論普通法中契約理論對建構(gòu)生態(tài)型責(zé)任政府的啟示

徐 凌

(廣州大學(xué) 公共管理學(xué)院，廣東 廣州 510006)

論普通法中契約理論對建構(gòu)生態(tài)型責(zé)任政府的啟示

徐 凌

(廣州大學(xué) 公共管理學(xué)院，廣東 廣州 510006)

面對日益嚴(yán)重的生態(tài)危機(jī)，生態(tài)文明建設(shè)和政府生態(tài)責(zé)任的有效承擔(dān)均已成為關(guān)注的焦點(diǎn)。生態(tài)型責(zé)任政府應(yīng)運(yùn)而生，它主張將“理性生態(tài)人”行政價(jià)值理念引入責(zé)任政府建構(gòu)之中，并通過契約路徑，將政府生態(tài)責(zé)任從道義責(zé)任轉(zhuǎn)向崗位責(zé)任的重重鎖定與落實(shí)，要求政府在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會和生態(tài)可持續(xù)發(fā)展過程中，謀求一種諧和共進(jìn)的均衡發(fā)展之路。生態(tài)型責(zé)任政府實(shí)質(zhì)上就是契約式責(zé)任政府，通過分析普通法契約理論中重要的構(gòu)成因子，力圖從中吸取一些寶貴的元素和思想，最終注入到生態(tài)型責(zé)任政府的建構(gòu)當(dāng)中。

生態(tài)危機(jī)； 契約理論； 生態(tài)型責(zé)任政府； 政府責(zé)任； 道義責(zé)任； 崗位責(zé)任

一、 生態(tài)型責(zé)任政府的概念與實(shí)質(zhì)

(一)生態(tài)型責(zé)任政府的提出

在人類賴以生存和發(fā)展的生態(tài)環(huán)境遭受嚴(yán)重破壞的背景下，政府不得不關(guān)注生態(tài)環(huán)境和可持續(xù)發(fā)展問題。其中，最為關(guān)鍵的是生態(tài)政治的意識與思維。于是，生態(tài)型責(zé)任政府應(yīng)運(yùn)而生。它主張將“理性生態(tài)人”行政價(jià)值理念引入到責(zé)任政府建構(gòu)之中，并通過契約路徑，將政府生態(tài)責(zé)任從道義責(zé)任轉(zhuǎn)向崗位責(zé)任的重重鎖定與落實(shí)，要求政府在政治、經(jīng)濟(jì)、文化、社會和生態(tài)可持續(xù)發(fā)展過程中，謀求一條和諧共進(jìn)的均衡發(fā)展之路。

第一，生態(tài)型責(zé)任政府是對責(zé)任政府的新型時(shí)代解讀：主張將“理性生態(tài)人”行政價(jià)值理念注入到責(zé)任政府建構(gòu)之中。生態(tài)型責(zé)任政府的建構(gòu)的首要步驟在于“理性生態(tài)人”的行政價(jià)值理念的有效樹立。政府行政時(shí)，肯定會考慮國家的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與進(jìn)步，但如果一味信奉“理性經(jīng)濟(jì)人”的價(jià)值理念，勢必會導(dǎo)致“經(jīng)濟(jì)短視”的政府行為。由于“理性經(jīng)濟(jì)人”價(jià)值理念作用于政治與行政領(lǐng)域中產(chǎn)生的局限性，必須有一種立足國家和民族可持續(xù)性發(fā)展的價(jià)值理念?！袄硇陨鷳B(tài)人”行政價(jià)值觀，則是強(qiáng)調(diào)在追求經(jīng)濟(jì)發(fā)展與社會進(jìn)步的同時(shí)，考慮到未來的代際公平和生態(tài)正義的問題，最終實(shí)現(xiàn)政治、經(jīng)濟(jì)、社會、文化和諧共進(jìn)的可持續(xù)發(fā)展之道。

