人格與人格權(quán)立法模式探討

摘要：人格權(quán)與人格不同，人格權(quán)不再是主體制度的一部分；人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)不同，人格權(quán)不可能歸入財(cái)產(chǎn)權(quán)；人格權(quán)與人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)能不同，人格權(quán)的“廣義內(nèi)容”不可能僅限于侵權(quán)法上的規(guī)定。民法上人格權(quán)制度的立法模式，應(yīng)分為四個(gè)層次：民法的基本原則構(gòu)成人格倫理價(jià)值的法治基礎(chǔ)；民法的主體制度是實(shí)現(xiàn)主體人格倫理價(jià)值權(quán)利化的邏輯前提；人格權(quán)與主體制度分離并建構(gòu)獨(dú)立的權(quán)利體系和制度規(guī)則；對(duì)人格權(quán)的救濟(jì)應(yīng)采用“退出式”與“割讓式”救濟(jì)路徑相結(jié)合的立法模式。

關(guān)鍵詞：人格；人格權(quán)；立法；民法制度

中圖分類(lèi)號(hào)：D923文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A文章編號(hào)：

10085831（2016）01018413

一、從人格、權(quán)利能力到人格權(quán)的確立

人格是羅馬法的創(chuàng)造。但羅馬時(shí)代還是嚴(yán)格整體主義的社會(huì)，個(gè)人不能脫離群體，每個(gè)人是家庭、家族的一份子，又是城邦的一部分，還沒(méi)有個(gè)人意志為標(biāo)志的個(gè)人權(quán)利觀念，所以羅馬法中的“人格”不是近現(xiàn)代法中所理解的那種個(gè)人理性人格。當(dāng)時(shí)，享有主體資格即有人格的是家庭、家族，其內(nèi)外事務(wù)由家父統(tǒng)領(lǐng)和代表。一個(gè)生物意義上的人不具備法律主體條件，即使有著處置家庭、家族財(cái)產(chǎn)和負(fù)擔(dān)家子行為后果的家父也不是法律主體，只有家庭或家族作為一個(gè)整體才是法律主體，才是擁有“人格”面具的人格體①。

“人格”一開(kāi)始就有私法和公法層面的兩重法律涵義。以家父為軸心的家庭、家族內(nèi)部關(guān)系和以家庭、家族為主體的對(duì)外交易關(guān)系，均由私法調(diào)整。在交易關(guān)系中，家庭、家族顯現(xiàn)的“人格”形象為“私法人格”；當(dāng)家庭、家族的某些成員以“公民”身份進(jìn)入城邦參與公共事務(wù)時(shí)，家父、家子等的“人格”地位是自主的、平等的，其顯現(xiàn)的“人格”形象為“公法人格”。由此可見(jiàn)，羅馬法上的“人格”并非具有共同的一般法律屬性，它既不完全屬于私法，也不完全屬于公法，在不同的社會(huì)場(chǎng)域，“人格”由私法或公法分別塑造和調(diào)整。在羅馬，身份等級(jí)制度下的“私法人格”是由公法規(guī)定的。家庭、家族作為“私法人格”的載體，能夠以家父為代表參與商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，以解決生產(chǎn)和生活的自然需求，當(dāng)其成員以“公民”身份即“公法人格”參與城邦政治活動(dòng)時(shí)，他們所享有的公法權(quán)利并不以其具有“私法人格”為前提。這就是羅馬法上人格制度的復(fù)雜性，公法與“私法人格”、“私法人格”與“公法人格”、公法權(quán)利與私法權(quán)利處于相互關(guān)聯(lián)而又相互分離的二元法律狀態(tài)。但它們的功能均在于協(xié)調(diào)身份社會(huì)與商品經(jīng)濟(jì)之間的矛盾和沖突，進(jìn)而促進(jìn)和保障家庭經(jīng)濟(jì)與社會(huì)秩序的穩(wěn)定和發(fā)展。

羅馬人的人格取得以社會(huì)身份和等級(jí)為先決條件?！叭烁瘛钡牟黄降仁橇_馬法中人法的基本特征。在當(dāng)時(shí)，人的內(nèi)在價(jià)值如尊嚴(yán)、平等、自由等倫理性要素，還被排斥在認(rèn)定“人格”的條件之外。雖然希臘斯多葛哲學(xué)的自然法觀念已經(jīng)在羅馬社會(huì)傳播和產(chǎn)生影響，但是滯后的社會(huì)觀念和法律規(guī)范并未很快接受“人生而平等”的思想，即使到了羅馬法中晚期，羅馬仍然處在一個(gè)原始家庭，家族思想與正在形成中的個(gè)人意識(shí)和個(gè)人“人格”相互對(duì)峙、相互交錯(cuò)的社會(huì)狀態(tài)。正如美國(guó)學(xué)者施密特所言：“真正的自由、個(gè)人之權(quán)利以及對(duì)個(gè)性的尊重，在希臘和羅馬的文化里無(wú)處可尋?！盵1]中國(guó)學(xué)者龍衛(wèi)球也指出，“羅馬法的個(gè)人主義，還停留在社會(huì)技術(shù)而不是價(jià)值的認(rèn)識(shí)階段，并不是后世的統(tǒng)一自然人制度的思想基礎(chǔ)”[2]177。

近現(xiàn)代“人格”倫理價(jià)值的塑造和人格主體資格的確立，經(jīng)過(guò)了從13世紀(jì)到18世紀(jì)的漫長(zhǎng)歷史過(guò)程。這期間經(jīng)歷了四次人類(lèi)思想解放運(yùn)動(dòng)：一是文藝復(fù)興倡導(dǎo)以人為本，為思想自由、個(gè)性解放和樹(shù)立人類(lèi)中心主義世界觀提供了理論前提；二是宗教改革動(dòng)搖了基督教會(huì)的權(quán)威，進(jìn)一步增強(qiáng)了個(gè)人信仰的自由觀念；三是啟蒙運(yùn)動(dòng)的思想家以自然權(quán)利理論為批判武器，改造了傳統(tǒng)的國(guó)家（城邦）觀念，為現(xiàn)代個(gè)人權(quán)利的確立奠定了堅(jiān)實(shí)的理性主義基礎(chǔ)；四是近代自然科學(xué)的進(jìn)步，為人類(lèi)認(rèn)識(shí)世界和征服世界增進(jìn)了信心和能力[3]27-30。16世紀(jì)以后，古典自然法學(xué)派用理性啟迪人類(lèi)，清除無(wú)知、迷信和偏見(jiàn)，推崇個(gè)性解放、人格獨(dú)立、平等自由，成為資產(chǎn)階級(jí)革命的理論武器。自然法上的理性就是人的本質(zhì)屬性，人格就是有思想、有自由意志的理性存在。所謂理性，是指“人類(lèi)一種自然的能力，是行為或信仰的正當(dāng)理由，評(píng)判善惡是非的根本標(biāo)準(zhǔn)。把自然法視為理性的建構(gòu)，意味著自然法是絕對(duì)有效的、不證自明的、一貫的和必然的，即使上帝也不能改變” [4]。在古典自然法學(xué)派看來(lái)，理性的崇尚必然會(huì)指向具體的人類(lèi)思想、欲望和價(jià)值追求，進(jìn)而使平等、自由、獨(dú)立等理念成為構(gòu)建人格倫理的價(jià)值核心，使自然權(quán)利的獲得成為人們最美好的理想和希望。

因此，由理性建構(gòu)的自然法的基本理念，就是把人看著平等、自由、有尊嚴(yán)的人。人格成為人所擁有的一種法律資格、地位，是一種直接體現(xiàn)個(gè)人尊嚴(yán)的法律工具。歸結(jié)一點(diǎn)就是所有的人都享有人格，人格成為做人的根本，成為自然法上的權(quán)利，這種權(quán)利不能改變和侵犯。在這里，人格的內(nèi)涵不僅構(gòu)成主體思想和制度的源泉和內(nèi)容，而且統(tǒng)領(lǐng)包括整個(gè)民法在內(nèi)的近現(xiàn)代法的精神內(nèi)核和價(jià)值基礎(chǔ)。

17-18世紀(jì)，是西方國(guó)家資產(chǎn)階級(jí)興起和革命的時(shí)代。1789年法國(guó)大革命和《人權(quán)宣言》是資產(chǎn)階級(jí)革命勝利的一次偉大創(chuàng)舉和歷史踐證?！度藱?quán)宣言》所宣稱(chēng)的傳統(tǒng)上的自然權(quán)利，即人人平等、人身自由、財(cái)產(chǎn)自由等，被1804年的《法國(guó)民法典》全盤(pán)移用，使其自然法精神得到了突出體現(xiàn)?！斗▏?guó)民法典》雖然注重了“人格”自然理性的倫理內(nèi)涵，但卻忽視了“人格”主體地位的法律意義。拿破侖主持下制定的民法典，為實(shí)現(xiàn)“塑造民法生活”的政治目的，刻意地要求法條條理清楚、簡(jiǎn)單易懂，能為廣大民眾所理解和運(yùn)用，放棄了形式抽象而內(nèi)容豐富的“人格”概念，在自然理性與實(shí)在法上的民事權(quán)利之間，缺少了必要的邏輯環(huán)節(jié)，即缺少了法律對(duì)人（自然人和法人）的主體地位或權(quán)利資格的確認(rèn)，而直接在第8條規(guī)定“所有法國(guó)人均享有民事權(quán)利”，從而回避了法律上的人的資格問(wèn)題。

在18、19世紀(jì)交替之際，曾風(fēng)靡一時(shí)的自然法學(xué)說(shuō)遭到了英國(guó)休謨和德國(guó)康德等學(xué)者的批判。在德國(guó)，有學(xué)者主張法律并非發(fā)源于抽象的理性，而是來(lái)自于民，形成于史，并呈現(xiàn)了不斷變化的天性[5]。以上理論思潮取代了自然法之理性主義，促成了歷史法學(xué)派在德國(guó)的興起。之后，由歷史法學(xué)派中偏愛(ài)羅馬法《學(xué)說(shuō)匯纂》體系研究的羅馬法學(xué)派承擔(dān)了制定《德國(guó)民法典》的任務(wù)，他們強(qiáng)調(diào)法律的體系化、抽象化和邏輯性，試圖鑄造一個(gè)“概念的金字塔”。在這樣的立法背景下，《德國(guó)民法典》在民事主體的制度安排上，就要解決如何解釋人之所以為人即享有“人格”的法律原因，人的主體地位不應(yīng)該僅僅停留在倫理哲學(xué)的觀念中，而必須在實(shí)在法上得到直接的體現(xiàn)，并成為司法適用的具體依據(jù)。正是為了符合這種立法需要，“權(quán)利能力”作為一項(xiàng)實(shí)踐理性的法律命令而被規(guī)定在《德國(guó)民法典》中。

德國(guó)民法為什么創(chuàng)制權(quán)利能力制度？這已經(jīng)成為民法學(xué)界的一個(gè)難解的課題。為了解決這個(gè)問(wèn)題，除要了解和認(rèn)識(shí)制定《德國(guó)民法典》的立法和理論背景外，還要考察和分析權(quán)利能力制度的功能和意義。筆者認(rèn)為，“權(quán)利能力”能夠成為一項(xiàng)重要的民法制度，是由它的以下三點(diǎn)功能所決定的。

