量刑原理參照下附條件不起訴的適用
——從其與相對不起訴的關(guān)系出發(fā)

程 紅，吳榮富

(中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院，湖北武漢430073)

量刑原理參照下附條件不起訴的適用
——從其與相對不起訴的關(guān)系出發(fā)

程 紅，吳榮富

(中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院，湖北武漢430073)

附條件不起訴制度體現(xiàn)了我國對未成年人特殊保護的司法理念，體現(xiàn)了起訴便宜主義的要求。適用時應(yīng)以量刑原理為參照，分為兩個步驟判斷:第一個步驟，根據(jù)責任刑和預防刑量刑情節(jié)判斷是否屬于“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”;第二個步驟，判斷是否具有“悔罪表現(xiàn)”。附條件不起訴與相對不起訴的區(qū)分主要表現(xiàn)在第一步驟刑罰的輕重不同，第二步驟考量的因素不同，兩者發(fā)生競合時，如屬于三類特定的案件，應(yīng)遵循“相對不起訴→附條件不起訴”的順序適用。

附條件不起訴;相對不起訴;不起訴

一、問題之所在

2012年修改的《刑事訴訟法》吸收了部分地區(qū)司法實踐的經(jīng)驗，正式規(guī)定了針對未成年人的“附條件不起訴”制度，該法第二百七十一條規(guī)定:“對于未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定?！钡撝贫戎碚摶A(chǔ)，司法適用之標準，以及與已經(jīng)存在的“相對不起訴”之間的關(guān)系究竟如何，都需要進一步從理論上進行界定。否則該制度在司法實踐中難以適用，就會出現(xiàn)出臺不久就遭到“冷落”的情況［1］。本文擬從附條件不起訴制度的理論基礎(chǔ)、其與相對不起訴之關(guān)系出發(fā)，探討附條件不起訴制度適用的有關(guān)問題。

二、未成年人附條件不起訴制度確立之理論基礎(chǔ)

附條件不起訴指的是檢察機關(guān)對符合起訴條件的未成年人，在符合一定的條件下，作出附條件不起訴決定，并經(jīng)一定期限考察，最終決定是否對其提起公訴的一種訴訟制度。有的學者認為實現(xiàn)案件分流，提高司法效率為其理論基礎(chǔ)之一［2］。有的學者認為“未成年人附條件不起訴制度作為起訴裁量主義與未成年人司法制度相結(jié)合的產(chǎn)物”［3］。從該制度規(guī)定在訴訟法中來看，很容易得出附條件不起訴制度是由于程序法理念轉(zhuǎn)變而產(chǎn)生的，但這只看到事物的一面。刑事訴訟法在法律制度的安排上屬于實體法的實施法、實現(xiàn)法，“刑事訴訟是司法機關(guān)行使國家刑罰權(quán)的活動”［4］。也就是說，刑罰觀的不同必然影響到刑事訴訟的具體制度，所以，實體法對未成年人附條件不起訴制度的出現(xiàn)也起著不可忽視的作用。因此，未成年人附條件不起訴制度之基礎(chǔ)，包括屬于實體刑法的“刑罰預防主義”，結(jié)合程序和實體的少年司法理念，還有屬于程序法的“起訴便宜主義”。

(一)刑罰預防主義

刑罰的目的為何，成為了刑法理論史上爭議最大的問題之一，在中外刑法學界都存在不同的觀點。國外關(guān)于刑罰的目的的觀點主要包括三種，分別為報應(yīng)論、預防論、二元論［5］101-103;我國也存在諸多觀點，不過“中外刑罰目的論大多以‘報應(yīng)’抑或‘預防’為理論核心”［5］106。報應(yīng)論又稱為絕對主義，主張刑罰是為了對犯罪人進行報應(yīng)，也即“善有善報，惡有惡報”，其經(jīng)典表述為“因為有犯罪而科處刑罰”。德國古典哲學家康德是該理論的代表人物，他認為“法院的懲罰不能僅僅作為促進另一種善的手段，不論是對犯罪者本人或者對公民社會”［6］。報應(yīng)論后來受到了預防論的批判，預防論認為刑罰只不過是預防犯罪的手段，是為了預防將來的犯罪，其經(jīng)典表述為“為了沒有犯罪而科處刑罰”。預防論是我國刑法理論界的通說［5］108。二元論綜合了報應(yīng)論和預防論的觀點，其核心觀點認為報應(yīng)和預防都是刑罰的目的。本文認為至少在未成年犯罪中刑罰的目的只能是預防論。如果刑罰的目的是報應(yīng)的話，那么按照有罪必罰的理念減刑、假釋等制度都不可能出現(xiàn)，更別說附條件不起訴制度。如果刑罰目的完全不包括報應(yīng)論理由成立，那么自然不能采用二元論的結(jié)論。

