轉(zhuǎn)基因食品安全刑法規(guī)制論綱

李莎莎

（上海海事大學海商法研究中心，上海201306）

轉(zhuǎn)基因食品安全刑法規(guī)制論綱

李莎莎

（上海海事大學海商法研究中心，上海201306）

轉(zhuǎn)基因食品是現(xiàn)代生物科技迅猛發(fā)展的產(chǎn)物，自面世以來就引發(fā)了諸多爭議。歐美以及我國均采用了相應的轉(zhuǎn)基因食品監(jiān)管立法。然而，鑒于轉(zhuǎn)基因食品存在潛在性風險，轉(zhuǎn)基因食品的研發(fā)、市場化過程亟須刑法的強有力規(guī)制。構建轉(zhuǎn)基因食品安全刑事立法應當將公眾健康、生態(tài)環(huán)境作為保護法益，并以預防轉(zhuǎn)基因食品產(chǎn)生的潛在性風險作為立法準則。具體而言：一方面，對于某些危害轉(zhuǎn)基因食品安全的行為直接適用現(xiàn)有刑法的規(guī)定；另一方面，將某些危害轉(zhuǎn)基因食品安全的行為入罪為抽象危險犯，即將非法研發(fā)轉(zhuǎn)基因食品的行為入罪化，將拒不作出轉(zhuǎn)基因食品標示的行為入罪化。

轉(zhuǎn)基因食品；潛在性風險；非法研發(fā)轉(zhuǎn)基因食品罪；拒不作出轉(zhuǎn)基因食品標示罪

在第三次工業(yè)革命中，轉(zhuǎn)基因科技迅猛發(fā)展的產(chǎn)物——轉(zhuǎn)基因食品誕生了。根據(jù)《轉(zhuǎn)基因食品衛(wèi)生管理辦法》第二條的規(guī)定，轉(zhuǎn)基因食品“系指利用基因工程技術改變基因組構成的動物、植物和微生物生產(chǎn)的食品和食品添加劑”，包括：轉(zhuǎn)基因動植物、微生物產(chǎn)品；轉(zhuǎn)基因動植物、微生物直接加工品；以轉(zhuǎn)基因動植物、微生物或者其直接加工品為原料生產(chǎn)的食品和食品添加劑。1983年，轉(zhuǎn)基因植物（煙草）首次成功種植。20世紀80年代末90年代初期，轉(zhuǎn)基因作物的田間試驗遍及整個歐洲和北美。1994年，轉(zhuǎn)基因食品（西紅柿）首次獲準供公眾消費①。隨著轉(zhuǎn)基因食品的研發(fā)與走向市場，轉(zhuǎn)基因食品種類不斷增加。鑒于轉(zhuǎn)基因食品存在一些爭議，其研發(fā)、市場化環(huán)節(jié)亟須刑法規(guī)范的介入，以盡可能地預防轉(zhuǎn)基因食品風險。為了保障轉(zhuǎn)基因食品安全以及民眾的食物主權，有必要運用刑法全程規(guī)制轉(zhuǎn)基因食品研發(fā)、生產(chǎn)、上市、擴散、監(jiān)管等環(huán)節(jié)。

一、轉(zhuǎn)基因食品引發(fā)的爭議及相關國家的轉(zhuǎn)基因食品監(jiān)管立法

轉(zhuǎn)基因食品是生物技術應用的新產(chǎn)品。盡管研發(fā)轉(zhuǎn)基因食品的生物公司和政府宣傳轉(zhuǎn)基因食品的諸多優(yōu)點，但是廣大民眾對這一新事物的安全性仍持懷疑態(tài)度，轉(zhuǎn)基因食品的反對聲音從來沒有中斷過。近年，由轉(zhuǎn)基因食品引發(fā)的辯論愈發(fā)激烈。面對處于風口浪尖的轉(zhuǎn)基因食品，美國、歐盟及我國均采取了相應的監(jiān)管立法。

（一）轉(zhuǎn)基因食品引發(fā)的爭議

轉(zhuǎn)基因食品主要引發(fā)了健康、環(huán)境、經(jīng)濟利益三大爭議。

1.轉(zhuǎn)基因食品引發(fā)的健康問題之爭

轉(zhuǎn)基因食品的支持者認為轉(zhuǎn)基因食品的營養(yǎng)價值和健康價值更高，而且能解決世界的饑餓問題。某些研究報告聲稱，轉(zhuǎn)基因食品具有諸多優(yōu)點，如：增加蛋白質(zhì)、維生素A；提高脂肪酸平衡、碳水化合物含量；增強抗病抗災性②。轉(zhuǎn)基因食品的反對者認為轉(zhuǎn)基因食品會產(chǎn)生影響人體健康的一系列可能性風險，如：在新蛋白質(zhì)內(nèi)合成的過敏原在某些階段會引發(fā)過敏反應；轉(zhuǎn)基因食品中的抗生素抗性基因轉(zhuǎn)變成腸道微生物以及強化抗生素抗性病原體；產(chǎn)品的轉(zhuǎn)基因成分和其他成分之間不可預想的反應會產(chǎn)生新毒素；人體細胞發(fā)生的化學反應；侵害人體基因結(jié)構③。

