一年以上徒刑的成年人喪失行為能力，接受監(jiān)護?！保?6］《阿根廷刑法典》第12條規(guī)定，被處三年以上徒刑的受判處者屬無行為能力人，應當設立保佐。該兩項規(guī)定中，被判一定徒刑的人盡管心智和體能均足以照管自己事務，但因執(zhí)行一定的徒刑導致他不能 “親力親為”“以自己的行為”照管自己事務，其體能無法作用到自己事務上，因而，不能 “以自己的行為享有民事權(quán)利、承擔民事義務”，成為無行為能力人?？梢?，《瑞士民法典》和 《阿根廷刑法典》在設置監(jiān)護的根據(jù) “體能”上走得更遠，不能 “親力親為”也視為體能欠缺。

行為能力是 “以自己行為”享有民事權(quán)利、承擔民事義務的資格。自然人的智能發(fā)達程度和體能發(fā)達程度是反映自然人成熟程度的不可或缺的兩個因素。自然人的智能欠缺和體能欠缺都將導致行為人不能 “以自己的行為”享有民事權(quán)利、承擔民事義務，而喪失完全民事行為能力。監(jiān)護作為民事行為能力制度的輔助，其設立也必然需要反映喪失完全民事行為能力的兩個基本情形。前述監(jiān)護設置歷史的追溯可以發(fā)現(xiàn)，監(jiān)護濫觴于羅馬法產(chǎn)生之初，其設置依據(jù)包括智能和體能兩個方面 （即行為能力的兩個基本要素），監(jiān)護制度的設置依據(jù)中從來沒有徹底地拋棄過體能因素。盡管隨著16世紀哲學 “理性”思想研究的深入以及法律理性主義的產(chǎn)生①如笛卡爾 （Rene Descartes，1596—1650）認為，人是理性的主體 （參見Vease Carlos Fuentes Lopez，El Racionalismo Juridico，Universidad Nacional Autonorna de Mexico，2003．p262．）。黑格爾認為 “行動只有作為意志的過錯才能歸責于我……我的意志僅以我知道白己所做的事為限，才對所為負責?！保▍⒁姾诟駹枺骸斗ㄕ軐W原理》，范揚、張企泰譯，商務印書館1979年版，第119頁。）格老秀斯認為 “17世紀歐洲的自然科學高速發(fā)展，社會文明取得重大的進步，人們獲得了成熟的思維框架和科學技術(shù)材料，人類不再愚昧而是用理性去看待世界，啟蒙運動就是一個 ‘公開地運用自己理性’的運動，人類開始進入了自我理性的時代?！保▍⒁姾吻谌A：《西方法學史》，中國政法大學出版社1996年版，第233頁。），中世紀日耳曼法、中世紀的德國等國家曾一度拒絕將體能作為設置監(jiān)護的依據(jù)，但是近現(xiàn)代諸多民法典仍然堅守著監(jiān)護設置的體能和智能兩個核心依據(jù)。事實上，作為監(jiān)護設置標準的“年齡”反映的不僅僅是心智狀態(tài)，也反映出了體能狀態(tài)，由此才有 “達到一定年齡即可推定為達到足以 ‘以自己的行為享有民事權(quán)利、承擔民事義務的資格’”。概而言之，在監(jiān)護制度的歷史長河中，體能和智能一直是監(jiān)護設置的最終依據(jù)。