功能一，權(quán)利能力是在人格的“民族走廊”中建構(gòu)“民事主體”的基礎(chǔ)制度。人格概念如同一個(gè)“民族走廊”，被許多觀念“定居”過(guò)，由此造成它在不同的時(shí)代甚至相同的時(shí)代有不同的含義徐國(guó)棟《尋找丟失的人格——從羅馬、德國(guó)、拉丁法族國(guó)家、前蘇聯(lián)、俄羅斯到中國(guó)》（《法律科學(xué)》2004年第6期。轉(zhuǎn)引自張善斌《權(quán)利能力論》，武漢大學(xué)2014年博士論文，第81頁(yè)）。。的確如此，人格不僅是私法概念，而且也是公法概念，許多大陸法學(xué)者認(rèn)為人格具有太多的公法因素；人格不僅表示人的主體資格，而且涵蓋著自由、平等和尊嚴(yán)等豐富的倫理價(jià)值，是以人為本的法治社會(huì)的精神基石，也是組織社會(huì)的有力工具；人格不僅為自然人所享有，而且法人也需要享有主體資格；人格是一種自然權(quán)利，但有時(shí)也被人們理解為法定權(quán)利?？梢?jiàn)，人格可能是法學(xué)上最難定義的概念，它具有多重含義，不可能直接、準(zhǔn)確地表達(dá)民事主體的意義。人格的這種不確定性是德國(guó)立法者不能允許的，他們必須從人格的涵義中找到或抽象出一個(gè)私法意義上的、清晰而精確的民事主體資格的概念來(lái)。在這種法律技術(shù)背景下，權(quán)利能力終于在私法上取代了人格概念，成為包括法人在內(nèi)的二元“民事主體”的基礎(chǔ)制度。

功能二，權(quán)利能力是將“生物人”認(rèn)定為“法律人”的法律命令?！斗▏?guó)民法典》與《德國(guó)民法典》均沿襲了羅馬法將“生物人”與“法律人”相區(qū)分的立法技術(shù)。也就是說(shuō)，“生物人”要成為“法律人”必須要符合條件，即要“適格”。不過(guò)《法國(guó)民法典》規(guī)定要適“人的理性”之格，適“法國(guó)人”之格，《德國(guó)民法典》規(guī)定要適“權(quán)利能力”之格，適“完全出生”之格?！皺?quán)利能力”的概念如同《法國(guó)民法典》中的“人的理性”的自然法觀念一樣，是連接“生物人”與“法律人”的邏輯橋梁，是一條實(shí)在法上的“命令”，有了這條“命令”，“生物人”才能成為“法律人”，“法律人”只是法律主體、民事主體，他們通過(guò)參與法律關(guān)系才能取得民事權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)，進(jìn)而成為實(shí)際的法律關(guān)系主體。因此，“權(quán)利能力”成為《德國(guó)民法典》強(qiáng)調(diào)以實(shí)在法“命令”取代自然法觀念作為“法律人”的依據(jù)這一背景下所創(chuàng)制的特有概念[6]62-63。

功能三，權(quán)利能力是“人格”轉(zhuǎn)化為“人格權(quán)”的邏輯通道。人格與人格權(quán)是兩個(gè)不同的概念。中國(guó)有學(xué)者認(rèn)為，“按照康德的權(quán)利體系，人格屬于‘天賦權(quán)利’，人格權(quán)屬于‘獲得的權(quán)利’，兩類(lèi)法律現(xiàn)象處于不同的層次：一個(gè)是前提；一個(gè)是結(jié)果”[7]。依筆者的理解，人格本是一個(gè)自然法上的概念，它體現(xiàn)的是人的倫理價(jià)值；人格權(quán)應(yīng)是一個(gè)實(shí)在法上的概念，它體現(xiàn)了法律對(duì)人的倫理價(jià)值的保護(hù)方式。從這個(gè)意義上講，人格與人格權(quán)之間既有聯(lián)系又有區(qū)別，一是根源性、原則性的理性信念，一是結(jié)果性、制度性的法律規(guī)范[6]72。由此看來(lái)，人的倫理價(jià)值要得到法律的保護(hù)，還須通過(guò)構(gòu)建人格權(quán)制度，即將“人格”所涵蓋的原則理念轉(zhuǎn)化為實(shí)在法上的具體法律規(guī)定才能實(shí)現(xiàn)?！叭烁瘛鞭D(zhuǎn)化為“人格權(quán)”需要解決三個(gè)問(wèn)題：一是將“人格”的私法內(nèi)涵抽象出來(lái)，建構(gòu)一個(gè)純的私法概念；二是要?jiǎng)?chuàng)設(shè)一個(gè)將理性的“人格”轉(zhuǎn)化為法定的、具體的、可以賦予人享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的能力也可以限制其能力范圍的法律規(guī)范；三是要解決傳統(tǒng)人格學(xué)說(shuō)不能接納團(tuán)體主體的困境，設(shè)置一個(gè)能夠包容自然人和法人主體資格的上位概念。為了解決上述問(wèn)題，“權(quán)利能力”應(yīng)運(yùn)而生。權(quán)利能力制度的創(chuàng)設(shè)使抽象的自然法的倫理價(jià)值實(shí)現(xiàn)了法律化、制度化，“權(quán)利能力”不僅成為民法上的人的判斷標(biāo)準(zhǔn)，而且在人與包括人格權(quán)在內(nèi)的所有民事權(quán)利之間構(gòu)筑了一條邏輯通道。作為民事主體的人有了“權(quán)利能力”才能步入權(quán)利的殿堂，人所享有的“人格”倫理價(jià)值才能在邏輯上轉(zhuǎn)化為一項(xiàng)私法上的權(quán)利，即人格權(quán)。

現(xiàn)代民法，特別是20世紀(jì)中葉以來(lái)制定或修訂的各國(guó)民法，不同程度地把人格權(quán)作為一項(xiàng)重要制度加以規(guī)定。但是，在大陸法系國(guó)家，立法者遇到的傳統(tǒng)法學(xué)理論的障礙和立法技術(shù)的困難頗多，使得這一立法進(jìn)程并不順利。在中國(guó)，民法學(xué)界對(duì)人格權(quán)有關(guān)理論和立法技術(shù)問(wèn)題都進(jìn)行了廣泛的討論，但始終未能形成較為統(tǒng)一的意見(jiàn)。這里顯然有兩個(gè)方面的問(wèn)題應(yīng)該解決：一是我們要建構(gòu)的是一個(gè)什么樣的人格權(quán)，法學(xué)上的理論障礙能否克服；二是我們的人格權(quán)制度應(yīng)該選擇或創(chuàng)建一個(gè)什么樣的立法模式。

二、人格權(quán)應(yīng)該具有的基本屬性和內(nèi)容

（一）人格權(quán)的本質(zhì)屬性是法定權(quán)利，不是固有權(quán)利

中國(guó)多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，人格權(quán)是對(duì)人之生命、健康、身體完整、名譽(yù)和隱私等倫理價(jià)值的保護(hù)，除了姓名權(quán)外均為人之固有權(quán)利、與生俱來(lái)的天賦權(quán)利。筆者認(rèn)為，人格權(quán)作為一項(xiàng)民法制度，它是某一時(shí)代民族精神在歷史演進(jìn)中形成的法規(guī)則，是法律對(duì)社會(huì)生活的客觀反映。人格權(quán)只能是法律后天賦予人的權(quán)利，它是法律外在的加于人之身的東西，并非是人所固有的權(quán)利。在法律沒(méi)有規(guī)定的情況下，人的各項(xiàng)“人格”倫理價(jià)值就無(wú)法實(shí)現(xiàn)和得到保護(hù)。當(dāng)一種新類(lèi)型的“人格”倫理價(jià)值產(chǎn)生時(shí)，也只有被法律確認(rèn)之后，才可能成為一項(xiàng)新的人格權(quán)。因此，人格權(quán)并非人之固有權(quán)利，而是立法者為適應(yīng)社會(huì)需要而創(chuàng)設(shè)的法定權(quán)利。

為什么產(chǎn)生人格權(quán)是固有權(quán)利的觀念？原因還在于沒(méi)有區(qū)分“人格”與“人格權(quán)”這兩個(gè)概念之間的差異與聯(lián)系。人格是一種形而上的自然權(quán)利、天賦權(quán)利。自然權(quán)利、天賦權(quán)利代表著自然法的理念世界，體現(xiàn)的是一種抽象的倫理價(jià)值。人格權(quán)是一種形而下的法律權(quán)利，法律權(quán)利代表著實(shí)在法的實(shí)證世界，是一種具體的法律規(guī)則。人格作為人所擁有的法律地位，是人格權(quán)產(chǎn)生的根據(jù)和前提，體現(xiàn)的是發(fā)生法律關(guān)系的抽象可能性，但人格不能等同于人格權(quán)。自然權(quán)利、天賦權(quán)利向法律權(quán)利轉(zhuǎn)化也包括人格向人格權(quán)轉(zhuǎn)化的過(guò)程就是權(quán)利被主觀化、實(shí)證化的過(guò)程，這一過(guò)程造就了現(xiàn)代權(quán)利觀念的形成。我們今天在理解權(quán)利時(shí)，是從權(quán)利主觀意義的角度來(lái)界定權(quán)利，是把權(quán)利理解為具體法律關(guān)系當(dāng)事人個(gè)人的自由意志[3]91。權(quán)利不再是高高在上的抽象的理念，而是被用于立法實(shí)踐的產(chǎn)物，成為個(gè)人自由意志的外在表現(xiàn)形式?，F(xiàn)在，一些學(xué)者所理解的人格權(quán)，實(shí)際上還是人格概念中所涵蓋的那些抽象的天賦權(quán)利、原生的固有權(quán)利，不是現(xiàn)實(shí)意義上的主觀權(quán)利，不是被實(shí)證化、世俗化了的權(quán)利。如今，法學(xué)界和立法界之所以對(duì)人格權(quán)的立法模式出現(xiàn)分歧，正是人們往往在“人格”與“人格權(quán)”的概念之間徘徊的結(jié)果。

我們的人格權(quán)立法，既要在“人格”理念的指引下進(jìn)行，又要擺脫“人格”內(nèi)涵中那些屬于自然法的權(quán)利觀念的影響。在權(quán)利與法律的關(guān)系上，筆者贊同權(quán)利是由法律賦予的、是由法律規(guī)定的，所以“先有法律，后有權(quán)利”，不存在固有的權(quán)利。反之，那些主張“權(quán)利在前，法律在后”的學(xué)者，他們只是對(duì)自然法存在一種美好理想，只是對(duì)天賦權(quán)利觀念的一種信賴。然而，這種理想和信賴是不符合實(shí)際的，權(quán)利永遠(yuǎn)與實(shí)證的法律相關(guān)，“權(quán)利是法律賦予主體的意志的支配力[8]。

（二）人格權(quán)是與主體自身不能分離的人身權(quán)，不可能歸入財(cái)產(chǎn)權(quán)

人格權(quán)為人身權(quán)，也稱(chēng)非財(cái)產(chǎn)權(quán)，這是中國(guó)法學(xué)界的通說(shuō)。但該說(shuō)是否絕對(duì)，人格權(quán)真的不允許有任何財(cái)產(chǎn)之痕跡，顯然不是。傳統(tǒng)民法學(xué)以權(quán)利客體為標(biāo)尺，將權(quán)利分為人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)?？墒牵谀承┓申P(guān)系中，人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的邊界模糊，如繼承權(quán)和社員權(quán)就兼具人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的雙重屬性[9]。

從人格權(quán)的基本屬性看，生命、健康、自由、名譽(yù)、隱私等倫理價(jià)值，是每一個(gè)自然人所必須具備的，這些人的倫理價(jià)值不可以金錢(qián)代替，是一種非財(cái)產(chǎn)性的權(quán)利。但是，隨著現(xiàn)代社會(huì)的市場(chǎng)化、信息化，各種人的倫理價(jià)值的利用則可產(chǎn)生間接的經(jīng)濟(jì)效益，并可通過(guò)市場(chǎng)評(píng)價(jià)，衍生出人格權(quán)的財(cái)產(chǎn)屬性。最突出的是“人格商品化”現(xiàn)象，它已經(jīng)成為商業(yè)活動(dòng)中不可缺少的經(jīng)濟(jì)手段。人格商品化是權(quán)利人將某些人的倫理價(jià)值運(yùn)用于商品中，使其人格要素與商品發(fā)生連接，從而在一定程度上促成商品經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。這一現(xiàn)象模糊了長(zhǎng)期以來(lái)人們心目中人格與商品之間涇渭分明的分隔關(guān)系。盡管如此，從本質(zhì)上講，人格商品化只是人的倫理價(jià)值即人格要素在商品經(jīng)濟(jì)中的延伸，其內(nèi)涵在于人利用自己的人格要素，使其人格權(quán)的內(nèi)容得以擴(kuò)張而已。在人格商品化中，變動(dòng)和轉(zhuǎn)移的是某些人格要素，而非人格權(quán)的變動(dòng)或轉(zhuǎn)移，人格權(quán)不能商品化。對(duì)于人格權(quán)而言，人格要素是本，而經(jīng)濟(jì)利益是末。