2.轉(zhuǎn)基因食品引發(fā)的環(huán)境問題之爭

轉(zhuǎn)基因食品的支持者認為：“轉(zhuǎn)基因只是對生物體添加了個別基因，基因添加的本身并不改變生物多樣性；而且從長遠看，轉(zhuǎn)基因作物將會增加作物的生產(chǎn)力，減少農(nóng)藥的使用，有助于保護生物多樣性?！雹苻D(zhuǎn)基因食品的反對者認為：“轉(zhuǎn)基因食品對環(huán)境會產(chǎn)生基因污染，減少生物的多樣性，產(chǎn)生新的害蟲、病菌、超級雜草、超級細菌。此外，轉(zhuǎn)基因破壞自然群落，危害生態(tài)系統(tǒng)，且對食物網(wǎng)的影響會危害非目標物種等?！雹?/p>

3.轉(zhuǎn)基因食品引發(fā)的經(jīng)濟利益之爭

某些生物公司宣稱，轉(zhuǎn)基因作物的優(yōu)點在于能增加產(chǎn)量、增加農(nóng)民收入、減少農(nóng)藥和化肥的使用。20世紀90年代的科學研究支持上述生物公司的聲明。但是歐盟7個國家種植轉(zhuǎn)基因作物的試驗表明，僅有一個國家的轉(zhuǎn)基因作物產(chǎn)生了更高的收益。于是，轉(zhuǎn)基因作物提高收益的觀點遭到質(zhì)疑。而且與傳統(tǒng)農(nóng)業(yè)、有機農(nóng)業(yè)的產(chǎn)量相比，轉(zhuǎn)基因作物的產(chǎn)量更低⑥。

（二）美國、歐盟和我國的轉(zhuǎn)基因食品監(jiān)管立法

美國、歐盟與我國政治文化存在差異，對不確定性和風險的容忍水平不同。這影響著美國、歐盟與我國的轉(zhuǎn)基因食品監(jiān)管立法。面對技術創(chuàng)新帶來的不確定性或者模棱兩可的結(jié)果，不同社會采取不同的應對方式。一個社會對不確定性的容忍程度決定了公眾對新產(chǎn)品（如轉(zhuǎn)基因食品）的拒絕或接受程度以及相應的轉(zhuǎn)基因食品監(jiān)管立法⑦。

1.美國的轉(zhuǎn)基因食品監(jiān)管立法

美國的個人主義、道德、傳統(tǒng)政治文化蘊含個人自由、平等、發(fā)展的價值，進而美國社會對新技術的不確定性容忍水平很高，堅信社會將受益于轉(zhuǎn)基因食品，無須就轉(zhuǎn)基因食品特別立法。美國監(jiān)管食品安全的法律——《聯(lián)邦食品、藥品和化妝品法》同樣適用于轉(zhuǎn)基因食品。美國于20世紀80年代建立了食品監(jiān)管體系。隨后，根據(jù)1986年《生物技術管制協(xié)調(diào)框架》的政策調(diào)整，食品藥品管理局在其1992年的政策聲明中重申了以“產(chǎn)品本身”為基礎的監(jiān)管體系。轉(zhuǎn)基因食品被認為并不會造成安全問題，因為很多插接了基因技術的糧食作物并不含有與日常飲食存在顯著差異的物質(zhì)。美國對轉(zhuǎn)基因食品監(jiān)管一向遵循“合理的科學原則”，而且美國食品藥品管理局同意對轉(zhuǎn)基因食品采取自愿標示原則，不要求對轉(zhuǎn)基因食品作特殊標示⑧。