(二)少年司法理念

從生理方面看未成年人的身體發(fā)育尚未完成，對自己行為的認識和控制能力相較于成年人有很大的差別。從心理上看未成年人還正處于人生觀和價值觀形成階段，心智不成熟，具有更強的可塑性。這就決定了對未成年人犯罪處理必定要區(qū)別于成年人，也就是所謂的少年司法。在國外，如日本在1922年制定了《少年法》，規(guī)定了不同于成年人的少年司法理念和制度，該法“以促進少年的健全發(fā)展為目的，以保護主義為基本理念，在搜查，移送，受理與調(diào)查，審判，終局決定，上訴等程序上均貫徹了這一基本理念，并在司法實踐中取得了較好的刑事政策效果”［7］。我國目前并無針對未成年人犯罪專門的《少年法》，但在不少部門法里也對未成年人犯罪作出了規(guī)定，如《未成年人保護法》第五十四條對處理未成年人違法犯罪的原則作出了規(guī)定，該條規(guī)定:“對違法犯罪的未成年人，實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則。”在新修訂的《刑事訴訟法》第二百六十六條也作出了同樣的規(guī)定。在理論上，有學者認為“國家監(jiān)護權(quán)理論”和“兒童特別保護觀念”是少年司法的獨特思想基礎(chǔ)［8］。還有學者認為，少年司法的理念是“保護少年”［9］。雖然學者間觀點存在分歧，但有一點是共同的，那就是少年司法有其獨特的理念，附條件不起訴制度正是這一理念的體現(xiàn)。此外，不得不聯(lián)系到在附條件不起訴之前出現(xiàn)的相對不起訴制度，有學者指出相對不起訴制度是國家寬嚴相濟刑事政策的具體適用［10］，該觀點也表明了附條件不起訴在理念上與相對不起訴是不同的。