第二，生態(tài)型責(zé)任政府以政府生態(tài)責(zé)任的有效謀求作為目標(biāo)與使命。在生態(tài)型責(zé)任政府中，存在一個(gè)政府責(zé)任體系劃分，但它并非在原有政府政治責(zé)任、經(jīng)濟(jì)責(zé)任、社會責(zé)任和文化責(zé)任的責(zé)任體系中，額外追加一個(gè)生態(tài)責(zé)任指標(biāo)。生態(tài)型責(zé)任政府謀求的唯一目標(biāo)就是政府生態(tài)責(zé)任，而這一生態(tài)責(zé)任實(shí)質(zhì)上是要實(shí)現(xiàn)政府在經(jīng)濟(jì)、社會、文化等多維度的和諧發(fā)展與平衡，同時(shí)還要將代際公平與正義拉入到政策決策與執(zhí)行的考慮范圍，最終實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展之道。為此，生態(tài)型責(zé)任政府中的政府生態(tài)責(zé)任涵蓋了傳統(tǒng)政府責(zé)任體系的劃分，并在強(qiáng)調(diào)政府責(zé)任形式的平衡以及在可持續(xù)發(fā)展價(jià)值傾向上的側(cè)重。在生態(tài)型責(zé)任政府建構(gòu)中，政府生態(tài)責(zé)任統(tǒng)攝和涵養(yǎng)了所有政府責(zé)任類型，并且會有一個(gè)科學(xué)的政府責(zé)任指標(biāo)體系建構(gòu)，它并非只是對政府生態(tài)責(zé)任的孤立追究，而是在可持續(xù)發(fā)展理念指引下的經(jīng)濟(jì)、社會、文化與生態(tài)的諧和共進(jìn)。

(二)生態(tài)型責(zé)任政府的實(shí)質(zhì)是契約式責(zé)任政府

生態(tài)型責(zé)任政府的建構(gòu)，關(guān)鍵在于主張通過契約(合同)的路徑實(shí)現(xiàn)對政府生態(tài)責(zé)任的追究與落實(shí)。在政府責(zé)任類型劃分中，在西方行政學(xué)中一直存在主、客觀責(zé)任之爭：究竟訴諸于政府及其官員的責(zé)任感和責(zé)任意識這個(gè)主觀責(zé)任路徑，還是通過法律等客觀責(zé)任更為有效。美國學(xué)者庫珀則提出將主、客觀責(zé)任二者進(jìn)行有效結(jié)合的主張。生態(tài)型責(zé)任政府中的政府生態(tài)責(zé)任，其實(shí)也存在主觀責(zé)任(道義責(zé)任)和客觀責(zé)任(崗位責(zé)任)之分。但為了保證政府生態(tài)責(zé)任的有效追究與落實(shí)，我們必須將政府生態(tài)道義責(zé)任這一主觀責(zé)任通過法律等客觀責(zé)任的形式進(jìn)行鎖定和追究。通過契約路徑，對政府列出明確的責(zé)任清單，并通過民眾、代議機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)或執(zhí)政黨對政府的履約情況進(jìn)行監(jiān)督和責(zé)任清算，最終有效達(dá)成生態(tài)型責(zé)任政府的切實(shí)打造。生態(tài)型責(zé)任政府實(shí)際上就是契約式責(zé)任政府，它主張通過民眾與政府之間的契約簽訂方式，明確政府應(yīng)當(dāng)履行的責(zé)任，以及主權(quán)在民的重要背景制度設(shè)計(jì)和氛圍。在我國，一直是主權(quán)在民的政治基調(diào)，只是缺少體系化的制度設(shè)計(jì)來最終保證政府責(zé)任清算機(jī)制的有效運(yùn)行。生態(tài)型責(zé)任政府的建構(gòu)，就是從我國主權(quán)在民的政治現(xiàn)實(shí)出發(fā)，通過對法治精神的吸收和契約手段的運(yùn)用，在生態(tài)文明建設(shè)背景下，實(shí)現(xiàn)政府責(zé)任的契約式鎖定和清算。為此，我們很有必要分析一下普通法契約理論中一些重要的構(gòu)成因子，從中吸取一些寶貴的元素和思想，最終注入到生態(tài)型責(zé)任政府的建構(gòu)當(dāng)中。

二、普通法中契約理論的因子構(gòu)成

普通法中契約理論的發(fā)展已有百年的歷史。在100年前，克里斯多佛·哥倫布·蘭代爾(Christopher Columbus Langdall)率先提出了契約的一般理論。他在其開拓性著作《契約案例》一書中，將契約作為研究主題，并在該書的序言中指出：“我認(rèn)為，把契約作為法律的一個(gè)部門來研究是可行的。例如，在相對穩(wěn)定的限度內(nèi)，對所有的案例進(jìn)行選擇、分類和安排，將有助于在某些重要方面促成契約法基本原則的產(chǎn)生、發(fā)展的確立?！钡?，對于契約理論的系統(tǒng)化則是由其繼承者完成，尤其是霍姆斯(Holmes)和威靈斯頓(Willinston)作出巨大的貢獻(xiàn)?；裟匪箯V泛探討了契約法理論的哲學(xué)基礎(chǔ)；威靈斯頓則致力于研究該理論的具體細(xì)節(jié)。契約理論在普通法中經(jīng)歷了約因理論、信賴?yán)碚?、契約即允諾論、契約的死亡和契約的再生這些發(fā)展階段，體現(xiàn)出契約理論的強(qiáng)大生命力和現(xiàn)實(shí)影響力。但僅立足于縱向的歷史發(fā)展脈絡(luò)分析是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，我們還必須從普通法中的契約理論的內(nèi)部基因構(gòu)成上進(jìn)行透視和思考，從而有效提取出普通法中契約理論的精華。