2.歐盟的轉(zhuǎn)基因食品監(jiān)管立法

與美國相比，歐盟社會對不確定性容忍水平低，認為轉(zhuǎn)基因生物與社會、經(jīng)濟、環(huán)境威脅有關，因而實行比美國更為嚴格的轉(zhuǎn)基因食品監(jiān)管政策。歐洲能源、研究、技術議會委員會的成立與隨后發(fā)布的1987年生物技術風險Viehoff報告在轉(zhuǎn)基因食品監(jiān)管上具有里程碑意義。歐盟負責監(jiān)管框架的主要政策機構包括歐洲理事會與部長會議。為了預防轉(zhuǎn)基因生物對人體健康、環(huán)境產(chǎn)生的潛在不利影響，歐洲理事會1994年出臺了一系列指令，包括理事會指令90/ 219/EEC和90/220/EEC，后來被修改為理事會指令94/51/EC和94/15/EC，這些指令重申了理事會的“預防原則”。歐洲議會于1996年3月12日批準了轉(zhuǎn)基因食品強制標示制度，這得到了歐洲健康與消費者保護委員會的擁護。2000年發(fā)布的食品安全白皮書提議在食品藥品局下建立一個獨立的食品安全機構，這一提議隨著2002年歐洲食品安全局、科學委員會的成立與2003年科學座談小組的組建而實現(xiàn)。歐盟有著最為廣泛的轉(zhuǎn)基因食品條例。2003年（EC）1829/2003號《有關轉(zhuǎn)基因食品和飼料的條例》厘清了以前的一系列與轉(zhuǎn)基因食品有關的條例和指令，包括（EC）258/97號條例以及82/47/EEC、2002/53/EC、2002/55/EC、68/19/EEC和2001/18/EC指令。這些新增加的監(jiān)管框架專注于轉(zhuǎn)基因食品的可追溯體系⑨。

3.我國的轉(zhuǎn)基因食品監(jiān)管立法

新近出臺的2015年中央“一號文件”在“強化農(nóng)業(yè)科技創(chuàng)新驅(qū)動作用”中提到要“加強農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物技術研究、安全管理、科學普及”。由此，我們可以解讀：一方面，我國民眾對轉(zhuǎn)基因食品認知程度不夠，大部分民眾對轉(zhuǎn)基因食品持擔憂態(tài)度，亟須加強轉(zhuǎn)基因技術科學普及；另一方面，我國政府既鼓勵轉(zhuǎn)基因食品技術研究和創(chuàng)新，又對轉(zhuǎn)基因食品持謹慎態(tài)度，高度重視轉(zhuǎn)基因食品安全。事實上，我國建立了轉(zhuǎn)基因食品監(jiān)管法律體系，根據(jù)2015年《食品安全法》第一百五十一條的規(guī)定，轉(zhuǎn)基因食品的食品安全管理，在該法未作規(guī)定的情況下，適用其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。雖然2015年《食品安全法》屬于規(guī)制轉(zhuǎn)基因食品安全的法律，但我國尚沒有一部專門的轉(zhuǎn)基因食品安全性法律，多是一些轉(zhuǎn)基因食品監(jiān)管行政法規(guī)、部門規(guī)章，如：國務院《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》（2011年修正本），2002年農(nóng)業(yè)部簽發(fā)的三個農(nóng)業(yè)法令——《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全評價管理辦法》《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物進口安全管理辦法》和《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物標識管理辦法》，衛(wèi)生部2002年的《轉(zhuǎn)基因食品衛(wèi)生管理辦法》。我國在一定程度上遵循了歐盟的“預防原則”，嚴格監(jiān)管轉(zhuǎn)基因食品，對列入目錄的轉(zhuǎn)基因食品要求強制標示。

二、轉(zhuǎn)基因食品安全刑事立法的正當化基礎

（一）轉(zhuǎn)基因食品風險與轉(zhuǎn)基因食品科技隱性刑事關系客觀存在

轉(zhuǎn)基因是一種新型的生物技術，自轉(zhuǎn)基因技術的應用成果——轉(zhuǎn)基因食品誕生以來，其安全性問題就備受關注。轉(zhuǎn)基因食品具有風險社會的風險特征：其一，轉(zhuǎn)基因食品風險呈現(xiàn)出整體性。轉(zhuǎn)基因食品風險的后果是難以預測和控制的，其存在的風險危害和影響不是片面和局部的，因為其存在的人體健康風險、環(huán)境風險嚴重威脅著整個人類的生存和發(fā)展。其二，轉(zhuǎn)基因食品風險是人為制造的風險。傳統(tǒng)社會不存在轉(zhuǎn)基因食品，現(xiàn)代社會的科學家掌握了存在風險的轉(zhuǎn)基因技術之后，研發(fā)了轉(zhuǎn)基因食品。人們不當使用或濫用轉(zhuǎn)基因食品技術，非法研發(fā)、推廣轉(zhuǎn)基因食品導致轉(zhuǎn)基因食品風險的產(chǎn)生。其三，轉(zhuǎn)基因食品風險具有潛在性。與非法添加非食用物質(zhì)、濫用食品添加劑的傳統(tǒng)食品安全問題不同，轉(zhuǎn)基因食品安全問題可能是隱性而非顯性的。很多時候轉(zhuǎn)基因食品對人的生命、健康造成的風險后果在短期內(nèi)還沒有成為現(xiàn)實，需要幾十年甚至上百年時間才能顯現(xiàn)，它是一種深層次的潛在性風險⑩。其四，轉(zhuǎn)基因食品風險具有不確定性。人們圍繞轉(zhuǎn)基因食品的健康風險、環(huán)境風險爭論不休，沒有人能確定轉(zhuǎn)基因食品未來的危害后果。