由此可見(jiàn)，所有權(quán)利類(lèi)型的劃分標(biāo)準(zhǔn)都是相對(duì)的。人格權(quán)的基本屬性是與主體自身不能分離且不可轉(zhuǎn)讓和放棄的非財(cái)產(chǎn)權(quán)利。但是這一基本屬性不是絕對(duì)的，也會(huì)有例外的情形發(fā)生。人格權(quán)是一種絕對(duì)權(quán)，所以應(yīng)具有排他性和支配力，構(gòu)成一個(gè)排他的自由保護(hù)區(qū)域，并通過(guò)權(quán)利人的自由意志控制著自身的運(yùn)行方向和方式。人格權(quán)為人身權(quán)或非財(cái)產(chǎn)權(quán)，不僅使其與債權(quán)相區(qū)別，也使其與其他財(cái)產(chǎn)權(quán)相區(qū)別。也有學(xué)者認(rèn)為，具有一定經(jīng)濟(jì)意義的人的倫理價(jià)值應(yīng)該視為無(wú)形財(cái)產(chǎn)，以此為對(duì)象而產(chǎn)生的權(quán)利應(yīng)該視為無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)。這種認(rèn)識(shí)有一定道理，不過(guò)人格權(quán)與知識(shí)產(chǎn)權(quán)和信息財(cái)產(chǎn)權(quán)等無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)之間還存在明顯的差異。所以在大陸法系國(guó)家，人格權(quán)是人身權(quán)利的基本屬性沒(méi)有改變英美法系國(guó)家因?yàn)椴淮嬖谒^人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)的嚴(yán)格區(qū)分，所以對(duì)此問(wèn)題的認(rèn)識(shí)則不同。在人格權(quán)的保護(hù)方面，英國(guó)普通法將人格權(quán)的商品化問(wèn)題歸屬于財(cái)產(chǎn)法的范疇，好的商譽(yù)所帶來(lái)的利益被視為一種特殊的財(cái)產(chǎn)，它與債權(quán)、商業(yè)證券、股份、知識(shí)產(chǎn)權(quán)等一起被視為無(wú)形財(cái)產(chǎn)。在美國(guó)學(xué)者眼中，隱私權(quán)和公開(kāi)權(quán)實(shí)質(zhì)上也屬于無(wú)形財(cái)產(chǎn)權(quán)。。

（三）人格權(quán)的客體是人格要素，不是人格利益

傳統(tǒng)理論中有個(gè)說(shuō)法，即“任何可成為法律關(guān)系客體者為物”。而物又是獨(dú)立或單獨(dú)的存在，且多為有形物。實(shí)際上，人本身、給付、人格方面的行為方式或法益，也可為客體，這一認(rèn)識(shí)是我們討論人格權(quán)客體的思想基礎(chǔ)。應(yīng)該說(shuō)，人格權(quán)與其他權(quán)利最明顯的差異是其客體即權(quán)利指向的對(duì)象的區(qū)別。只有承認(rèn)人在法律規(guī)定的范圍，擁有和支配自身的身體、健康、平等、自由等人格要素的權(quán)利，才能使這些要素成為權(quán)利的客體，人格權(quán)才能為法律所確認(rèn)。中國(guó)通說(shuō)認(rèn)為，人格權(quán)的客體是人格利益，這一認(rèn)識(shí)來(lái)自對(duì)權(quán)利本質(zhì)學(xué)說(shuō)的理解。由于“享受特定利益”是“法律上之力”的目的所在，所以人們?nèi)菀讓?quán)利的客體理解為“特定的利益”，自然也會(huì)認(rèn)為人格權(quán)的客體是“人格利益”。實(shí)際上，“特定的利益”或“人格利益”只是其權(quán)利的目的，是權(quán)利作用于它的對(duì)象所要達(dá)到的效果，并非是權(quán)利的對(duì)象即客體。即使按照耶林的觀點(diǎn)，權(quán)利是一種“法律保護(hù)的利益”，也只是說(shuō)明權(quán)利是為了保護(hù)權(quán)利人的某種利益，并不能解釋權(quán)利的客體本身就是利益。所以，權(quán)利之目的與其客體，二者的含義相差甚遠(yuǎn)。

當(dāng)然，中國(guó)一些學(xué)者將“人格利益”解釋為人格權(quán)的客體還有另外一番更深層的考慮。他們認(rèn)為，人格要素即各項(xiàng)人格倫理價(jià)值是與權(quán)利人自身不能分離的，這些要素是內(nèi)在于權(quán)利人的，是權(quán)利人的有機(jī)組成部分，不可能成為外在于權(quán)利人的權(quán)利對(duì)象或客體。在傳統(tǒng)理論看來(lái)，權(quán)利的客體只能是“身外之物”，而人的倫理價(jià)值是“內(nèi)在于人”的構(gòu)成要素，自然不能成為權(quán)利的客體。這樣又觸及到一個(gè)最實(shí)質(zhì)的問(wèn)題，人格權(quán)能成為權(quán)利嗎？誠(chéng)然，我們?nèi)绻麑⑷烁駲?quán)置于民法的權(quán)利體系之中，就會(huì)打破各種權(quán)利之間的邏輯關(guān)系?？赡苷侨绱?，這些學(xué)者才使用了一個(gè)模糊的“人格利益”的表述方式。但是，這解決不了實(shí)質(zhì)問(wèn)題。

筆者的看法是，人格權(quán)的客體只能是人格要素。其理由可以從以下兩個(gè)方面分析：一是人格權(quán)是人格及其要素在實(shí)在法上的體現(xiàn)。人格要素的構(gòu)成是基于一定社會(huì)條件下，人在物質(zhì)和精神上的自然需要，法律對(duì)上述自然需求的確認(rèn)和保護(hù)即構(gòu)成人格權(quán)。所以，人格權(quán)與人格要素之間體現(xiàn)著兩層意義上的內(nèi)在聯(lián)系，一方面人格要素是人格權(quán)人之自由意志賴以存在的基礎(chǔ)，另一方面又是人格權(quán)人自由意志的對(duì)象。二是人的倫理價(jià)值即人格要素已非完全“內(nèi)在于人”，其“外在于人”已成為社會(huì)發(fā)展的客觀需要。人格要素的可支配性使其“外在化”觀念進(jìn)一步形成，由此造成的結(jié)果是，某些人格要素與人自身發(fā)生部分分離，甚至完全分離，從而成為人格權(quán)的客體，人格權(quán)成為連接人格要素與人之間的紐帶[6]101。

在這里，我們想到知識(shí)產(chǎn)權(quán)的有關(guān)問(wèn)題。知識(shí)產(chǎn)權(quán)的客體是智慧成果，智慧成果來(lái)源于人之智慧與人之外部事物之間發(fā)生的精神性的巧妙結(jié)合，并存在于特定人的頭腦之中，它可以通過(guò)語(yǔ)言、形體或文字等表達(dá)于外部世界，在法律允許或確認(rèn)的前提下，成為特定人所占有和支配的權(quán)利客體。可見(jiàn)，智慧成果本質(zhì)上是“內(nèi)在于人”的，具有鮮明的人身屬性，那么，這樣“內(nèi)在于人”的東西怎么能夠成為權(quán)利的客體呢？在傳統(tǒng)民法的權(quán)利理論中，這樣的“客體”顯然不能進(jìn)入民法的權(quán)利體系之中。所以德國(guó)、法國(guó)和日本等國(guó)的民事立法均不愿意將知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入民法典，盡管它們并不否認(rèn)知識(shí)產(chǎn)權(quán)是一項(xiàng)重要的民事權(quán)利。自20世紀(jì)中葉以來(lái)，先后有些大陸法系國(guó)家將知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入民法典，這是對(duì)現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活的客觀反映，是對(duì)傳統(tǒng)民法理論和制度體系的重大突破將知識(shí)產(chǎn)權(quán)整體或部分納入民法典的國(guó)家有：《意大利民法典》（1942年）；《蘇聯(lián)和各加盟共和國(guó)民事立法綱要》（1961年）；《蘇俄民法典》（1964年）；《白俄羅斯民法典》（1994年）；《越南民法典》（1995年）；《蒙古國(guó)民法典》（1995年）；《土庫(kù)曼斯坦民法典》（1999年）；《烏克蘭民法典》（2004年）；《俄羅斯民法典》（2008年）等。特別要提到，荷蘭1947年起草新民法典時(shí)規(guī)劃第九編為智力產(chǎn)品法，但隨著歐洲統(tǒng)一專(zhuān)利法以及歐盟范圍內(nèi)部分國(guó)家統(tǒng)一商標(biāo)法的實(shí)施，荷蘭將知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入民法典的構(gòu)想至今未能實(shí)現(xiàn)。本文并不討論知識(shí)產(chǎn)權(quán)的立法模式，也不討論是否將知識(shí)產(chǎn)權(quán)納入民法典的問(wèn)題。筆者看重的是知識(shí)產(chǎn)權(quán)立法終于將“內(nèi)在于人”的因素確立為民事權(quán)利的客體。至于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的無(wú)形性問(wèn)題，也不在本文的討論之中。。雖然這些立法有的并不成功，學(xué)界非議甚多，但是人們終于看到，“內(nèi)在于人”的東西是可以“外在化”的，進(jìn)而成為民事權(quán)利的客體，成為權(quán)利人可以占有和支配的對(duì)象，使知識(shí)產(chǎn)權(quán)成為民法權(quán)利體系中的重要一員。知識(shí)產(chǎn)權(quán)在民法中的逐步確立，為權(quán)利客體的不斷擴(kuò)張以及相關(guān)“內(nèi)在于人”價(jià)值因素的“外在化”和無(wú)形物的“權(quán)利化”開(kāi)辟了道路。

從更深層的角度看，如果我們把權(quán)利的客體僅限于“外部事物”，必然形成“法律之保護(hù)”的兩種方式：一是用“權(quán)利的保護(hù)”方式，來(lái)針對(duì)那些“外在于人”的事物；二是用“人之本體”的保護(hù)方式，來(lái)保護(hù)那些“內(nèi)在于人”的主體自身，即“內(nèi)在于人”的各種倫理價(jià)值?，F(xiàn)在中國(guó)多數(shù)學(xué)者對(duì)人格權(quán)的立法思想屬于后一種方式，他們把人格權(quán)看作是主體制度的一部分，對(duì)人格倫理價(jià)值采取“人之本體”的保護(hù)方式，而且這種立法思路恰與一些國(guó)家的人格權(quán)立法狀況相吻合。但是，這種立法模式并不可取。原因在于，人的倫理價(jià)值在近現(xiàn)代社會(huì)的擴(kuò)張，已造成了這樣一個(gè)令人無(wú)法回避的事實(shí)，即那些新型的倫理價(jià)值，如肖像、隱私、知情以及居住環(huán)境等，已經(jīng)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超越了“人之所以為人”的底線。與此同時(shí)，人的倫理價(jià)值之于人的意義，現(xiàn)在也并非只局限于靜態(tài)的“受到保護(hù)”，而且包含著動(dòng)態(tài)的“支配對(duì)象”，甚至有的倫理價(jià)值已經(jīng)延伸至“交易”的領(lǐng)域?？梢?jiàn)，人的倫理價(jià)值“外在化”已經(jīng)成為社會(huì)發(fā)展的一種趨勢(shì)。然而，“內(nèi)在化”的倫理價(jià)值觀念，卻無(wú)疑成為這種社會(huì)發(fā)展的理論障礙。要解決這個(gè)問(wèn)題，就要重新定位人的倫理價(jià)值與人之間的關(guān)系，即將人的倫理價(jià)值由“我之所是”重構(gòu)為“我之所有”。只有如此，法律才可能將那些無(wú)法列入“我之所是”的倫理價(jià)值納入保護(hù)范圍，人對(duì)自身的倫理價(jià)值才可能有支配的權(quán)利。以上是筆者由對(duì)人格權(quán)客體的理解而引申出的對(duì)人格權(quán)立法模式的相關(guān)思考。