(三)起訴便宜主義

起訴便宜主義一詞來源于日本，指“檢察官提起公訴具有廣泛的裁量權(quán)，可以暫緩起訴，這就是起訴便宜主義”［11］。起訴便宜主義是相對于起訴法定主義而言的，依照起訴法定主義，只要符合起訴條件的，檢察機關(guān)就必須提起公訴。有學者歸納了起訴便宜主義的幾點法理基礎(chǔ)，分別是“非犯罪化和輕刑化的刑事政策”，“刑罰個別化的刑事政策”，“公共利益的考慮”，“訴訟經(jīng)濟效率的要求”。①參見陳光中:《論我國酌定不起訴制度》，載《中國刑事法雜志》2001年第1期，第74-81頁。附條件不起訴制度的確立，表明了在我國對未成年人犯罪首次完整地采用了起訴便宜主義，也為今后在刑訴法中全面引入起訴便宜主義奠定了基礎(chǔ)。不過也有學者認為附條件不起訴與相對不起訴都發(fā)軔于共同的理論基礎(chǔ)，它們是起訴便宜主義的兩種不同的模式。①參見李辭:《論附條件不起訴與酌定不起訴的關(guān)系》，載《法學論壇》2014年第4期，第115-122頁。前引陳光中教授論文也認為相對不起訴是起訴便宜主義的體現(xiàn)。但本文不贊成該觀點，因為我國的相對不起訴與國外的起訴便宜主義的內(nèi)涵還有很大的差別，通過法條對比即可發(fā)現(xiàn)。如日本《刑事訴訟法》第248條規(guī)定的起訴便宜主義該條內(nèi)容為:“依照犯罪嫌疑人的性格，年齡以及境遇，犯罪的輕重以及情節(jié)，沒有必要追訴時，可以不提起公訴?！毕噍^于我國《刑事訴訟法》第一百七十三條第二款規(guī)定的相對不起訴制度，該法條表述為:“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以做出不起訴決定?！睆姆l可以看出，在日本是否提起公訴要綜合考慮與犯罪本身和犯罪行為人的因素，再決定有沒有必要提起公訴，由檢察官自由裁量，也就是說在日本就算“情節(jié)不輕微”或者提起公訴后行為人可能被判處刑罰，也可以不提起公訴。在這一點上與我國的相對不起訴制度存在巨大差異，我國相對不起訴制度嚴格限制適用條件，首先，必須要“情節(jié)輕微”，換言之情節(jié)嚴重的必須提起公訴。其次，只能是“依照刑法”(顯然這里的“刑法”不限于刑法典還包括實質(zhì)的刑法)，這是在適用依據(jù)上進行限制。再次，要求起訴后果可能是“不需要判處刑罰或者免除刑罰”，換言之如果被告人起訴后可能判處刑罰，哪怕是罰金刑，也應(yīng)當提起公訴，也就是說，在我國相對不起訴只能針對提起公訴后可能不判處刑罰或免除刑罰的行為人?？梢哉J為，日本的起訴制度完整地體現(xiàn)了起訴便宜主義，而我國的相對不起訴制度只是部分地借鑒了起訴便宜主義。但是，我國附條件不起訴制度卻突破了相對不起訴制度的局限，附條件不起訴不需要考慮“不需要判處刑罰或者免除刑罰”，只要是特定種類的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，有“悔罪表現(xiàn)”，就可以適用附條件不起訴。因此，本文認為附條件不起訴制度，真正地體現(xiàn)了起訴便宜主義，而相對不起訴僅部分體現(xiàn)了起訴便宜主義。

三、量刑原理參照系下的附條件不起訴制度的解析

2012年以前我國《刑事訴訟法》中并不存在附條件不起訴制度，雖然有些地區(qū)進行了一些探索，但由于法律沒有明確規(guī)定，并沒有成為一項制度。在這之前對于確實不需要判處刑罰的未成年人只能根據(jù)《刑事訴訟法》第一百七十三條第二款的規(guī)定作出相對不起訴決定。問題是為什么在已經(jīng)存在相對不起訴制度的情況下，新刑訴法還要特別地針對未成年人增加附條件不起訴制度呢?它們之間如何區(qū)分是本節(jié)討論的重點。

(一)附條件不起訴制度與相對不起訴制度法條上的區(qū)分

從上一節(jié)論述可以看出附條件不起訴制度與相對不起訴制度在司法理念和起訴原則上有所不同。但僅憑理論基礎(chǔ)的不同的區(qū)分，在司法實踐運用中還難以將兩者區(qū)分開來，需要進一步在理論的指導下以法律解釋為基礎(chǔ)，從理論上對兩者進行區(qū)分。

附條件不起訴規(guī)定在《刑事訴訟法》第二百七十一條，其表述為:“對于未成年人涉嫌《刑法》分則第四章、第五章、第六章規(guī)定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現(xiàn)的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。”相對不起訴規(guī)定在《刑事訴訟法》第一百七十三條第二款，其表述為:“對于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以做出不起訴決定?！笔紫葟姆l表述上看，前者只能適用于未成年人，后者可以適用于所有人。其次，在適用范圍上前者的罪名適用范圍窄于后者，前者只能適用涉嫌《刑法》分則中的三類犯罪，而后者并未作類似限制，也就意味著理論上后者可以適用《刑法》分則規(guī)定的十類犯罪，并且可以適用于單行刑法規(guī)定的犯罪。若未成年人涉嫌的不是特定的三類犯罪就不用考慮是否適用附條件不起訴。再次，在可能判處刑罰的要求上前者明顯寬于后者。前者要求起訴后“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”，后者要求犯罪情節(jié)輕微，起訴后可能“不需要判處刑罰或者免除刑罰”。最后，前者要求有“悔罪表現(xiàn)”，后者法律條文中并沒有規(guī)定行為人有“悔罪表現(xiàn)”，雖然在司法實踐中也有要求。此外，有學者認為兩者還存在“適用程序”“法律后果”等方面的區(qū)別［12］。還有學者認為兩者主要有三點不同:一是附帶處分不同;二是是否需征得犯罪嫌疑人同意的要件不同;三是效果不同［13］。不過這其中類似適用程序和法律后果方面，要么是適用兩者的程序的問題，要么是適用后的效果問題，并不是決定適用前者還是后者的標準，因而不在本文的討論范圍內(nèi)。