因此，也正如有的學者所說：“為了應對當代社會中的風險，刑法成為進行規(guī)制的管理事務。刑法是風險控制機制的組成部分，其不是為了報應與責難而懲罰，主要是為了控制風險而威懾，威懾成為給予刑事制裁的第一原因。”風險社會中的轉(zhuǎn)基因食品風險亟須刑法這一管理不安全性的規(guī)制工具，這也是公眾安全訴求的表現(xiàn)?。人們在轉(zhuǎn)基因食品科技開發(fā)、應用活動中嚴重破壞轉(zhuǎn)基因食品科技活動秩序（如非法將轉(zhuǎn)基因食品上市的行為等），這表明客觀存在的轉(zhuǎn)基因食品科技隱性刑事關系在顯性表現(xiàn)，它期待轉(zhuǎn)基因食品科技刑法的問世。

（二）公眾健康、生態(tài)環(huán)境優(yōu)先于經(jīng)濟利益的原則

正如有的論者所言：“轉(zhuǎn)基因食品具有增加營養(yǎng)成分、保鮮、抗蟲害、抗除草劑等優(yōu)點，帶來了巨大的經(jīng)濟效益，卻可能對公眾健康、生態(tài)環(huán)境產(chǎn)生不良影響。畢竟人才是創(chuàng)造價值的主體，而且人類依賴環(huán)境而生存；不能因為其經(jīng)濟效益而置公眾健康、生態(tài)環(huán)境于不顧?！?一方面，以忽視公眾健康風險為代價來獲取的經(jīng)濟效益是一種短期的、非可持續(xù)發(fā)展的效益。在全球化的普世化價值體系中，生命權亦是高于財產(chǎn)權的，更何況轉(zhuǎn)基因食品究竟能否獲取更高收益還存在疑問（前文已述）。這也就意味著，當面對由轉(zhuǎn)基因食品這把雙刃劍產(chǎn)生的經(jīng)濟利益價值與公眾健康風險發(fā)生沖突之時，公眾健康權益是優(yōu)先于一切的。另一方面，我們不應當讓短期的經(jīng)濟效益毀掉人與環(huán)境的和諧平衡。鑒于轉(zhuǎn)基因食品存在爭議，各國對轉(zhuǎn)基因食品及其技術的使用采用了一系列監(jiān)管立法。但是，對轉(zhuǎn)基因食品僅僅停留在行政監(jiān)管的層面是遠遠不夠的。為了盡可能地控制轉(zhuǎn)基因食品風險，也為了更好地使轉(zhuǎn)基因食品造福于人類，我們必須遵循公眾健康、生態(tài)環(huán)境優(yōu)先的原則，對轉(zhuǎn)基因食品從研發(fā)到市場化進行全程性的刑法規(guī)制。

（三）刑法的強規(guī)制力以及有先例可供遵循

法律和道德具有一定聯(lián)系，都對個體行為具有指引作用，但兩者之間又具有明顯區(qū)別?！胺蓱{借官方制裁，制裁由司法和刑事當局科處并實施。法律必定由可強制執(zhí)行的規(guī)制組成，當然法律的內(nèi)容不必限于可強制執(zhí)行的規(guī)制。道德則僅憑借輿論的非正式制裁?！?顯然，法律的強制規(guī)制力強于道德。然而在民法、行政法、刑法規(guī)制體系中，刑法因其法律后果為刑罰而具有最強的規(guī)制力。在我國轉(zhuǎn)基因食品安全立法層級不高的背景下，先運用規(guī)制力較強的刑法手段治理轉(zhuǎn)基因食品安全問題，也可以倒逼、促使專門的轉(zhuǎn)基因食品管理行政法出臺。