（四）人格權(quán)的內(nèi)容應(yīng)作廣義理解，不應(yīng)局限于侵權(quán)法上的理解

《德國(guó)民法典》在侵權(quán)行為一節(jié)中作出了侵害人的生命、身體、健康和自由應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任的規(guī)定，從而為人的倫理價(jià)值的法律救濟(jì)提供了實(shí)在法上的依據(jù)。這種將人對(duì)自己倫理價(jià)值的權(quán)利及其保護(hù)完全委諸侵權(quán)法的做法，是德國(guó)立法者因?qū)?quán)利性質(zhì)認(rèn)識(shí)上的局限，特別是對(duì)權(quán)利客體理解上的原因而表現(xiàn)出來(lái)的務(wù)實(shí)與無(wú)奈。

我們?cè)谥匦抡J(rèn)識(shí)了人格權(quán)的客體屬性之后，就會(huì)發(fā)現(xiàn)人格權(quán)的內(nèi)容不能僅限于籠統(tǒng)的、無(wú)實(shí)際內(nèi)容的“人格權(quán)”術(shù)語(yǔ)，也不能僅限于“他人不得侵害人格權(quán)的消極義務(wù)”。按照當(dāng)代德國(guó)學(xué)者提出的“廣義的法律關(guān)系內(nèi)容”的觀點(diǎn)，法律關(guān)系的內(nèi)容，包括單個(gè)權(quán)利和權(quán)能、預(yù)期取得、法律義務(wù)和其他約束、負(fù)擔(dān)性義務(wù)以及權(quán)限等[10]263-271。從法律關(guān)系的“法律模式”意義上講，這個(gè)“廣義法律關(guān)系內(nèi)容”的理論，無(wú)疑是合理的。從這一理論出發(fā)，人格權(quán)的有關(guān)“權(quán)能”以及基于這些權(quán)能對(duì)他人所產(chǎn)生的影響，均應(yīng)被納入到人格權(quán)法律關(guān)系的內(nèi)容之中。中國(guó)有學(xué)者依據(jù)百年前《德國(guó)民法典》的有關(guān)規(guī)定，主張將“人格權(quán)”放在侵權(quán)法的章節(jié)內(nèi)加以規(guī)定，顯然是不現(xiàn)實(shí)的。

人格權(quán)作為一種絕對(duì)性支配權(quán)，它的權(quán)能可以分為“支配權(quán)能”和“請(qǐng)求權(quán)能”兩個(gè)方面。前者為人格權(quán)的積極權(quán)能，后者為其救濟(jì)性的消極權(quán)能。

人格權(quán)的支配權(quán)能，包括“事實(shí)支配”和“法律支配”兩種形態(tài)?！笆聦?shí)支配”是指權(quán)利人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，有權(quán)對(duì)人格權(quán)的客體加以處置和利用，如以自己的生命、健康、身體從事冒險(xiǎn)活動(dòng)，在文件上簽名，在網(wǎng)絡(luò)上公開(kāi)自己的肖像，對(duì)外暴露自己的隱私等。上述對(duì)人格要素的處置行為，并不是對(duì)相關(guān)人格權(quán)的“拋棄”。人格權(quán)事關(guān)人的主體性、倫理性，它允許對(duì)客體的某些人格要素進(jìn)行處置，但是對(duì)具有非特定性的人格要素之整體不得拋棄和放棄?？傊?，人格權(quán)的事實(shí)支配并不妨礙人格權(quán)的繼續(xù)存在。

人格權(quán)的“法律支配”是指權(quán)利人可以通過(guò)法律行為，有償或無(wú)償?shù)貙⒆约旱哪承┤烁駲?quán)的客體要素設(shè)置暫時(shí)性的限制。這是一種以交易形式對(duì)人格權(quán)所進(jìn)行的支配。這也是近年來(lái)民商法學(xué)界所討論的“人格商品化”或“商事人格權(quán)”的問(wèn)題。應(yīng)該指出，由于人之存在與其人格的倫理價(jià)值之整體存在不能分離，所以人格權(quán)的法律支配只可能表現(xiàn)為一種“限制性”的或者“使用許可性”的債權(quán)意義上的支配，而不可能表現(xiàn)為“轉(zhuǎn)讓性”的支配。按照法律行為“負(fù)擔(dān)行為”與“處分行為”的劃分，人格權(quán)的法律支配行為，應(yīng)屬“負(fù)擔(dān)行為”，而不是“處分行為”，正如人格權(quán)是不能“放棄”的一樣，人格權(quán)是不能“轉(zhuǎn)讓”的。

至于人對(duì)自己的哪些人格要素能夠進(jìn)行支配？如何支配？法律應(yīng)以什么標(biāo)準(zhǔn)加以限定？這是復(fù)雜的社會(huì)倫理的判斷問(wèn)題。實(shí)際上，法律必須根據(jù)當(dāng)前社會(huì)倫理道德的要求尺度，對(duì)人格權(quán)的客體要素進(jìn)行一個(gè)明確的劃分，哪些是“可以支配”的，哪些是“不能支配”的或現(xiàn)在還“不能支配”的。從法律上講，這里問(wèn)題的實(shí)質(zhì)是解決人的意思自治與公序良俗原則的關(guān)系問(wèn)題。具體說(shuō)，是通過(guò)設(shè)置法律行為的規(guī)則，如設(shè)置相關(guān)的成立或生效要件來(lái)解決。

人格權(quán)的請(qǐng)求權(quán)能，是指人格權(quán)受到他人的妨害或者損害時(shí)，權(quán)利人有權(quán)請(qǐng)求該特定的侵害者停止或排除妨害，以及對(duì)其享有損害賠償?shù)臋?quán)利。顯然，“具有人格權(quán)的人需要請(qǐng)求權(quán)，使他們有可能在他人妨礙自己行使權(quán)利時(shí)，或在他人保持一個(gè)和自己權(quán)利相反狀態(tài)時(shí)，通過(guò)司法程序保護(hù)自己，從而使自己的權(quán)利得以實(shí)現(xiàn)”[10]322。

上述討論，使我們必須明確，人格權(quán)與其他民事權(quán)利一樣，有著豐富的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，這些內(nèi)容的界定還需要法律具體加以規(guī)定。人格權(quán)在民法權(quán)利體系中是重要的新成員，絕非在主體制度或侵權(quán)法部分稍加規(guī)定就能解決問(wèn)題的。人格權(quán)立法將是中國(guó)民法典制定中一項(xiàng)宏大而艱巨的工作。

以上對(duì)人格權(quán)基本屬性和相關(guān)內(nèi)容的論述是不全面的。本文所以就上述幾個(gè)問(wèn)題進(jìn)行討論，主要是要說(shuō)明這樣的觀點(diǎn)：人格權(quán)不再是人格內(nèi)涵中所體現(xiàn)的自然權(quán)利、天賦權(quán)利、原生的固有權(quán)利，而是實(shí)在法上的法定權(quán)利、實(shí)證的法律制度，它雖然吸取了“人格”的有益?zhèn)惱韮r(jià)值因素，但卻擺脫了抽象人格的自然法約束，成為實(shí)在法上的具體法律規(guī)則。從邏輯上講，人格權(quán)與人格不同，人格權(quán)不再是主體制度的一部分；人格權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)不同，人格權(quán)不可能歸入財(cái)產(chǎn)權(quán)；人格權(quán)與人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)能不同，人格權(quán)的“廣義內(nèi)容”不可能僅限于侵權(quán)法上的規(guī)定。在法律觀念上，人的倫理價(jià)值由“內(nèi)在于人”改變?yōu)椤巴庠谟谌恕?，已?jīng)成為社會(huì)發(fā)展的客觀需要，只有將人的倫理價(jià)值“外在化”，才會(huì)構(gòu)成對(duì)人格權(quán)的“權(quán)利的保護(hù)”模式，才會(huì)有實(shí)在法意義上的“人格權(quán)”存在，人格權(quán)才會(huì)在民法權(quán)利體系中占有一席之地。

三、人格權(quán)立法模式的選擇

（一）對(duì)各國(guó)立法模式的分析與評(píng)價(jià)

人格權(quán)是民法重要的調(diào)整內(nèi)容。各國(guó)在立法上采取了不同的觀念和立法體例，表現(xiàn)了不同歷史時(shí)期、不同國(guó)情之下各國(guó)對(duì)人格權(quán)保護(hù)的方式和力度。近現(xiàn)代以來(lái)，隨著“身份到契約”的歷史演變，各國(guó)民法對(duì)傳統(tǒng)意義上的身份權(quán)進(jìn)行了限制，這表現(xiàn)在家長(zhǎng)權(quán)的逐漸消亡、夫權(quán)的最終廢除以及對(duì)各種社會(huì)特權(quán)的限制，從而使主體之間獲得了法律上的平等地位，這是人格權(quán)得以確立和發(fā)展的前提條件。特別是自20世紀(jì)中葉以來(lái)，各國(guó)開(kāi)始重視人格權(quán)的立法。但是應(yīng)該承認(rèn)，這一時(shí)期的人格權(quán)立法還處于形成和不斷發(fā)展的過(guò)程中，法學(xué)家還沒(méi)有為它的存在和發(fā)展做好充分的理論準(zhǔn)備。目前，各國(guó)人格權(quán)的立法模式各異，不成熟的立法細(xì)節(jié)頗多，各國(guó)法學(xué)家和立法者還在探討和摸索之中。歸納起來(lái)，各國(guó)人格權(quán)立法大致有以下模式。

1.法國(guó)民法對(duì)純自然理性的保護(hù)

在《法國(guó)民法典》中，既沒(méi)有“人格”的術(shù)語(yǔ)，也沒(méi)有“權(quán)利能力”的概念，不存在人的倫理價(jià)值權(quán)利化的任何影子。在立法者看來(lái)，人的自由與尊嚴(yán)等倫理價(jià)值完全是基于自然理性而產(chǎn)生的，是人的固有要素，實(shí)在法不可能創(chuàng)制出“人可享有的東西”。有學(xué)者指出：“《法國(guó)民法典》雖不是以權(quán)利的觀念來(lái)看待人格，但從更高的自然地位看待人格。法律雖然不能在法定權(quán)利的意義上規(guī)定人格權(quán)，但是法律要比保護(hù)法定權(quán)利還要高地維護(hù)人格?！盵2]305-306這一分析和認(rèn)識(shí)有其正確的一面，也有過(guò)早斷言并非準(zhǔn)確的一面。實(shí)際上，法國(guó)人也逐漸發(fā)現(xiàn)了自己立法上的不足，于20世紀(jì)70年代和90年代，《法國(guó)民法典》對(duì)其人法制度就做過(guò)兩次重要的修訂，曾分別規(guī)定 “任何人均享有其私生活受到尊重的權(quán)利”（見(jiàn)法典第9條，1970年7月17日第70-643號(hào)法律），“任何人均享有身體受到尊重的權(quán)利”（見(jiàn)法典第16-1條第1、2款）。這表明了法國(guó)民法對(duì)人格尊嚴(yán)的重視，已經(jīng)開(kāi)始把人的倫理價(jià)值作為權(quán)利的對(duì)象進(jìn)行保護(hù)。當(dāng)然，這也只是從保護(hù)人的自然理性朝著保護(hù)人的人格權(quán)利的方向發(fā)展的起點(diǎn)。