三、“衰老”下的體能和智能減損與老年監(jiān)護設置標準

《老年人權(quán)益保護法》第26條①該法第26條規(guī)定：“具備完全民事行為能力的老年人，可以在近親屬或者其他與自己關(guān)系密切、愿意承擔監(jiān)護責任的個人、組織中協(xié)商確定自己的監(jiān)護人。監(jiān)護人在老年人喪失或者部分喪失民事行為能力時，依法承擔監(jiān)護責任。老年人未事先確定監(jiān)護人的，其喪失或者部分喪失民事行為能力時，依照有關(guān)法律的規(guī)定確定監(jiān)護人?！碧貏e規(guī)定了老年監(jiān)護制度，值得肯定。然而，該條的成就僅在解決了老年人的意定監(jiān)護問題，而別無其他進展。依據(jù)該條款，只有被確認為精神病人后，老年人才有獲得監(jiān)護的可能。然而，如前述二案例所示，大量因年老而致精神耗弱和體力衰退的老年人并不是精神病人，但他們因精神耗弱或體力衰退導致難以“以自己行為”處理事務，而迫切需要監(jiān)護保護。老年人之所以需要獲得監(jiān)護保護，根本原因在于“衰老”。

（一）“衰老”對老年人體能和智能減損的影響

監(jiān)護制度是為缺乏自我保護能力的人所設?！霸谄渌锓N中，幼仔在出生或被孵化出來以后一般很快就能照料自己了。而人類的嬰孩卻完全無能為力，在出生之后的好幾年內(nèi)都需要不斷有人對他加以照顧和保護。這一依賴時期無論從絕對時間來看，還是從相對時間來看，都比其他動物長得多。”［23］未成年人缺乏自我保護能力是一種客觀現(xiàn)實，他們進入監(jiān)護保護視野是一種必然。但是，老年人要進入監(jiān)護制度的保護視野，則需待老年人缺乏自我保護能力之時。如果說未成年人缺乏自我保護能力是因為 “年幼”，那么老年人缺乏自我保護能力則是因為 “衰老”。

因衰老而導致各大生理系統(tǒng)功能的下降，老年人難以 “以自己行為”處理事務、難以實現(xiàn)自我保護實屬必然，概括而言均表現(xiàn)為體能與智能的下降。

體能是人能夠作用于客體對象表現(xiàn)在外的能力，是人體器官活動能力，表現(xiàn)為體力、聽力和嗅覺等。體力是人自主活動的基本力量，常常表現(xiàn)為速度與耐力、力量與靈活性。人的外部活動都須通過體力來實現(xiàn)。如果體力不足，外部活動將受到極大的限制，甚至無法獨立完成事情。主體要想獨立完成行為就必須具有能夠自理的體力。體能欠缺足以導致行為人難以“以自己行為”處理事務。

研究表明，老年人體力活動水平和認知狀況隨年齡的增長而降低。［24］老年人的體能隨著年齡的增加而減退，是不可抗拒的必然規(guī)律。隨著年齡增長，老年人的體能和平衡能力不斷下降，神經(jīng)和肌肉功能不斷減弱?！吧眢w機能的老化影響著多數(shù)高齡者日常生活的行動力及行走意愿?！保?5］日常生活功能是評價老年人獨立生活能力最重要的因素，而日常生活活動功能下降的老年人占43．2%。［26］老年人慢性病患病率為57．8%，患病種類多，其中危害老年人健康的首要疾病高血壓的患病率為43．3%。［27］這些疾病等異常因素進一步引起機體器官功能普遍性地降低，產(chǎn)生病理性衰老。因體能減損，老年人反應遲鈍，視力、聽力、記憶力減退，甚至在一次紅燈時間內(nèi)走完人行橫道都是難題。老年人的這種行為能力狀態(tài)，導致其不能 “以自己的行為”處理民事事務，喪失自我保護能力。

衰老的另一個表現(xiàn)是智能減損。因衰老致中樞神經(jīng)系統(tǒng)衰退，從而導致老年人智力下降是不可逆轉(zhuǎn)的客觀規(guī)律。研究表明，隨著年齡的增加，老年人的智力逐步下降，簡明精神狀態(tài)異常的老年人占30．5%。［28］在公立養(yǎng)老院中，老年人的輕度認知障礙②輕度認知障礙 （Mild Cognitive Impairment，MCI）是指患者有記憶或認知損害，但對日常能力無明顯影響，沒達到癡呆的程度，是介于正常衰老和癡呆的中間狀態(tài)。MCI是癡呆的高危人群，發(fā)展成癡呆的危險性是正常老人的10陪，部分患者是癡呆的前期階段?；疾÷蕿?2．49%，天津市和廣州市60歲以上老年人的患病率均為5．47%，北京城鄉(xiāng)老年人患病率為11．6%。［24］