一方面，轉(zhuǎn)基因食品科技引領人類社會進入了基因革命時代，轉(zhuǎn)基因食品科技的發(fā)展、應用帶給人類社會各方面、深層次的影響。另一方面，轉(zhuǎn)基因食品作為現(xiàn)代科技發(fā)展的新事物，對傳統(tǒng)的道德、刑法提出了挑戰(zhàn)，亟須刑法適時調(diào)整以應對。為此，應當提倡前瞻性的刑事立法，在傳統(tǒng)、保守、被動性的刑法中適當添加現(xiàn)代、開放、主動性元素。一些國家的刑法典盡管還沒有設置轉(zhuǎn)基因食品安全犯罪的專門條款，但是已經(jīng)具有前瞻意識，特別關注轉(zhuǎn)基因食品安全問題，并對其作出了專門規(guī)定。如：《墨西哥聯(lián)邦刑法典》第三章規(guī)定了危害生物安全罪，其中第420條B規(guī)定：“違反所適用的規(guī)范的規(guī)定，將消極地改變或者可能改變生態(tài)系統(tǒng)的組成部分、結(jié)構、功能的轉(zhuǎn)基因生物予以引入國內(nèi)、輸出國外、出售、運輸、儲存或者釋放到環(huán)境中的，處1至9年監(jiān)禁，并處300至3000日罰金?！?《西班牙刑法典》規(guī)定了與基因操作相關的犯罪，其中第160條規(guī)定了“適用基因工程學制造針對人類的生物武器或者毀滅性武器的，處3年以上7年以下有期徒刑……”?此外，《芬蘭刑法典》《法國新刑法典》《羅馬尼亞刑法典》《捷克刑法典》等均對轉(zhuǎn)基因犯罪有所規(guī)定。

三、我國轉(zhuǎn)基因食品安全刑事立法的構建

（一）轉(zhuǎn)基因食品安全刑事立法的理性定位

據(jù)《牛津法律大辭典》的定義，法律是通過一個社會組織集團的力量來調(diào)整社會關系規(guī)范人們行為的體制。法律不是對事情予以規(guī)定，而是規(guī)定和規(guī)范人類行為?。這意味著，法律的規(guī)制客體永遠只能是行為，而非自然或者技術，所以轉(zhuǎn)基因食品法律規(guī)制的對象不能是技術本身，而只能是人們對轉(zhuǎn)基因食品技術的使用?。據(jù)此，有論者采用的“轉(zhuǎn)基因生物技術刑法規(guī)制”?的提法是值得商榷的。轉(zhuǎn)基因食品安全刑事立法主要是為了規(guī)范人們使用轉(zhuǎn)基因食品的行為，打擊轉(zhuǎn)基因食品犯罪。使用轉(zhuǎn)基因食品技術以及推廣轉(zhuǎn)基因食品的行為必須經(jīng)過國家有關部門的審核、批準。轉(zhuǎn)基因食品的非規(guī)范研發(fā)、應用行為，必然引起公眾的恐慌，反過來會阻礙轉(zhuǎn)基因食品科學技術的進步。強化轉(zhuǎn)基因食品安全刑法規(guī)制，嚴厲打擊轉(zhuǎn)基因食品的不法研發(fā)、應用等犯罪行為，恰恰是為了促進轉(zhuǎn)基因食品科技的健康發(fā)展。轉(zhuǎn)基因食品安全刑事立法與轉(zhuǎn)基因食品科技研究是并行不悖的。然而，轉(zhuǎn)基因食品犯罪處罰范圍過寬會使公眾對轉(zhuǎn)基因食品喪失信心，進而阻礙轉(zhuǎn)基因科技發(fā)展；轉(zhuǎn)基因食品犯罪處罰過窄則會導致安全隱患，引發(fā)公眾恐慌。那么，我們需要在轉(zhuǎn)基因食品安全刑法規(guī)制與轉(zhuǎn)基因食品科學研究之間尋求平衡點，即合理確定轉(zhuǎn)基因食品安全刑事立法范圍。為此，筆者認為，首先必須明確轉(zhuǎn)基因食品安全刑事立法保護的法益即公眾健康、生態(tài)環(huán)境，然后明確轉(zhuǎn)基因食品安全刑事立法的準則在于預防轉(zhuǎn)基因食品可能產(chǎn)生的公眾健康與生態(tài)環(huán)境風險。