2.德國(guó)民法對(duì)人的倫理價(jià)值的保護(hù)

《德國(guó)民法典》雖然沒(méi)有使用“人格”術(shù)語(yǔ)，但是創(chuàng)制了“權(quán)利能力”的概念，從而使自然人和法人自出生之時(shí)或成立之時(shí)便享有了實(shí)在法上的主體資格，這為從“人格”向“人格權(quán)”過(guò)渡提供了法律前提。不過(guò)，有了“權(quán)利能力”并不意味著人的倫理價(jià)值觀念已經(jīng)完全讓位于法律技術(shù)。德國(guó)的立法者仍然認(rèn)為，每一個(gè)人都應(yīng)該取得“自然權(quán)利”，平等、自由、尊嚴(yán)等倫理價(jià)值是人本身所“固有的東西”，而不是外在于人的“可得享有的東西”。在對(duì)權(quán)利的認(rèn)識(shí)上，他們認(rèn)為權(quán)利只是人與外在事物的法律上的連接紐帶，那些內(nèi)在于人的事物即人的倫理價(jià)值不可能成為權(quán)利的客體。所以，為了維持傳統(tǒng)的立法觀念，特別是為了在邏輯上不打破傳統(tǒng)民法權(quán)利構(gòu)造和體系，從來(lái)不愿意將人的倫理價(jià)值作為權(quán)利客體。雖然《德國(guó)民法典》第823條明確規(guī)定了法律保護(hù)人的生命、身體、健康和自由，卻始終不愿意稱(chēng)其為權(quán)利?！兜聡?guó)民法典》除了在總則部分規(guī)定了姓名權(quán)之外，始終沒(méi)有使用人格權(quán)這一概念。

《德國(guó)民法典》基于對(duì)實(shí)在法依據(jù)的強(qiáng)調(diào)，拋棄了《法國(guó)民法典》將人的倫理價(jià)值的救濟(jì)依據(jù)完全委諸自然法的做法，采用侵權(quán)損害賠償?shù)呢?zé)任方式來(lái)保護(hù)人的倫理價(jià)值，這是立法的一大進(jìn)步。由此表明，《德國(guó)民法典》雖然堅(jiān)持將人的倫理價(jià)值視為人的固有因素并拒絕將倫理價(jià)值視為權(quán)利客體的立法觀念，但畢竟在立法上為建立保護(hù)人的倫理價(jià)值的請(qǐng)求權(quán)制度做出了貢獻(xiàn)，這一立法模式被多國(guó)效仿。

3.《瑞士民法典》將倫理人格法律化

瑞士民法首次將倫理人格法律化，實(shí)現(xiàn)了對(duì)法律人格的保護(hù)?！度鹗棵穹ǖ洹凡粌H規(guī)定“權(quán)利能力”，而且首次將“人格”術(shù)語(yǔ)引入實(shí)在法，從此標(biāo)志著法律上人格概念的最終形成[11]。此時(shí)的“人格”不同于康德倫理人格主義哲學(xué)上的“人格”，不再是哲學(xué)上、倫理學(xué)上和法學(xué)上的用語(yǔ)，而是一個(gè)法律上的概念。所以，《瑞士民法典》實(shí)現(xiàn)了倫理人格向法律人格的轉(zhuǎn)變，標(biāo)志著人格的法律化，為以后在法律上確立人格權(quán)制度提供了新的路徑和范式，對(duì)中國(guó)未來(lái)立法有著重要的參考價(jià)值[12]。

《瑞士民法典》第一章《自然人》、第一節(jié)《人格法》規(guī)定了“人格的一般規(guī)定”、“人格的保護(hù)”、“人格的形成及終止”?！叭烁竦囊话阋?guī)定”規(guī)定了權(quán)利能力、行為能力、血親及姻親、籍貫與住所等；該法第二章《法人》第一節(jié)《一般規(guī)定》首先規(guī)定法人人格，然后規(guī)定權(quán)利能力、行為能力等內(nèi)容。該法典還建立了較為全面的保護(hù)人格的請(qǐng)求權(quán)制度，還特別規(guī)定了保護(hù)人格所應(yīng)采取的預(yù)防措施。由此可見(jiàn)，該法典有關(guān)人格的規(guī)定已經(jīng)相當(dāng)詳盡，這是它的進(jìn)步方面。但是，由于立法者受到自然法學(xué)和立法傳統(tǒng)的影響，并沒(méi)有將人格與人格權(quán)兩個(gè)概念區(qū)分開(kāi)來(lái)，視人格為人格權(quán)，視對(duì)人格的保護(hù)為對(duì)人格權(quán)的保護(hù)。在《瑞士民法典》中，沒(méi)有明確規(guī)定人格權(quán)的概念，有關(guān)人格的規(guī)定還僅限于民事主體制度的有關(guān)內(nèi)容，人格內(nèi)涵中體現(xiàn)的是主體資格，而不是權(quán)利。因此，該法典是一項(xiàng)只有保護(hù)而沒(méi)有權(quán)利設(shè)定的立法例，這是其不足之處。在這里，有兩個(gè)問(wèn)題非常重要，一是要認(rèn)識(shí)到?jīng)]有權(quán)利的明確規(guī)定，就缺少了“權(quán)利宣示”的功能，既然權(quán)利是什么都不清楚，那么權(quán)利的保護(hù)也就必然陷入無(wú)的放矢的境地；二是要認(rèn)識(shí)到人格權(quán)是一項(xiàng)獨(dú)立的權(quán)利類(lèi)型，它不僅體現(xiàn)在權(quán)利受到侵害時(shí)能夠獲得救濟(jì)，而且它還具有各項(xiàng)積極的支配權(quán)能，這才是人格權(quán)的重要價(jià)值所在。所以，僅想通過(guò)侵權(quán)法來(lái)解決人格權(quán)的規(guī)制問(wèn)題還不全面，不可能達(dá)到目的。

4.埃塞俄比亞民法正式使用人格權(quán)的概念

埃塞俄比亞民法正式使用人格權(quán)的概念，確認(rèn)人格權(quán)是“內(nèi)在于人”的權(quán)利，這是人格權(quán)制度初步形成的重要標(biāo)志?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹肥?960年國(guó)王海爾·塞拉西邀請(qǐng)法國(guó)著名比較法學(xué)家勒內(nèi)·達(dá)維起草的。總的來(lái)說(shuō)，該法典受《法國(guó)民法典》影響較大。徐國(guó)棟教授評(píng)價(jià)指出：“如果法國(guó)由一些比較激進(jìn)的人當(dāng)政，他們打算重訂法國(guó)民法典，這部民法典將是什么樣子？答曰：八成就是《埃塞俄比亞民法典》的樣子。因此，埃塞俄比亞之法典，尚可窺視法國(guó)未來(lái)民法典的可能樣態(tài)?！毙靽?guó)棟《埃塞俄比亞民法典：兩股改革熱情碰撞的結(jié)晶》（薛軍譯《埃塞俄比亞民法典》，中國(guó)法制出版社2002年版）。

《埃塞俄比亞民法典》中對(duì)于人格權(quán)的規(guī)定相當(dāng)完善，并且在法典中占有重要地位。從結(jié)構(gòu)上看，該法典第一編第一題第一章為《人格與內(nèi)在于人格的權(quán)利》，其中明確以《人格權(quán)》為該章的第一節(jié)，其后《人格的歸屬》是第二節(jié)，共24條。上述結(jié)構(gòu)是對(duì)《法國(guó)民法典》的改進(jìn)?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹钒选斗▏?guó)民法典》第一編《人》分成了第一、第二兩編，分別為《人》和《家庭與繼承》。把關(guān)于主體的規(guī)定與關(guān)于以自然人的家庭為核心發(fā)生的人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系的規(guī)定分別開(kāi)來(lái)，突出了主體制度的規(guī)定，為擴(kuò)充對(duì)人格與人格權(quán)的規(guī)定留下了空間。

從內(nèi)容上講，該法典首先規(guī)定的是“人格的效力”（第8條），規(guī)定任何自然人都享有人格權(quán)和自由權(quán)，這個(gè)規(guī)定表明該法典規(guī)定的人格權(quán)有廣義和狹義之分，自由權(quán)屬于廣義上的人格權(quán)。應(yīng)該說(shuō)，自由權(quán)中的有些權(quán)利已經(jīng)具有公權(quán)性質(zhì)，這些權(quán)利放在民法典中規(guī)定，也是公法與私法、公權(quán)與私權(quán)相互交融的一種表現(xiàn)。第9條為“對(duì)人格效力的限制”，規(guī)定人格權(quán)與自由權(quán)不得流通。第10條為“非法妨害的禁止”，確認(rèn)了人格權(quán)的停止侵害請(qǐng)求權(quán)。第11條為“對(duì)自由權(quán)的限制與搜查”。隨后依次規(guī)定了居住自由、思想自由、宗教自由、通信自由、人身完整、肖像使用等權(quán)利類(lèi)型。值得注意的是，該法典在第一章《人格與內(nèi)在于人格的權(quán)利》之后，單獨(dú)用一章來(lái)規(guī)定人格權(quán)。這表明立法者是將姓名權(quán)視為一種“外在于人格”的權(quán)利，故不能將其納入該法典所規(guī)定的“內(nèi)在于人格”的權(quán)利之中。

《埃塞俄比亞民法典》關(guān)于人格與人格權(quán)的規(guī)定，具有重要的理論和現(xiàn)實(shí)意義，呈現(xiàn)了當(dāng)代人格權(quán)立法的一種發(fā)展趨勢(shì)。在理論上，突破了“內(nèi)在于人格”的倫理價(jià)值不能成為人格權(quán)客體的傳統(tǒng)觀念；在立法上，將人格權(quán)的客體分為兩類(lèi)，一是“內(nèi)在于人格”的倫理價(jià)值，如身體、人身完整、自由、肖像等；二是“外在于人格”的倫理價(jià)值，如姓名。由此解決了自德國(guó)民法以來(lái)因?qū)θ说膫惱韮r(jià)值不能成為權(quán)利客體所產(chǎn)生的法理糾結(jié)，終于在立法上將其“內(nèi)在于人”的保護(hù)方式與“外在于人”的保護(hù)方式統(tǒng)一起來(lái)，為建立統(tǒng)一的人格權(quán)制度奠定了基礎(chǔ)。從此“人格權(quán)”名正言順地納入到多國(guó)或地區(qū)的民法典的權(quán)利范圍之中。如《葡萄牙民法典》（1966年）、《匈牙利民法典》（1978年）、加拿大《魁北克民法典》（1991年）、《越南民法典》（1995年）、《澳門(mén)民法典》（1999年）、《巴西民法典》（2001年）等，均將人格權(quán)作為重要內(nèi)容加以規(guī)定。但是，《埃塞俄比亞民法典》和以后制定或修訂的各國(guó)或地區(qū)的民法典中，并沒(méi)有將人格與人格權(quán)作出嚴(yán)格的區(qū)分，它們所規(guī)定的人格權(quán)在很大程度上還是自然法上的“天賦的權(quán)利”、固有的權(quán)利，所以只能在主體制度中加以規(guī)定。在一定意義上講，這些國(guó)家和地區(qū)民法典所規(guī)定的人格權(quán)還不是實(shí)在法上的權(quán)利，而是自然法的權(quán)利。

5.俄羅斯民法典將人格權(quán)放置于權(quán)利客體部分規(guī)定

俄羅斯民法典將人格權(quán)放置于權(quán)利客體部分規(guī)定，突破了大陸法中人格權(quán)只屬于主體制度的傳統(tǒng)思維，為人格的權(quán)利化開(kāi)辟了另一條立法模式。《俄羅斯民法典》（分別于1995年和1996年施行，知識(shí)產(chǎn)權(quán)部分于2008年施行）分為四編，分別是《總則》、《所有權(quán)和其他物權(quán)》、《債法總則》、《債的種類(lèi)》。第一編總則下分為第一至第五分編，其中第三分編為《民事權(quán)利的客體》，其下又分為三章，分別是《一般規(guī)定》（第六章）、《有價(jià)證券》（第七章）、《非物質(zhì)利益及其保護(hù)》（第八章）。對(duì)于人格權(quán)的相關(guān)內(nèi)容就在其第八章中規(guī)定。