衰老導致的智能減損嚴重影響著老年人維持獨立生活的能力，甚至日常生活不能自理。但影響老年人日常生活自理的智能減損并非都能夠達到《民法通則》所要求的精神病狀態(tài)。依據(jù)臨床精神醫(yī)學，在精神正常與精神不正常之間存在一個巨大的灰色地帶。［29］很大一部分老年人智能減損狀態(tài)就處于這一灰色地帶。然而，老年人智能減損而導致了老年人不能 “以自己的行為”處理事務卻是客觀存在。

概括而言，衰老對老年人的影響體現(xiàn)為兩個方面，即體能或智能的減損。無論是體能還是智能的減損，均可導致老年人 “自我保護能力”的喪失，難以實現(xiàn) “以自己行為”處理事務。因衰老產(chǎn)生的智能減損和體能減損并非必然 “相伴相生”。衰老并不一定導致老年人的智能和體能同時、同步減損，其個體差異性巨大。

（二）年齡不能作為老年監(jiān)護設置依據(jù)

意思能力一直被主流觀點認為是確定和劃分民事行為能力的基礎(chǔ)。所謂意思能力是能夠判斷自己行為結(jié)果的精神性能力，包含正常的認識力與預期力。［29］在主流觀點的影響下，立法實踐則將意思能力外化為年齡和精神狀態(tài)，認為達到一定年齡即具備了相應的意思能力，除非精神病人。因此，未達年齡者和精神病人均成為監(jiān)護對象。

一般而言，隨著年齡的增長，未成年人的體能和智能均在不斷地增長。即使在特殊情況下只增長其中一項或者均無增長，也仍然可以不出錯地將該類人歸屬于非完全行為能力人，列入被監(jiān)護行列，實現(xiàn) “無漏網(wǎng)之魚”的目的。這種認識對于保護未成年人這類非完全民事行為能力人而言無可挑剔，可謂科學。因為這是人的體能和智能 “從無到有”的過程。在未成年人體能和智能 “從無到有”的過程中，總體而言，總會有 “有”的時候。將這個 “有”的時間確定，就能夠確定未成年人的范疇。因此，以 “年齡 （上限）”為標準劃分出監(jiān)護對象合乎情理。這種設置對未成年人的保護足矣。

但是，隨著年齡的增加，老年人體能與智能的減損并不與未成年人隨著年齡增加而體能與智能增加成負相關(guān)關(guān)系。老年人因衰老而產(chǎn)生的體能和智能變化是 “從有到無”的漸變過程。在這個漸變過程中，需要確定的是，“從有到無”是何時 “開始”“無”的。這一時間點的確定意味著應當進入監(jiān)護保護視野的老年人范圍已經(jīng)確定。然而，事實是，老年人體能和智能 “開始”“從有到無”并沒有確定的統(tǒng)一時間點。老年人之間的巨大個體差異性導致老年人不能 “以自己行為”處理事務的智能減損或體能減損因人而異。而硬性地劃定一個統(tǒng)一的年齡點作為老年監(jiān)護的設置標準，將可能導致兩個不盡如人意的結(jié)果：一是已達到年齡點但能“以自己行為”處理事務、具備自我保護能力的老年人被強行監(jiān)護；二是沒有達到年齡點但事實上沒有自我保護能力、不能 “以自己行為”處理事務的老年人得不到監(jiān)護保護。概而言之，以某一具體“年齡 （下限）”作為老年監(jiān)護設置依據(jù)不符合老年體能與智能減損的客觀規(guī)律。