轉(zhuǎn)基因食品可能對公眾健康、生態(tài)環(huán)境具有潛在危害，關系到人類的生存權，轉(zhuǎn)基因食品引發(fā)的公眾健康、生態(tài)環(huán)境風險為刑法所不能容許。因此，為了保障人類共同體的生存安全需要，轉(zhuǎn)基因食品安全刑事立法不應該束縛于結(jié)果犯觀念，而應當引入危險犯觀念，關注行為人是否制造了法所不容許的風險。有學者進一步將危險犯分為具體危險犯與抽象危險犯。具體危險犯，意指構成要件中規(guī)定了發(fā)生侵害法益危險的危險犯；抽象危險犯是指構成要件中并未規(guī)定有危險條件，但只要滿足一定的要件即可擬制或推定有危險?。筆者以為，在轉(zhuǎn)基因食品安全刑事立法中適當增設一些抽象危險犯是有必要的。

（二）轉(zhuǎn)基因食品安全刑事立法模式及其路徑選擇

關于轉(zhuǎn)基因食品安全刑事立法模式，一些國家或者采用刑法典模式，或者采用附屬刑法模式。前文列舉了一些采用刑法典模式的國家，在此不再贅述。德國采用的是附屬刑法模式，如：以預防轉(zhuǎn)基因科技的可能性風險為宗旨，德國1990年制定的《基因科技法》規(guī)定了轉(zhuǎn)基因食品的刑事責任條款。鑒于我國沒有專門的轉(zhuǎn)基因食品安全管理行政法，也不存在真正意義上的附屬刑法先例，當前我國轉(zhuǎn)基因食品安全刑事立法采用刑法典模式也理所當然。

就轉(zhuǎn)基因食品安全刑事立法路徑而言，具體存在兩種觀點：第一種觀點主張在刑法典中專節(jié)新增龐大的轉(zhuǎn)基因食品罪群，即在走私、研發(fā)、生產(chǎn)、流通、銷售、監(jiān)管環(huán)節(jié)新增專屬性的轉(zhuǎn)基因食品犯罪?。第二種觀點認為：一部分轉(zhuǎn)基因食品犯罪可以通過刑法解釋的方法直接依照刑法規(guī)定來定罪量刑，不必另行設立新罪；另一部分轉(zhuǎn)基因食品犯罪則應通過刑法立法予以增補?。筆者認為第二種觀點是可取的。刑法的生命在于適用，第一種觀點中的部分轉(zhuǎn)基因食品犯罪行為完全可以適用現(xiàn)行刑法的相關條款，沒有必要增加立法成本，對刑法體系大動干戈而新增龐大的轉(zhuǎn)基因食品犯罪群。故意利用轉(zhuǎn)基因食品危害公共安全行為、利用轉(zhuǎn)基因食品過失危害公共安全行為適用以危險方法、過失以危險方法危害公共安全罪；利用轉(zhuǎn)基因食品過失導致重大環(huán)境污染行為適用污染環(huán)境罪；走私轉(zhuǎn)基因食品行為適用走私普通貨物物品罪；非法生產(chǎn)轉(zhuǎn)基因食品行為、非法銷售轉(zhuǎn)基因食品行為適用非法經(jīng)營罪?；轉(zhuǎn)基因食品監(jiān)管機關的監(jiān)督不作為等行為適用食品監(jiān)管瀆職罪。根據(jù)《食品安全法》的規(guī)定，運輸行為可以納入經(jīng)營行為中，非法運輸轉(zhuǎn)基因食品行為以非法經(jīng)營罪處理。然而，非法進行轉(zhuǎn)基因食品研究、實驗的行為以及轉(zhuǎn)基因食品市場化環(huán)節(jié)中的某些危險性行為沒有相應的刑法條文可供適用，存在刑法規(guī)制的實質(zhì)缺位，因而有必要將這些危險性行為入罪化，增設專屬性的轉(zhuǎn)基因食品罪名。