該法典第八章第150條規(guī)定：“公民與生俱來(lái)的或依法享有的生命權(quán)和健康權(quán)，個(gè)人尊嚴(yán)權(quán)，人身不受侵犯權(quán)，個(gè)人秘密和家庭秘密、自由往來(lái)、選擇居所和住所的權(quán)利，姓名權(quán)，著作權(quán)，其他人身非財(cái)產(chǎn)權(quán)利和其他非物質(zhì)利益是不可轉(zhuǎn)讓的，并且不得以其他方式移轉(zhuǎn)……”第151條規(guī)定了“精神損害賠償”，第152條規(guī)定了“名譽(yù)、尊嚴(yán)和商業(yè)信譽(yù)的保護(hù)”。從上述規(guī)定看，《俄羅斯民法典》所規(guī)定的人格權(quán)中，既有與生俱來(lái)的自然權(quán)利，又有依法享有的法定權(quán)利；既有具體的人格權(quán)，又有抽象的其他非物質(zhì)利益（內(nèi)含人格要素）。此外，內(nèi)容還包括有限的自由權(quán)以及部分與人身密切相關(guān)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)。

《俄羅斯民法典》明確使用了人格權(quán)的概念，但是對(duì)人格權(quán)的規(guī)定并不是以權(quán)利的形式作出的，而是與其他人身非財(cái)產(chǎn)權(quán)利、非物質(zhì)利益一并以權(quán)利客體的形式作出的。顯然，該法典作為一項(xiàng)民商合一的立法例，重視人格權(quán)的財(cái)產(chǎn)權(quán)利和物質(zhì)利益屬性，將其作為一類(lèi)無(wú)形財(cái)產(chǎn)放置于“權(quán)利客體”部分規(guī)定，這與英美法系國(guó)家的認(rèn)識(shí)和做法相同。該法典將一些含有人格要素的非物質(zhì)利益放置于“權(quán)利客體”部分規(guī)定，顯示它并不顧及大陸法系關(guān)于權(quán)利客體只能是“身外之物”的“戒律”。而且，該法典將“其他人身非財(cái)產(chǎn)權(quán)利和其他非物質(zhì)利益”的規(guī)定作為“兜底”條款，在功能上與“一般人格權(quán)”的規(guī)定相類(lèi)似，為將來(lái)可能出現(xiàn)的暫時(shí)無(wú)法具體化的新型權(quán)利留下發(fā)展空間。所以，《俄羅斯民法典》不僅突破了人格權(quán)只屬于主體制度范疇的傳統(tǒng)思維，而且在一定程度上改變了權(quán)利客體只能是“身外之物”的舊有觀念，這是一部創(chuàng)新型、開(kāi)放式的法典。這一立法模式把人格權(quán)和其他非物質(zhì)利益一并納入《權(quán)利客體》（第三分編）部分加以規(guī)定，再聯(lián)系之前的第一分編《基本規(guī)定》、第二分編《人》和其后的第四分編《法律行為與代理》，就總體而言，這樣的結(jié)構(gòu)安排與民事權(quán)利的主體、客體、民事行為構(gòu)成法律關(guān)系的邏輯相一致，其立法層次清楚。

通過(guò)以上考察和分析，我們大致可以看出，人格權(quán)制度已經(jīng)在世界各國(guó)得到急劇發(fā)展，是一項(xiàng)對(duì)傳統(tǒng)法律觀念和制度體系最具挑戰(zhàn)性的思維碰撞與革新。人格權(quán)立法遇到的理論障礙主要有兩個(gè)：一是人格的天賦性、固有性不能動(dòng)搖，人格權(quán)與人格不可分，人格權(quán)制度只能屬于主體制度的一部分；二是人格屬于“內(nèi)在于人”的事物，不能作為權(quán)利的客體，因此認(rèn)為，人格權(quán)不能納入民事權(quán)利體系，它還不是一項(xiàng)真正的實(shí)在法上的權(quán)利?？墒牵鲊?guó)的立法趨勢(shì)表明，民法長(zhǎng)期堅(jiān)守的傳統(tǒng)理論正在松動(dòng)，人格權(quán)與人格已經(jīng)成為兩個(gè)不同層次的概念，有的國(guó)家立法已經(jīng)使人格權(quán)脫離主體制度而另尋歸宿，有的國(guó)家立法已經(jīng)將部分“內(nèi)在于人”的事物納入權(quán)利客體范疇。由此再次證明，人類(lèi)的社會(huì)生活最終會(huì)替代法律的邏輯方式，而法律的邏輯方式也總是為社會(huì)的現(xiàn)實(shí)和發(fā)展服務(wù)的。

（二）中國(guó)立法模式的選擇和創(chuàng)新

民法上人格權(quán)制度的立法模式，應(yīng)分為四個(gè)層次。

第一個(gè)層次：民法的基本原則構(gòu)成人格倫理價(jià)值的法治基礎(chǔ)。

中國(guó)民法的基本原則是以憲法精神為綱，以一般條款形式宣示的最高倫理價(jià)值準(zhǔn)則。民法原則中與構(gòu)成人格倫理價(jià)值關(guān)系最為密切的是“人格平等原則”和“私法自治原則”。人格平等意味著近現(xiàn)代民法上的人是理性之人、抽象之人，每個(gè)人均擁有平等的主體資格和主體地位，并享有法律平等保護(hù)的權(quán)利；私法自治的核心理念是尊重個(gè)人的自由意志，維護(hù)個(gè)人形象的獨(dú)立性，這些原則是塑造現(xiàn)代人格倫理價(jià)值的基本準(zhǔn)則。民法原則雖然在司法裁判中沒(méi)有直接的適用性，但其儲(chǔ)存的人格倫理價(jià)值是指導(dǎo)和制定包括主體制度和人格權(quán)制度在內(nèi)的各項(xiàng)民法制度的靈魂。我們也意識(shí)到，隨著社會(huì)的發(fā)展和新問(wèn)題的出現(xiàn)，人格的倫理價(jià)值也在變化，民法原則也要適應(yīng)這種變化，傳統(tǒng)的平等、自由的抽象人格也逐漸向具體人格轉(zhuǎn)變，民法上的人的“個(gè)人”形象也在向群體內(nèi)的“個(gè)體”形象轉(zhuǎn)變。民法原則塑造的人格倫理價(jià)值，并非完全屬于私法上的人格，有的還具有一定的公法屬性，而且人格的倫理價(jià)值也并非只由民法原則來(lái)塑造，有的還直接來(lái)自憲法上的規(guī)定。在這里，是公法、私法交融最重要的法律領(lǐng)域。

由于憲法中規(guī)定的基本權(quán)利和民法中的民事權(quán)利均涉及人格利益的保護(hù)，因此在制定人格權(quán)制度時(shí)，必須要解決民法與憲法的關(guān)系問(wèn)題。憲法是國(guó)家的根本法，總體上是公法，但也有規(guī)范私人關(guān)系的內(nèi)容，并為私法的制定提供依據(jù)。在憲法規(guī)定的“基本權(quán)利”中，有的是作為市民社會(huì)的個(gè)人（民法稱(chēng)自然人、法人）所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于私權(quán)；有的是作為政治生活主體的公民所享有的權(quán)利，其性質(zhì)屬于公權(quán)利。憲法中規(guī)定的私權(quán)與民法中規(guī)定的私權(quán)不同，前者私權(quán)在于個(gè)人對(duì)抗公權(quán)力非法的侵害，為國(guó)家權(quán)力的行使設(shè)定限度；后者私權(quán)在于界定個(gè)人之間私人生活空間的邊界，從而達(dá)到社會(huì)的和諧發(fā)展。作為民法重要內(nèi)容的人格權(quán)制度，是對(duì)憲法“基本權(quán)利”中具有私權(quán)性質(zhì)內(nèi)容的具體化。由此看來(lái)，人格權(quán)是一項(xiàng)二元性的權(quán)利，它既是憲法上的權(quán)利，也是民法上的權(quán)利，但權(quán)利的性質(zhì)屬于私權(quán)，即使當(dāng)它直接適用于憲法時(shí)，也是私權(quán)，也應(yīng)按民法的調(diào)整方法來(lái)處理問(wèn)題。人格權(quán)作為民法的重要內(nèi)容，具有明確的規(guī)范性、可操作性以及司法適用性，它是真正落實(shí)憲法“基本權(quán)利”的重要法律制度。

第二個(gè)層次：民法的主體制度是人格倫理價(jià)值具體化、實(shí)證化的結(jié)果，也是實(shí)現(xiàn)主體對(duì)人格倫理價(jià)值權(quán)利化的邏輯前提。

民法上主體制度的功能在于落實(shí)權(quán)利的承擔(dān)者，以及該承擔(dān)者主體資格的取得、存在方式和終止條件。以《德國(guó)民法典》為代表的大陸法系民法，將權(quán)利能力作為自然人和法人享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格，是其擁有主體資格的基本條件。權(quán)利能力的設(shè)置使人格倫理價(jià)值中主體構(gòu)成和私法因素具體化、實(shí)證化，使其成為一項(xiàng)真正私法意義上的法律命令。權(quán)利能力并非權(quán)利本身，只是享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的資格，而且權(quán)利能力所涉及的內(nèi)容也呈現(xiàn)多元化，不同的主體還可能享有不同的權(quán)利能力。行為能力是主體取得權(quán)利所應(yīng)具有的認(rèn)識(shí)和判斷能力，是主體能夠自主實(shí)施法律行為并產(chǎn)生法律效果的能力。立法者考慮到自然人之間在生理和精神上的差異，又將行為能力區(qū)分為完全行為能力、限制行為能力和無(wú)行為能力。為了維護(hù)有行為能力缺陷人以及失蹤人和有關(guān)利害關(guān)系人的合法權(quán)益，主體制度中又分別設(shè)置監(jiān)護(hù)制度和失蹤、死亡宣告制度。主體制度還為法人主體資格的取得、權(quán)利能力的限制、責(zé)任方式和清算終止程序作出了規(guī)定。總體而言，主體制度是規(guī)定主體地位和資格的規(guī)則體系，它并不直接涉及主體應(yīng)享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)。人格權(quán)是一項(xiàng)民法上的權(quán)利類(lèi)型，不應(yīng)在主體制度中規(guī)定。但是，主體在權(quán)利關(guān)系中是關(guān)鍵因素，沒(méi)有主體又何談權(quán)利，所以主體制度的確立是建構(gòu)人格權(quán)制度的必要邏輯前提。