（三）智能欠缺或體能欠缺致生活無法“正?；笔抢夏瓯O(jiān)護設置標準

聯(lián)合國大會于1991年通過了 《聯(lián)合國老年人原則》，確立老年人自立、照料、參與、自我實現(xiàn)、尊嚴等五個標準?！?002年老齡問題國際行動計劃》要求 “充分實現(xiàn)所有老年人的所有人權(quán)和基本自由”。然而，老年人因智能減損或體能減損或智能與體能均減損，將導致老年人不能 “以自己行為”處理事務，無法 “維持本人生活正?；?。要實現(xiàn)老年人 “自立、自我實現(xiàn)、尊嚴”和“所有人權(quán)和基本自由”“維持生活正?；?，就需要彌補老年人因衰老而產(chǎn)生智能減損或體能減損或智能體能同時減損。彌補方案就是監(jiān)護保護，即讓智能減損、體能減損不影響這些老年人的生活，實現(xiàn)這些老年人 “能夠”“以自己行為”處理事務，實現(xiàn)自我保護。

然而，究竟體能欠缺或智能欠缺到何種程度才應當設置監(jiān)護呢？

國際社會關(guān)于身心障礙人福利方面的 “正?；崩砟钍牵翰粚⑸硇恼系K人與社會普通成員隔離，讓身心障礙人全方位參與社會活動，過普通人的生活，參加常人的活動。［30］《聯(lián)合國老年人原則》所確立的老年人自立、自我實現(xiàn)等五標準的目標也是要實現(xiàn)老年人 “維持本人生活正常化”。顯然，老年監(jiān)護制度設置也須以 “正?；睘槟繕?。因此，老年人因衰老導致體能或智能欠缺而達到了無法將生活保持 “正?；钡某潭?，就應當獲得監(jiān)護保護。此即老年監(jiān)護設置標準。盡管這一標準看似含糊，然而，老年人智能欠缺或體能欠缺達到了影響其正常生活，對于專業(yè)醫(yī)生而言不難判斷。因此，由老年人本人或其近親屬申請，由專業(yè)醫(yī)療機構(gòu)做出判斷，最后交由法院確認，老年監(jiān)護即可成立。

鑒于體能欠缺和智能欠缺對老年人生活正?；挠绊懖煌约袄夏耆藗€體差異性導致不能保持“正?；钡某潭纫膊灰粯樱瑧斠罁?jù)體能欠缺、智能欠缺程度設置類似 “保佐、輔助”等多層次的人性化監(jiān)護保護制度。對于老年體能欠缺者，宜設置 “輔助”，在尊重老年人意思能力的前提下，由輔助人彌補老年人體能缺陷、“援助”老年人處理自己事務。而對老年智能欠缺者，宜本著老年人自治為主、保佐人他治為輔的原則，“援助”老年人處理自己事務以彌補老年人智能缺陷。對于確實缺乏意思能力、無法處理自己事務的老年人，則應當為其設立狹義上的監(jiān)護。

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On the Basis of the Elderly Care Settings

LIU Qing-shengHUANG Yan-xiang
（School of Law，F(xiàn)uzhou University，F(xiàn)uzhou 350108，F(xiàn)ujian，China）

The academic research on elderly care is not based on the actual needs of the elderly individuals，which does not really deals with the issue of how to set elderly care．From the historical retrospective，we know that the system of guardianship settings is based on the factors of intelligent mental health and physical condition，stated in the laws of the modern countries．Because of the process of aging caused by physical and mental impairments，age can not be the basis of elderly guardianship basis．The weakening of mental and physical abilities should be the standards for elderly guardianship settings．

elderly care；based setting；age；physical；mental

DF51

A

1009－055X（2016）01－0071－07

2014－05－19

劉清生 （1972－），男，副教授，博士生，主要研究民商法學、環(huán)境法學、社會法學；黃燕香 （1990－），女，碩士研究生，主要研究民商法學。