（三）專屬性轉(zhuǎn)基因食品罪名的增設

筆者建議將某些危害轉(zhuǎn)基因食品安全的行為入罪化，并將其類型化為抽象危險犯。

1.將非法研發(fā)轉(zhuǎn)基因食品的行為入罪化

根據(jù)《現(xiàn)代漢語成語詞典》的解釋，研發(fā)是指研制開發(fā)?。研發(fā)可分為基礎性研究和應用性研究、開發(fā)活動。基礎性研究是指轉(zhuǎn)基因食品技術研究和實驗活動。應用性研發(fā)活動是指運用轉(zhuǎn)基因食品基礎性成果研究、開發(fā)轉(zhuǎn)基因食品新品種。我國政府既鼓勵、積極推進轉(zhuǎn)基因食品技術的研發(fā)活動，以便占領轉(zhuǎn)基因科技的制高點，又高度重視轉(zhuǎn)基因食品的安全性。根據(jù)國務院《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例》的規(guī)定，在中華人民共和國境內(nèi)從事農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物的研究、試驗、生產(chǎn)等必須遵守農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物安全管理條例；而且違反本條例規(guī)定擅自進行轉(zhuǎn)基因食品研發(fā)活動，將受到相應處罰。如，在引發(fā)軒然大波的湖南“轉(zhuǎn)基因大米”事件中，項目執(zhí)行人未經(jīng)政府部門嚴格審批進行轉(zhuǎn)基因大米人體試驗。此轉(zhuǎn)基因食品研發(fā)行為違反了科學倫理、法律規(guī)范，相關人員因而受到了處罰。筆者認為，轉(zhuǎn)基因食品研發(fā)行為必須受到道德、倫理、法律、法規(guī)的規(guī)范，需經(jīng)安全性評估，然后向主管機關報告、經(jīng)主管機關審批后才能實施，進而言之，非法研發(fā)轉(zhuǎn)基因食品的行為必須受到懲處。但是，一方面，由于研發(fā)行為區(qū)別于生產(chǎn)行為且不能被其涵蓋，非法研發(fā)轉(zhuǎn)基因食品的行為無法適用非法經(jīng)營罪；另一方面，研發(fā)行為系生產(chǎn)行為的上游行為，處于轉(zhuǎn)基因食品鏈條的始端，欲避免轉(zhuǎn)基因食品對公眾健康的風險，強化始端環(huán)節(jié)的刑法規(guī)制又是重中之重。因此，有必要將非法研發(fā)轉(zhuǎn)基因食品行為入罪化，即增設刑法規(guī)范中的非法研發(fā)轉(zhuǎn)基因食品罪。

2.將拒不作出轉(zhuǎn)基因食品標示的行為入罪化

正如有學者所言：“轉(zhuǎn)基因食品像盲人摸象一樣，沒有人能確定該技術的風險，對轉(zhuǎn)基因技術引發(fā)的后果與影響近乎于無知。無知讓人們恐懼，也讓人們無法充分作自己的決定。當然也缺乏對自己身體、資訊的自主性。為了避免遭遇無知產(chǎn)生的風險，有人想出較好的方法就是將所有轉(zhuǎn)基因食品進行標示，讓使用該轉(zhuǎn)基因食品的消費者自己承擔風險。”?再者，轉(zhuǎn)基因食品安全與否屬于科學問題，需經(jīng)科學驗證才能得知。而轉(zhuǎn)基因標示屬于公共決策問題，公共決策的制定必須考慮民意的因素。既然民眾對轉(zhuǎn)基因食品存有疑慮，那么對轉(zhuǎn)基因食品進行標示恰好滿足了民眾的自主選擇權與知情權?！盀榱吮Ｕ厦癖娰徺I、消費食品的自主權，立法應當構建一個透明的食品體系，推行轉(zhuǎn)基因食品標示強制立法，從而?！?使民眾了解食品的生產(chǎn)、加工過程，從而確保民眾的食品選擇與民眾的價值相一致?！?

我國對列入農(nóng)業(yè)部標識目錄的轉(zhuǎn)基因食品實行強制標示制度，轉(zhuǎn)基因食品強制標示制度在行政法、部門管理辦法中得到了貫徹、落實。2015年《食品安全法》增設了轉(zhuǎn)基因食品標示的強制性義務以及違反此義務的行政法律責任。根據(jù)2015年《食品安全法》第六十九條和第一百二十五條的規(guī)定，生產(chǎn)經(jīng)營轉(zhuǎn)基因食品應當按照規(guī)定顯著標示；生產(chǎn)經(jīng)營轉(zhuǎn)基因食品未按規(guī)定進行標示的，沒收違法所得和用于違法生產(chǎn)經(jīng)營的工具、設備、原料等，最高可處貨值金額五倍以上十倍以下罰款，情節(jié)嚴重的責令停產(chǎn)停業(yè)，直至吊銷許可證。農(nóng)業(yè)部頒發(fā)的《農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物標識管理辦法》第三條亦規(guī)定，凡是列入標識管理目錄并用于銷售的農(nóng)業(yè)轉(zhuǎn)基因生物，應當進行標識。然而，轉(zhuǎn)基因食品不同于普通食品，轉(zhuǎn)基因食品的風險性使轉(zhuǎn)基因食品標示不僅與公眾的選擇權相關，而且與公眾健康相關。轉(zhuǎn)基因食品標示的不作為行為既使公眾失去了對稱性的轉(zhuǎn)基因食品信息，又置公眾健康于危險境地。轉(zhuǎn)基因食品標示的不作為行為存在侵害公眾健康法益安全的風險，具有犯罪化的正當根據(jù)，是具有高度可歸責性的犯罪行為。因此，僅僅將轉(zhuǎn)基因食品標示不作為行為當作行政違法行為是不充分的。轉(zhuǎn)基因食品強制標示義務是刑法規(guī)范體系中的命令性規(guī)范，違反此命令性規(guī)范的不作為行為理應作為抽象危險犯予以入罪化，即增設刑法規(guī)范中的拒不作出轉(zhuǎn)基因食品標示罪。就像有學者所言，“在轉(zhuǎn)基因食品生產(chǎn)者充分履行標示、揭露義務的前提下，一旦轉(zhuǎn)基因食品消費者自愿選擇轉(zhuǎn)基因食品，則意味著消費者自愿承擔轉(zhuǎn)基因食品風險以及決定放棄消費者保護法益，可以將之視為被害人承諾的阻卻違法事由。但若轉(zhuǎn)基因食品造成重傷、死亡嚴重危險的，生產(chǎn)者除了履行標示義務，還需采取監(jiān)督措施，才能免責”?。