第三個(gè)層次：人格權(quán)與主體制度分離，建構(gòu)獨(dú)立的權(quán)利體系和制度規(guī)則。

現(xiàn)代民法雖然已經(jīng)有了人格權(quán)的規(guī)定，但它與其他權(quán)利的性質(zhì)不同，這里的人格權(quán)僅是一種對(duì)人格倫理價(jià)值的“內(nèi)在于人”的保護(hù)方式，所以大多數(shù)國(guó)家的民法都將人格和人格權(quán)放置于主體制度中加以規(guī)定。這種立法模式，是內(nèi)在化的倫理價(jià)值觀念促成的結(jié)果。民法關(guān)于內(nèi)在化的倫理價(jià)值觀念的形成，根源于西方近代以自然法為代表的理性主義哲學(xué)思想。理性主義哲學(xué)下，人在被賦予理性的屬性后，即根據(jù)這一屬性的要求，判斷出人的倫理價(jià)值的“應(yīng)然狀態(tài)”。因此，與其說(shuō)人的倫理價(jià)值來(lái)自于人之本身，不如說(shuō)來(lái)自于理性觀念的賦予?，F(xiàn)代西方社會(huì)反理性主義思想的興起，向我們揭示出這樣一個(gè)事實(shí)：內(nèi)在化的倫理價(jià)值觀念，并不是人的主體性哲學(xué)當(dāng)中的“鐵律”。在中國(guó)，以儒家精神為主導(dǎo)的道德倫理長(zhǎng)期植根于社會(huì)與民眾心理，從來(lái)就沒(méi)有在實(shí)在法之外的價(jià)值預(yù)設(shè)。中國(guó)人格權(quán)制度的建立不會(huì)像西方國(guó)家民法那樣遇到人格倫理價(jià)值“內(nèi)在于人”的理論難題，也不會(huì)像西方現(xiàn)代民法經(jīng)歷著人格倫理價(jià)值由“內(nèi)在于人”向“外在于人”轉(zhuǎn)變的歷史陣痛。這種情況下，我們?cè)谥黧w制度之外建立統(tǒng)一的、獨(dú)立的人格權(quán)制度不會(huì)遇到難以克服的理論障礙。

人格權(quán)與主體制度分離后，人格權(quán)如何在民法的權(quán)利體系中找到自己的位置？由于人格權(quán)具有獨(dú)特的價(jià)值屬性，它不可能與任何傳統(tǒng)民事權(quán)利類(lèi)型相融合，只能作為獨(dú)立的一編加以規(guī)定，這不是人為的創(chuàng)制，而是邏輯上的必然要求。也有學(xué)者提出，民法典設(shè)置人身權(quán)編，將人格權(quán)和身份權(quán)包容其中，這個(gè)提議是承續(xù)了中國(guó)《民法通則》的立法經(jīng)驗(yàn)，是可以考慮的。但是，至今關(guān)于民法中身份權(quán)關(guān)系的范圍和調(diào)整方法還很少有人研究，也沒(méi)有傳統(tǒng)意義上的立法實(shí)踐可循，要建構(gòu)一個(gè)較為完整的身份權(quán)體系是困難的；再者，如果未來(lái)民法典還要設(shè)置親屬編，那么身份權(quán)顯然應(yīng)該歸屬親屬編，而人格權(quán)與親屬編中所體現(xiàn)的價(jià)值觀念存在明顯差異，人格權(quán)不可能融入親屬法。所以，筆者還是同意將人格權(quán)獨(dú)立成編。

另外，中國(guó)《民法通則》明確規(guī)定了法人享有名稱(chēng)權(quán)、名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)等人格權(quán)。法人人格權(quán)與自然人人格權(quán)有共性，也有不同的法律特征，這主要表現(xiàn)在法人是社會(huì)組織，它不可能享有與自然人自然屬性相關(guān)的人格權(quán)。對(duì)于企業(yè)法人而言，它所享有的名稱(chēng)權(quán)、名譽(yù)權(quán)等，具有一定的財(cái)產(chǎn)權(quán)屬性，但并非所有的法人類(lèi)型都是如此。中國(guó)民法學(xué)界，就法人有人格、有獨(dú)立的法律地位，已形成共識(shí)。但是法人是否享有人格權(quán)存在爭(zhēng)議。這個(gè)問(wèn)題說(shuō)到底，還是對(duì)法人本質(zhì)的理解不同造成的認(rèn)識(shí)差距。關(guān)于法人本質(zhì)的學(xué)說(shuō)，本文不再討論。本文只是強(qiáng)調(diào)法人是由自然人聯(lián)合起來(lái)的或由自然人所控制的社會(huì)共同體，它與自然人的人格倫理價(jià)值有著內(nèi)在的結(jié)構(gòu)性關(guān)聯(lián)，完全否定這種關(guān)聯(lián)是不妥的。法人人格權(quán)也應(yīng)該從主體制度中分離，與自然人的人格權(quán)一并在人格權(quán)編加以規(guī)定。

人格權(quán)立法中還有一個(gè)爭(zhēng)議很大的問(wèn)題，就是要不要設(shè)置“一般人格權(quán)”。中國(guó)多數(shù)民法學(xué)者認(rèn)為，一般人格權(quán)是主體對(duì)其人格的獨(dú)立、自由、平等和尊嚴(yán)等享有的一般人格利益，較之具體人格權(quán)，一般人格權(quán)具有高度的概括性、抽象性和廣泛性，是人格權(quán)制度首要作出規(guī)定的內(nèi)容。這些學(xué)者還往往以德國(guó)民法有“一般人格權(quán)”的規(guī)定作為設(shè)置一般人格權(quán)重要性和必要性的論據(jù)。其實(shí)，德國(guó)的所謂一般人格權(quán)并非其《基本法》所規(guī)定的，而是法院依據(jù)其《基本法》的精神在司法實(shí)踐中創(chuàng)制的，至于《德國(guó)民法典》中更無(wú)一般人格權(quán)的規(guī)定。德國(guó)的學(xué)者也認(rèn)為，所謂一般人格權(quán)僅具有一般條款的性質(zhì)，并逐漸成為今天的習(xí)慣法[13]，[10]110，171。

據(jù)一些學(xué)者分析，一般人格權(quán)具有兩個(gè)主要的功能：一是統(tǒng)帥、指導(dǎo)已經(jīng)產(chǎn)生和將要產(chǎn)生的所有的具體人格權(quán)；二是可以不斷衍生出新的具體人格權(quán)。顯然，這兩項(xiàng)功能是憲法精神和民法原則應(yīng)該完成的使命，具體到法律規(guī)范的層面，也是一般條款就能解決的問(wèn)題。從邏輯上講，法律的最高倫理價(jià)值如人的尊嚴(yán)和人性的發(fā)展等不能直接作為權(quán)利客體，正如我們不可能在法律上設(shè)置一項(xiàng)單獨(dú)的尊嚴(yán)權(quán)一樣。尊嚴(yán)的內(nèi)涵十分寬泛，具體表現(xiàn)為生命尊嚴(yán)、心理尊嚴(yán)和社會(huì)尊嚴(yán)。生命尊嚴(yán)需設(shè)置生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等加以維護(hù)；心理尊嚴(yán)需設(shè)置名譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)、肖像權(quán)等加以維護(hù)；社會(huì)尊嚴(yán)需設(shè)置發(fā)展自由權(quán)、創(chuàng)作自由權(quán)、社會(huì)知情權(quán)等加以維護(hù)?？梢?jiàn)，那些由憲法或民法原則（有的價(jià)值也可能規(guī)定在主體制度中）所規(guī)定的倫理價(jià)值，只有通過(guò)法律的具體化、規(guī)范化，“轉(zhuǎn)換”成一項(xiàng)項(xiàng)有確定邊界的權(quán)利類(lèi)型，才能適用于司法實(shí)踐或行政執(zhí)法過(guò)程。所以筆者主張人格權(quán)立法不規(guī)定“一般人格權(quán)”，而規(guī)定“一般條款”即可。

在人格權(quán)領(lǐng)域中，權(quán)利體系的開(kāi)放性特征十分明顯，如何從理論上和立法上對(duì)其進(jìn)行基本的分類(lèi)，有助于對(duì)人格權(quán)制度的整體設(shè)計(jì)，有助于深入對(duì)人格權(quán)本質(zhì)的理解和認(rèn)識(shí)，有助于推動(dòng)人格權(quán)新種類(lèi)的定位和有序發(fā)展。目前，民法學(xué)界比較一致的意見(jiàn)是，根據(jù)現(xiàn)有人格權(quán)的種類(lèi)，依其權(quán)利客體和保護(hù)方法的不同，可分為物質(zhì)性人格權(quán)和精神性人格權(quán)。物質(zhì)性人格權(quán)是指自然人對(duì)其生命有機(jī)體及伴生的心理之健全健康而享有的一種權(quán)利，如生命權(quán)、身體權(quán)、健康權(quán)等，這類(lèi)權(quán)利相對(duì)比較固定，其開(kāi)放性程度較低。精神性人格權(quán)指自然人對(duì)其精神需要而確立的一種權(quán)利，這類(lèi)權(quán)利又可分為標(biāo)表型人格權(quán)，如姓名權(quán)、肖像權(quán)等；自由型人格權(quán)，如身體自由權(quán)和思想自由權(quán)等；尊嚴(yán)型人格權(quán)，如名譽(yù)權(quán)、榮譽(yù)權(quán)、隱私權(quán)等，這類(lèi)權(quán)利存在于無(wú)形的精神價(jià)值之中，其開(kāi)放性程度較高。在精神性人格權(quán)的立法中，如何確立和界定自由型人格權(quán)是一個(gè)十分關(guān)鍵的部分。

中國(guó)憲法規(guī)定的人民“基本權(quán)利”中，大部分屬于人身自由權(quán)方面的規(guī)定見(jiàn)《中國(guó)人民共和國(guó)憲法》第35、36、37、40、47、49條。。另外，刑法、刑事訴訟法、治安管理處罰法以及婦女權(quán)益保障法、消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法等也對(duì)維護(hù)“人身自由權(quán)”作出了規(guī)定。但是，唯獨(dú)中國(guó)《民法通則》對(duì)自由型人格權(quán)未作規(guī)定，由此導(dǎo)致自然人的自由型人格權(quán)在民事領(lǐng)域難以得到完整的保護(hù)?，F(xiàn)在要解決兩個(gè)問(wèn)題：一是中國(guó)未來(lái)民法典要不要規(guī)定自由型人格權(quán)；二是在民法上，自由型人格權(quán)的客體范圍如何界定。之所以提出第一個(gè)問(wèn)題，是因?yàn)橐恍W(xué)者認(rèn)為，自由型人格權(quán)屬于憲法權(quán)利，民法沒(méi)有必要規(guī)定。這種認(rèn)識(shí)顯然不妥，就現(xiàn)實(shí)的情況看，憲法所規(guī)定的人身自由權(quán)經(jīng)常會(huì)發(fā)生在民事領(lǐng)域，而憲法又不能用來(lái)直接調(diào)整私人之間人身自由權(quán)的法律關(guān)系，如果沒(méi)有民法和相關(guān)法律法規(guī)對(duì)憲法規(guī)定的人身自由權(quán)進(jìn)行具體化和規(guī)范化，憲法就容易淪為一紙空文。所以，憲法所規(guī)定的那些具有私權(quán)性質(zhì)的人身自由權(quán)只有通過(guò)民事立法的途徑才能實(shí)現(xiàn)。第二個(gè)問(wèn)題，法學(xué)界對(duì)于如何界定民法規(guī)定的人身自由權(quán)的范圍爭(zhēng)議較大，大致有狹義說(shuō)和廣義說(shuō)之分。狹義說(shuō)認(rèn)為，民法上人身自由權(quán)的客體只限定在身體自由方面，如非依法律，不得對(duì)公民進(jìn)行逮捕、拘禁、搜查、審問(wèn)或處罰等。實(shí)際上，這些情況均屬于公法的調(diào)整范疇。廣義說(shuō)認(rèn)為，民法上人身自由權(quán)的客體不僅包括身體自由，還包括精神自由。精神自由所指的“自由”并不是自然人的內(nèi)心活動(dòng)，而是指精神活動(dòng)的自由，即自然人的心理活動(dòng)表達(dá)于外部的自由和意思決定的自由。精神自由權(quán)保護(hù)的是自然人的思想由主觀見(jiàn)之于客觀的過(guò)程，而不是單純指自然人的內(nèi)心活動(dòng)。這種外化的精神活動(dòng)自然不同于自然人的內(nèi)心活動(dòng)，為保護(hù)自然人精神活動(dòng)和意思決定免遭他人干涉或非法限制，民法應(yīng)當(dāng)對(duì)此種自由權(quán)益予以保護(hù)。