雖然在制度安排上兩者適用標準有所不同，但司法實踐中如何準確地適用，還需要在理論上進一步厘清兩者的界限。對于理論上如何區(qū)分兩者，陳衛(wèi)東教授認為:“相對不起訴就是可以不起訴，而附條件不起訴就是必須起訴，首先符合了起訴的條件。如果說他可以不起訴，那么就直接作出相應(yīng)不起訴。附條件不起訴就是因為他應(yīng)當起訴，但是由于他罪刑輕，被告人、犯罪嫌疑人悔罪的這樣一個情況下作出的一個有條件的不起訴。所以，有人說附條件不起訴是一個不起訴，其實我個人更傾向于附條件不起訴本身就是一個起訴的性質(zhì)，不能把它作為一個不起訴。因為不起訴是經(jīng)過了條件的實現(xiàn)之后才完成的，在條件還沒有成熟之前實際上它就是一個起訴的案件。我覺得這就是二者的最大不同?！保?4］可以看出，在陳教授看來兩者最大的區(qū)別在于附條件不起訴是應(yīng)當起訴，而相對不起訴是可以起訴，兩者的區(qū)分就在于“應(yīng)當”和“可以”上。但該觀點是值得商榷的，在本文看來，正確區(qū)分兩者步驟應(yīng)當是先根據(jù)案件性質(zhì)，綜合考慮案件有關(guān)情節(jié)后，再確定適用附條件不起訴還是相對不起訴，而不能先認定案件屬于“應(yīng)當”起訴或者“可以”起訴再決定對案件適用附條件不起訴或者相對不起訴。換言之，究竟“應(yīng)當”起訴還是“可以”起訴是在作出判斷后得出來的邏輯結(jié)論，而非判斷適用哪一種制度的邏輯前提。需要注意的是，該觀點是從訴訟法角度的出發(fā)對兩者進行形式上的區(qū)分，是否可以換個角度，從實體法角度出發(fā)對兩者進行區(qū)分呢?本文認為，決定是否起訴類似于法院的量刑活動，屬于實體法的范疇，區(qū)分兩者從刑法實質(zhì)的角度出發(fā)，更有利于指導司法實踐。

(二)量刑原理參照系下的附條件不起訴與相對不起訴之辨

區(qū)分附條件不起訴與相對不起訴雖然屬于訴訟中的一個環(huán)節(jié)，很容易被認為屬于訴訟法領(lǐng)域的問題，但離開實體刑法特別是刑法中的量刑規(guī)定和量刑理論，區(qū)分兩者幾乎是不可能的。實際上，任何公訴案件在起訴前，檢察機關(guān)都要進行類似法院一樣的“準量刑活動”。雖說量刑權(quán)專屬于法院，但根據(jù)“兩高三部”頒布的《關(guān)于規(guī)范量刑程序若干問題的意見(試行)》第三條之規(guī)定，“對于公訴案件，人民檢察院可以提出量刑建議。量刑建議一般應(yīng)當具有一定的幅度”。檢察機關(guān)在起訴前也要進行“量刑”，否則怎么提出量刑建議呢?不僅如此，在實踐中檢察機關(guān)提出的量刑建議一般也會得到法院采納。適用附條件不起訴和相對不起訴實際上就是檢察機關(guān)進行的“準量刑活動”，因此，只有從量刑上才能更明確地區(qū)分兩者。