(一)關(guān)于要約與承諾

要約與承諾原則一直被認(rèn)為是普通法中非要式(non-formal)合同締結(jié)的基本確定條件。要約與承諾原則認(rèn)為，合同的締結(jié)只能產(chǎn)生于兩方當(dāng)事人就兩樣的條款達(dá)成的自愿意思表示。同意的存在及其內(nèi)容的確定都依據(jù)所謂的“客觀標(biāo)準(zhǔn)(objective test)”決定。根據(jù)以上標(biāo)準(zhǔn)，是那個(gè)另一方當(dāng)事人看起來似乎合理的意思表示發(fā)揮作用，產(chǎn)生了合同的締結(jié)。相關(guān)的要素不是表示人的主觀狀態(tài)，也不是被視為其主觀態(tài)度的證據(jù)的同意的表示。對于同意表示的合理解釋才是合同締結(jié)的作用因素，而非產(chǎn)生它的思維過程。

普通法的主流觀點(diǎn)認(rèn)為：必須先有一個(gè)同意的表示——要約，立即尾隨著第二個(gè)同意的表示——承諾。必須先有要約，必須要求承諾在后，并針對要約做出。要理解要約與承諾原則，主要從以下方面展開。第一，要構(gòu)成一個(gè)要約，第一個(gè)同意中必須包括一個(gè)承諾。要構(gòu)成一個(gè)要約，第一個(gè)同意就必須就將來為或不為某行為表示一個(gè)完全明確和確定意向的決定，由此在受約人那里產(chǎn)生一種預(yù)期——要約人在履行到期前暫時(shí)不會改變決定。第二，要約不僅表示要約人承諾做什么，還有受約人相應(yīng)的回報(bào)是什么。要約必須包括所有將要制定的合同條款，必須要求承諾完全接受同樣的條款。一個(gè)要約直接而又必須產(chǎn)生的法律后果是給受約人一個(gè)承諾的權(quán)力(power)，但不是權(quán)利(right)，這一事實(shí)導(dǎo)致，在承諾前要約人都可以撤回要約而不侵害受約人的合同權(quán)利。第三，要約和承諾原則要求，要約在時(shí)間上必須先于承諾，沒有這個(gè)時(shí)間的先后順序就不會有合同的締結(jié)。同意必須表示兩個(gè)分離的為，它們分別產(chǎn)生于不同時(shí)間點(diǎn)上的單個(gè)主體。時(shí)間上相繼承接的同意是合同的效率原因，但普通法還認(rèn)為，依據(jù)客觀標(biāo)準(zhǔn)解釋，它們又必須是同時(shí)做出的：必須可以將這些同意理解為絕對地同為即時(shí)、同時(shí)發(fā)生；時(shí)間上又必須相繼承接。

構(gòu)成要約和承諾的同意的表示必須是自愿的。在這里尋求的是合同法中的自愿的定義。根據(jù)合同法的傳統(tǒng)理解，自愿在合同中發(fā)揮特殊的作用，因?yàn)榛ハ嚓P(guān)聯(lián)的、并被客觀解釋的當(dāng)事人的意志才是當(dāng)事人合同權(quán)利和義務(wù)的源泉。這與其他道德經(jīng)驗(yàn)領(lǐng)域中的自愿概念有所不同。要約和承諾原則似乎不考慮主要事關(guān)分配正義的那些問題。這樣，要約和承諾原則就暗示了一個(gè)赤條條的人的概念。當(dāng)事人被認(rèn)為是具有決定和目的性的能力，而這種能力又不關(guān)乎其施展的具體情境。即，當(dāng)事人被視為具有一種選擇能力，這種能力又不決定于而是獨(dú)立于內(nèi)部和外部的因素。我們?nèi)匀豢梢哉f，當(dāng)事人是自由的。當(dāng)事人的特殊意圖和動機(jī)、當(dāng)事人的個(gè)人特質(zhì)和道德品質(zhì)、當(dāng)事人的自愿和利益，這些統(tǒng)統(tǒng)無關(guān)要約和承諾的分析。脫離這些特殊性來看問題，個(gè)體被視為是同一的。這樣，我們就可以說，人自由與否是通過獨(dú)立于選擇做出的具體情況的選擇能力判斷的，正因?yàn)樽杂珊屯唬艘彩瞧降鹊摹?/p>