筆者同意廣義說(shuō)，認(rèn)為人身自由的涵義既包括身體自由，還包括精神自由。對(duì)于身體自由而言，不僅是指身體不受非法限制的權(quán)利，而且包括居住自由、遷徙自由、擇業(yè)自由等；對(duì)于精神自由而言，不局限于意思決定自由，還包括以保障人的精神利益為目的的權(quán)利，如思想自由、表達(dá)自由、信仰自由和創(chuàng)作自由。當(dāng)然，我們?cè)趶?qiáng)調(diào)自然人（公民）精神自由的同時(shí)，也不能忽視對(duì)權(quán)利存在的其他因素（如道德因素、社會(huì)因素）的關(guān)顧，不能放棄對(duì)群體利益和社會(huì)公共領(lǐng)域的維護(hù)。自由不是絕對(duì)的，只有在法律允許的范圍內(nèi)，自由才能得到伸張。

人格權(quán)最重要的權(quán)能是支配權(quán)。由于人格要素涉及種類(lèi)繁多，各具特點(diǎn)，所以人格權(quán)的支配權(quán)也表現(xiàn)出明顯差異。依一般社會(huì)倫理觀念，主體可以注銷(xiāo)或者變更自己的一項(xiàng)姓名，但一個(gè)人不可能沒(méi)有姓名；肖像和聲音經(jīng)過(guò)錄像、錄音也可自主支配（包括轉(zhuǎn)讓?zhuān)@種支配與轉(zhuǎn)讓的實(shí)質(zhì)在于對(duì)其肖像、聲音的使用，并因此產(chǎn)生一定的商業(yè)價(jià)值，這都是行使人格權(quán)的支配權(quán)的情形。在精神性的人格權(quán)方面，主體對(duì)其知情、隱私等人格要素可以于一定范圍放棄或轉(zhuǎn)讓?zhuān)坏珜?duì)名譽(yù)、信用、貞操等來(lái)自社會(huì)評(píng)價(jià)的人格要素，則更具社會(huì)倫理意義，權(quán)利人很少有支配的余地。在物質(zhì)性人格權(quán)方面，主體能否自由支配自己的生命、身體和健康，應(yīng)以其行為對(duì)社會(huì)倫理和秩序造成何種影響來(lái)判斷。顯然，一個(gè)正常的現(xiàn)代社會(huì)，為了保障自然人能夠過(guò)完整體面的生活，法律都不會(huì)去鼓勵(lì)或放縱權(quán)利人自殺、自殘、決斗或故意損害自己健康的行為。由此可見(jiàn)，具體到每一項(xiàng)人格權(quán)都應(yīng)該根據(jù)其客體的不同屬性，對(duì)主體支配權(quán)的行使范圍、支配程度和支配方法作出規(guī)定，使各項(xiàng)人格權(quán)成為符合當(dāng)代人的倫理價(jià)值要求，能夠促進(jìn)社會(huì)發(fā)展和進(jìn)步的權(quán)利類(lèi)型。

第四個(gè)層次：人格權(quán)保護(hù)體系的基本框架和立法模式。

人格權(quán)與所有權(quán)等絕對(duì)性權(quán)利一樣，也會(huì)在其支配領(lǐng)域遭受侵害。所以，法律須根據(jù)權(quán)利人受侵害的不同程度作出相應(yīng)救濟(jì)方式的規(guī)定。權(quán)利的侵害可以分為兩種情況：一是妨害，二是損害，由此形成權(quán)利保護(hù)的二元體系。在法律上，人格權(quán)可以被看做是一塊自由的領(lǐng)地，對(duì)它的侵害就是對(duì)這塊領(lǐng)地的入侵。這種入侵可以分為三種救濟(jì)方式：第一種，如果這種入侵并沒(méi)有造成人格權(quán)喪失，侵權(quán)人“退出”就行；第二種，如果這種入侵已經(jīng)造成“領(lǐng)地”的部分喪失，則侵權(quán)人不僅要退出，還得賠償人格權(quán)人因喪失部分領(lǐng)地所遭受的損害；第三種，如果這種入侵已經(jīng)致使人格權(quán)人的“領(lǐng)地”全部喪失，已經(jīng)不可能恢復(fù)了，那只有進(jìn)行全面的損害賠償。在傳統(tǒng)的侵權(quán)法中，侵害人格權(quán)導(dǎo)致的損害賠償，應(yīng)包括對(duì)財(cái)產(chǎn)損害的賠償，也包括對(duì)非財(cái)產(chǎn)損害的賠償。此二者之中，尤能體現(xiàn)人格權(quán)的性質(zhì)和特色的，應(yīng)為非財(cái)產(chǎn)損害賠償。

當(dāng)人格權(quán)遭受侵害時(shí)，多數(shù)情況下也會(huì)造成嚴(yán)重的、難以恢復(fù)的生理的或者精神上的創(chuàng)傷，因此應(yīng)當(dāng)建立嚴(yán)密的事前防御或者事中排除的措施，盡可能減少侵害造成的傷害。在有足夠證據(jù)證明的情況下，應(yīng)當(dāng)賦予受害人消除危險(xiǎn)請(qǐng)求權(quán)，當(dāng)對(duì)人格權(quán)有妨害時(shí)，應(yīng)當(dāng)賦予受害人停止侵害、排除妨害請(qǐng)求權(quán)，以上這幾種請(qǐng)求權(quán)均屬于人格權(quán)上的請(qǐng)求權(quán)。

人格權(quán)保護(hù)體系的立法模式主要有兩種方式：其一，以救濟(jì)權(quán)的性質(zhì)為基礎(chǔ)，采用債權(quán)形式的“割讓式”救濟(jì)權(quán)，將其納入“債權(quán)”編；采用非債權(quán)性質(zhì)的“退出式”救濟(jì)權(quán)，將其仍保留在相應(yīng)的“人格權(quán)”編或章節(jié)之中。按照上述立法模式，實(shí)際上是將對(duì)人格權(quán)的救濟(jì)措施“化整為零”，分別規(guī)定在“債權(quán)”編和“侵權(quán)行為”編中，所以不可能再提煉出獨(dú)立的“民事責(zé)任”的法律制度。其二，以“民事責(zé)任”為基礎(chǔ)，將人格權(quán)在遭受侵害時(shí)所產(chǎn)生的“退出式”責(zé)任與“割讓式”責(zé)任均納入獨(dú)立的“侵權(quán)責(zé)任”編中。由此產(chǎn)生的結(jié)果就是，“退出式”責(zé)任與“割讓式”責(zé)任在性質(zhì)上的區(qū)別，被掩蓋在“侵權(quán)責(zé)任”的共性之下，而成為“侵權(quán)責(zé)任”的諸種形態(tài)。相應(yīng)地，人格權(quán)請(qǐng)求權(quán)的概念，將因脫離其原權(quán)的體系，而喪失法律制度上的獨(dú)立性。由此看來(lái)，在人格權(quán)保護(hù)體系的立法模式選擇上，只有兩種路徑可走，要么以救濟(jì)權(quán)的性質(zhì)為基礎(chǔ)，采取“退出式”與“割讓式”救濟(jì)路徑相分離的傳統(tǒng)理論模式，要么以救濟(jì)權(quán)的內(nèi)容即民事責(zé)任為基礎(chǔ)，將“退出式”與“割讓式”救濟(jì)路徑統(tǒng)一到侵權(quán)責(zé)任法之下。

上述兩種路徑各有利弊。兩害相權(quán)取其輕，筆者贊同以統(tǒng)一的救濟(jì)權(quán)請(qǐng)求權(quán)為基礎(chǔ)，采用“退出式”與“割讓式”救濟(jì)路徑相結(jié)合的立法模式。應(yīng)該看到，傳統(tǒng)侵權(quán)法之所以被納入到債法中，主要原因就在于侵權(quán)法被等同于損害賠償法，因此它是債法的內(nèi)容。而今天，當(dāng)我們樹(shù)立了所有對(duì)權(quán)利的不法侵害均應(yīng)當(dāng)予以救濟(jì)的觀念之后，就能建立起一個(gè)統(tǒng)一的侵害權(quán)利救濟(jì)法。當(dāng)然人格權(quán)遭受侵害而獲取的法律救濟(jì)也在其中。再者，這一立法模式也較為符合中國(guó)多年來(lái)的民事立法和司法實(shí)踐的傳統(tǒng)。但是，在這種立法模式下，應(yīng)該將兩種不同性質(zhì)的救濟(jì)權(quán)加以區(qū)分，“退出式”與“割讓式”請(qǐng)求權(quán)各有不同的構(gòu)成要件和責(zé)任承擔(dān)方式，這些不同在立法中應(yīng)該有所體現(xiàn)。這樣我們的立法，既能充分發(fā)揮請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)的法律思維優(yōu)勢(shì)，又能方便司法實(shí)踐的運(yùn)行，進(jìn)而形成符合時(shí)代發(fā)展且更加健全和完善的侵權(quán)責(zé)任法體系。

綜上所述，在新的人文主義精神在中國(guó)得以弘揚(yáng)的歷史背景下，加強(qiáng)人格權(quán)的立法和保護(hù)已成為中國(guó)民事立法的核心內(nèi)容之一。在進(jìn)一步厘清人格與人格權(quán)之間關(guān)系的基礎(chǔ)上，為適應(yīng)權(quán)利人保護(hù)和利用其人格要素的需求日益增多的社會(huì)實(shí)際，在中國(guó)即將制定的民法典中將人格權(quán)獨(dú)立成編不僅可行，而且必要。將人格權(quán)獨(dú)立成編，不僅能將憲法精神在民法中予以真正體現(xiàn)，而且也是對(duì)憲法規(guī)定的“基本權(quán)利”的具體化和規(guī)范化。就民法本身而言，當(dāng)人格權(quán)擺脫了財(cái)產(chǎn)權(quán)的偏狹走向獨(dú)立，甚至從更高的視野表現(xiàn)出與財(cái)產(chǎn)權(quán)同等重要的傾向時(shí)，我們好像又聽(tīng)到了學(xué)者曾深情的宣告：民法的“人格性正在向財(cái)產(chǎn)奪回桂冠”了[14]。參考文獻(xiàn)：

[1]阿爾文·斯密特.基督教對(duì)文明的影響[M].汪曉丹，趙巍，譯.北京：北京大學(xué)出版社，2004：239.

[2]龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國(guó)法制出版社，2002.

[3]王恒.現(xiàn)代民法“人”的境遇論[D].成都：西南財(cái)經(jīng)大學(xué)，2015.

[4]張文顯.二十世紀(jì)西方法哲學(xué)思潮研究[M].北京：法律出版社，1996：44-45.

[5]K.茨威格特，H.克茨.比較法總論[M].潘漢典，米健，高鴻鈞，譯.北京：法律出版社，2003：211-212.

[6]馬俊駒.人格和人格權(quán)理論講稿[M].北京：法律出版社，2009.

[7]徐國(guó)棟.再論人身關(guān)系——兼評(píng)民法典總則編條文建議稿第3條[J].中國(guó)法學(xué)，2002（4）：5-14.

[8]方新軍.為權(quán)利的意志說(shuō)正名——一個(gè)類(lèi)型化的視角[J].法制與社會(huì)發(fā)展，2010（6）：3-18.

[9]鄭玉波.民法總則[M].北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003：66.

[10]卡爾·拉倫茨.德國(guó)民法通論[M].王曉曄，譯.北京：法律出版社，2003.

[11]王森波.人格——源流、涵義及功能[J].甘肅政法學(xué)院學(xué)報(bào)，2010（3）：139-148.

[12]張善斌.權(quán)利能力論[D].武漢：武漢大學(xué)，2014：135-136.

[13]霍爾斯特·埃曼.德國(guó)民法上的一般人格權(quán)[M]//梁慧星，邵建東，譯.民商法論叢（第23卷）.香港：金橋文化出版社（香港）有限公司，2002.

[14]星野英一.私法中的人[M]//梁慧星，王闖，譯.民商法論叢（第8卷）.北京：法律出版社，1997：182.

（責(zé)任編輯胡志平）