欲將拒不作出轉(zhuǎn)基因食品標示的行為入罪，明確轉(zhuǎn)基因食品標示義務的具體內(nèi)容是關鍵。我國實行了最嚴格的轉(zhuǎn)基因食品標示管理政策，且沒有規(guī)定轉(zhuǎn)基因成分在食品中的比例閾值。這意味著只要食品中含有轉(zhuǎn)基因成分，就應當在顯著位置進行標示。歐盟設置了轉(zhuǎn)基因成分在食品中的比例閾值，超過比例值的才要求強制標示。我國食品法律、法規(guī)強調(diào)轉(zhuǎn)基因標示的顯著性,沒有涉及標示的具體標準，這不能不說是我國立法的遺憾。沒有具體操作標準的標示制度在某種程度上使生產(chǎn)者的標示義務虛無化。有的學者認為,歐盟標示轉(zhuǎn)基因在食品中的百分比對于預防轉(zhuǎn)基因食品風險沒有任何意義。百分比標示是一種形式化、數(shù)量化的標示，消費者并不能從標示中獲悉轉(zhuǎn)基因食品究竟改變了何種基因成分及其對公眾健康影響的狀況。這表明百分比標示并沒有揭露轉(zhuǎn)基因食品的實質(zhì)危險性，也無從預防轉(zhuǎn)基因食品風險。改變百分比式標示的前提在于行為人嚴格監(jiān)測、評估轉(zhuǎn)基因食品的風險性?。筆者認為，不能說百分比標示沒有任何意義，轉(zhuǎn)基因百分比數(shù)量多少能反映轉(zhuǎn)基因食品的風險性大小。當然，標示義務訴求于單一抽象化的顯著性或者單一數(shù)量化的百分比均具有片面性。標示義務應當是實質(zhì)性與形式性標示要求的結(jié)合體，但標示轉(zhuǎn)基因食品的實質(zhì)風險性是關鍵。標示義務可以歸結(jié)為：在顯著位置標示具體的轉(zhuǎn)基因成分及其百分比，同時標示轉(zhuǎn)基因成分對人體健康的具體危險性影響。

注釋：

①Reece Walters：Eco Crime and Genetically Modified Food，Routledge，2011，p.9.

②Reece Walters：Eco Crime and Genetically Modified Food，Routledge，2011，p.30.

③S.J.Mayer：The Regulation of Genetically Modified Food,Biotechnology,Vol.XIII，Available at:http:// www.eoless.net/Sample-Chapter/C17/E6-58-12-04. pdf.

④張啟發(fā)：《轉(zhuǎn)基因食品安全嗎》，《浙江日報》2002年3月20日，第10版。

⑤Reece Walters：Eco Crime and Genetically Modified Food，Routledge，2011，p.38.

⑥Reece Walters：Eco Crime and Genetically Modified Food，Routledge，2011，p.38—46.

⑦⑧⑨Anton E.Wohlers：Regulating genetically modified food Policy trajectories,political culture, and risk perceptions in the U.S.,Canada，and EU, Political And the Life Science（2010），September, VOL.29,NO.2：17—39.

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責任編輯 王勇

責任校對 王小利

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2016-07-25

2015年上海高校青年教師培養(yǎng)資助計劃項目

李莎莎，女，湖南湘潭人，上海海事大學海商法研究中心研究員，刑法學博士后。