犯罪是人所實施的行為，在一個案件中影響量刑的情節(jié)就應(yīng)當包括與犯罪本身相關(guān)的和與犯罪人相關(guān)的量刑情節(jié)。也有學者就根據(jù)影響量刑的不同將這些情節(jié)分為責任刑情節(jié)和預防刑情節(jié)，“表明責任輕重的情節(jié)，是影響責任刑的情節(jié);表明特殊預防必要性大小的情節(jié)，是影響預防刑的情節(jié)。例如，行為已經(jīng)造成的、且行為人認識到或者應(yīng)當預見到的、構(gòu)成要件結(jié)果之外的法益侵害結(jié)果，是影響責任刑的情節(jié);自首、坦白、累犯，是影響預防刑的情節(jié)”。［15］檢察機關(guān)考慮不起訴時也應(yīng)以該理論為參照，這也符合法律的規(guī)定。以下從比較的角度分別考察相對起訴制度與附條件不起訴制度。

理論通說認為，適用相對不起訴不僅要求“不需要判處刑罰或者免除刑罰”，還要求犯罪情節(jié)輕微，要綜合考量犯罪嫌疑人的年齡、一貫表現(xiàn)、犯罪目的和動機、犯罪手段、后果、悔罪表現(xiàn)等方面才能作出不起訴的決定，犯罪情節(jié)輕微是考慮不起訴的前提條件［16］。在本文看來，考慮適用相對不起訴時應(yīng)分為兩個步驟:第一步根據(jù)犯罪情節(jié)考慮是否屬于“不需要判處刑罰或者免除刑罰”，從區(qū)分責任刑與預防刑角度來說的話，首先要考慮責任刑量刑情節(jié)，“影響責任刑的量刑情節(jié)，包括兩個方面的內(nèi)容，一是不法事實(法益侵害的事實)，二是表明責任程度的事實(已經(jīng)作為定罪事實或者法定刑升格的事實進行評價的除外)”［17］275。具體來說，責任刑情節(jié)包括定罪事實之外的法益侵害結(jié)果，例如造成一人輕傷屬于故意傷害罪的定罪事實，同時造成兩人輕傷，其中一個輕傷就屬于影響量刑的責任刑情節(jié)，還有如屬于主觀要素的輕過失、重過失等［17］281。確認了責任刑后，再考慮影響預防刑的量刑情節(jié)，包括行為人犯罪前的表現(xiàn)、犯罪后的態(tài)度(自首、悔罪等)、累犯、再犯等［17］339-361。在得出行為人“不需要判處刑罰或者免除刑罰”結(jié)論的基礎(chǔ)上，再考慮第二步，綜合考量所有相關(guān)情節(jié)是否屬于“情節(jié)輕微”，如何判斷可以參照《人民檢察院辦理不起訴案件質(zhì)量標準(試行)》［2007］高檢訴發(fā)63號，其中列舉了一些屬于“情節(jié)輕微”的情節(jié)，如初次實施輕微犯罪、主觀惡性較小等;還列舉了不屬于“情節(jié)輕微”的情節(jié)，如危害國家安全犯罪、共同犯罪中的主犯、有脫逃、累犯、犯罪后串供毀滅證據(jù)或者逃避對抗偵查等，實踐中不認罪、悔罪一般也會歸入此類。這其中有的屬于責任刑情節(jié)，有的則屬于預防刑情節(jié)，只要其中有一個情節(jié)被認為不屬于“情節(jié)輕微”，就可能不適用相對不起訴。相比較，判斷是否適用附條件不起訴，確定未成年人涉嫌三類犯罪后，根據(jù)《刑事訴訟法》第二百七十一條的規(guī)定，也應(yīng)分為兩個步驟，第一個步驟與相對不起訴相同，先根據(jù)責任刑量刑情節(jié)確定責任刑，再根據(jù)預防刑量刑情節(jié)確定預防刑后，如果得出可能判處一年有期徒刑以下刑罰的結(jié)論;再進行第二步，判斷行為人是否有“悔罪表現(xiàn)”，得出肯定結(jié)論后，再決定適用附條件不起訴。

概言之，不管適用附條件不起訴還是相對不起訴都應(yīng)分為兩個步驟判斷，在第一個步驟中兩者判斷方式是一樣的，都需要考慮案件中所有的責任刑和預防刑量刑情節(jié)。兩者最大的區(qū)別表現(xiàn)在第二個步驟上，在這里附條件不起訴只需要考慮是否具有“悔罪表現(xiàn)”，與之相比，相對不起訴的適用更為嚴格，要綜合考慮所有相關(guān)情節(jié)是否屬于“情節(jié)輕微”。

四、量刑原理參照系下的附條件不起訴與相對不起訴的選擇適用

(一)附條件不起訴與相對不起訴的競合

如前所述，適用附條件不起訴和相對不起訴的判斷邏輯都可分為兩個步驟:第一個步驟根據(jù)責任刑量刑情節(jié)和預防刑量刑情節(jié)考量刑罰;第二個步驟考量相關(guān)情節(jié)。兩者相比較的話，在第一個步驟中附條件不起訴要求考慮全部量刑情節(jié)后得出結(jié)論是“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”;相對不起訴要求考慮全部量刑情節(jié)后得出結(jié)論是“不需要判處刑罰或者免除刑罰”。在這里相對不起訴的刑罰條件與附條件不起訴的條件存在競合，因為“不需要判處刑罰或者免除刑罰”屬于“一年有期徒刑以下刑罰”，具體來說，如果第一個步驟符合相對不起訴的刑罰標準，必然也符合附條件不起訴的刑罰標準。在第二個步驟中附條件不起訴要求考量是否具有“悔罪表現(xiàn)”;相對不起訴要求綜合考量所有量刑情節(jié)是否屬于“情節(jié)輕微”，如前所述實踐中還要求具有“悔罪表現(xiàn)”。在這里相對不起訴需要考量的情節(jié)中包含了附條件不起訴的情節(jié)，二者之間存在競合，也即，第二個步驟考量中符合相對不起訴標準的，必然也符合附條件不起訴的標準。由此可見，涉嫌三類犯罪的，在兩個步驟中符合相對不起訴的同時也必須符合附條件不起訴，換句話說，可以適用相對不起訴條件的，同時也可以適用附條件不起訴，這時應(yīng)當優(yōu)先適用前者還是后者則是需要進一步討論的問題。

(二)附條件不起訴與相對不起訴的適用順序

在附條件不起訴與相對不起訴發(fā)生競合時，該如何適用存在不同的觀點。有學者認為，“當附條件不起訴與相對不起訴在適用條件上存在重合時，基于對未成年犯罪嫌疑人教育改造的角度考慮，應(yīng)當優(yōu)先適用附條件不起訴”［18］。也有學者認為，“應(yīng)當優(yōu)先適用相對不起訴，但如果未成年人日常存在不良行為的，應(yīng)當優(yōu)先適用附條件不起訴”［19］。第一種觀點顯然難以成立，從后果上來看，比起相對不起訴，被決定附條件不起訴的行為人要承擔更多的義務(wù)，對行為人更為不利，僅僅因為是未成年人就要比成年人承擔更多義務(wù)，這顯然不符合我國對未成年人從寬處理的原則。第二種觀點認為有條件的優(yōu)先適用相對不起訴，不符合法律的規(guī)定。因為未成年人存在日常不良行為，不是判斷適用附條件不起訴的標準，如前所述，判斷是否適用附條件不起訴分為兩個步驟，未成年人日常不良行為屬于第一步驟的預防刑量刑情節(jié)，是考慮是否“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”的標準，在第二個步驟中判斷適用附條件不起訴只允許考量是否具有“悔罪表現(xiàn)”。

本文的觀點是在相對不起訴與附條件不起訴發(fā)生競合時，應(yīng)優(yōu)先適用相對不起訴，這樣做也符合司法解釋的規(guī)定，如2012年10月發(fā)布的《最高檢關(guān)于進一步加強未成年人刑事檢察工作的決定》第二十一條就明確規(guī)定:“對于既可以相對不起訴也可附條件不起訴的，優(yōu)先適用相對不起訴?！痹跐M足證據(jù)條件的前提下，處理未成年人案件的邏輯應(yīng)當是“相對不起訴→附條件不起訴→起訴”。首先應(yīng)先考慮相對不起訴，根據(jù)前文所述的兩個步驟，第一個步驟判斷行為人是否屬于“不需要判處刑罰或者免除處罰”;第二個步驟判斷是否屬于“情節(jié)輕微”，滿足條件后就可以直接作出相對不起訴決定。如果不能滿足上述兩個步驟的條件，再考慮是否符合相對不起訴的條件，同樣的第一步驟判斷是否“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”;第二步驟判斷是否有“悔罪表現(xiàn)”，再決定適用附條件不起訴。為了簡便，在判斷相對不起訴時，如果僅僅是不滿足第二個步驟的條件，在屬于三類特定案件的情況下，則看是否存在“悔罪表現(xiàn)”，若得出肯定的結(jié)論，就可以直接作出附條件不起訴決定;若僅僅是不滿足第一個步驟的條件，如屬于特定的三類案件，則看是否“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”，若得出肯定結(jié)論，也可直接作出附條件不起訴決定。在處理未成年人涉嫌三類特定案件，應(yīng)先考慮相對不起訴條件，不符合條件時再考慮附條件起訴，最近才考慮起訴。

五、結(jié)論

附條件不起訴制度體現(xiàn)了刑罰預防主義，表現(xiàn)出我國對未成年人特殊保護的司法理念，以及訴訟法上的起訴便宜主義。不管是適用相對不起訴還是附條件不起訴，都要求實質(zhì)判斷，應(yīng)以量刑原理為參照，分為兩個步驟判斷。第一個步驟根據(jù)責任刑和預防刑量刑情節(jié)判斷是否屬于“不需要判處刑罰或者免除刑罰”或者“可能判處一年有期徒刑以下刑罰”;第二個步驟判斷是否屬于“情節(jié)輕微”或者具有“悔罪表現(xiàn)”。兩者的區(qū)分主要表現(xiàn)在第一步驟刑罰的輕重不同，第二步驟考量的因素不同。在三類特定案件，對未成年人可以適用相對不起訴的，必然也可以適用附條件不起訴，兩者發(fā)生競合時，應(yīng)優(yōu)先適用前者，在此意義上，附條件不起訴制度可以看作相對不起訴制度的補充。因此，處理未成年人案件應(yīng)遵循相對不起訴→附條件不起訴→起訴的順序適用。

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(責任編輯:芮 強)

The Application of Non-prosecution with Additional Conditions Referring to the Sentencing Principles——Starting from Its Relationship with Relative Non-prosecution

CHENG Hong，WU Rong-fu
(Criminal Justice School of Zhongnan University of Economics and Law，Wuhan Hubei 430073，China)

Non-prosecution with additional conditions system reflects the judicial philosophy of minor＇s special protection and the doctrine of prosecution requirements in China.It should be applied with the sentencing principle as the reference，which includes two steps:the first step is to judge whether it belongs to the prevention of the type“may be sentenced to less than one year of imprisonment”according to the criminal responsibility and the sentencing.Then，it is needed to judge whether the criminal shows“repentance”.The distinction between non-prosecution with additional conditions and relative non-prosecution is the severity of the penalty in the first step，and the factors to be considered in the second step.When the both get concurrent，if it belongs to the three specific cases，we should apply relative non-prosecution first and non-prosecution with additional condition as the second.

non-prosecution of additional conditions;relative non-prosecution;non-prosecution

D925

:A

:1008-2433(2016)02-0085-07

2016-01-29

程 紅(1969—)，女，江西南昌人，中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院教授，法學博士;吳榮富(1990—)，男，湖南永州人，中南財經(jīng)政法大學刑事司法學院2014級刑法學專業(yè)碩士研究生。