除了自愿，要想發(fā)揮要約和承諾的功能，當(dāng)事人的同意還必須滿足一些其他要求：同意必須是符合客觀標(biāo)準(zhǔn)的、以可以解釋為時(shí)間相繼承接又必須同時(shí)的方式相互聯(lián)系的。要約和承諾正是被視為同時(shí)的、同為即時(shí)的，形式上才是同一而相互聯(lián)系的行為。一方的權(quán)利會是另一方的義務(wù)，反之亦然。合同的概念要求一個(gè)基準(zhǔn)線，它規(guī)定了，一方當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)在內(nèi)容上與另一方的是相同的；當(dāng)事人僅在承擔(dān)義務(wù)時(shí)才享有權(quán)利。原則要求存在兩個(gè)相互關(guān)聯(lián)的同意，時(shí)間上相繼承接，但在合同締結(jié)中客觀分析的話又可以解釋為絕對地同為即時(shí)。必須有兩個(gè)同意的要求，是符合權(quán)利移轉(zhuǎn)兩方當(dāng)事人和兩個(gè)意志行為的要求的：承諾必須在要約之后，符合一人從他人那里取得權(quán)利必須承認(rèn)和尊重另一人的原始權(quán)利，并僅僅在他們同意后發(fā)生?？梢詫?dāng)事人的同意視為時(shí)間上相繼承接和同時(shí)的，又使要約和承諾的要件符合所有權(quán)移轉(zhuǎn)的連續(xù)性觀念。[1]166-167

(二)關(guān)于約因

原則認(rèn)為，在普通法上，一個(gè)單獨(dú)的許諾就足以產(chǎn)生合同義務(wù)，不管其意圖所指有多嚴(yán)重和絕對，不管它是如何謹(jǐn)慎小心地做出。要想獲得強(qiáng)制執(zhí)行力，許諾必須因?yàn)橐粋€(gè)法律上合格的約因做出。像要約和承諾一樣，許諾和約因都為合同締結(jié)所必需。于是，約因就是一個(gè)現(xiàn)實(shí)的行為或一個(gè)許諾。而且，行為和許諾必須是為了回報(bào)被告的許諾人，且在被告的許諾人的要求下做出或提供?！凹s因是一方當(dāng)事人以一個(gè)允諾或者一個(gè)行為引誘另一方當(dāng)事人作出的一個(gè)回報(bào)的允諾或者行為?！盵1]12Patterson J.曾指出:“約因指的是在法律眼中有價(jià)值的東西，從原告處來：它可以是對于被告的利益，或者是對原告的損害；但不論如何，它必須從原告處轉(zhuǎn)移出來?！?從法律的視角看，一個(gè)從受諾人處轉(zhuǎn)移出的有價(jià)值的約因的有效構(gòu)成，需要具備四個(gè)條件[1]174-176。

第一，行為或許諾必須不能是受許諾人已經(jīng)欠許諾人的；反過來說，相對于受許諾人來說，許諾人也必須不能對行為或許諾已經(jīng)享有權(quán)利。特別是在已經(jīng)存在的有約束力的協(xié)議中，一個(gè)受許諾人已經(jīng)把同樣的一個(gè)東西許諾給了許諾人，他現(xiàn)在又作為另一個(gè)許諾的約因提供給許諾人，則這個(gè)約因不論是行為還是許諾都沒有從受許諾人處轉(zhuǎn)移出，在法律的眼里是不具有價(jià)值的。它就根本不是約因，那么新的協(xié)議就因?yàn)槿鄙僖粋€(gè)約因而無效。

第二，約因必須是從受許諾人處轉(zhuǎn)移出來。于是，約因必須獨(dú)立于許諾，可以將約因視為真正產(chǎn)生于受許諾人的某些東西。約因只是由受許諾人對許諾的估價(jià)和回應(yīng)構(gòu)成；它只不過是帶有預(yù)期利益的許諾對于受許諾人的作用，只能將其視為是在許諾之后并從許諾中產(chǎn)生的。

第三，設(shè)定了許諾和約因之間關(guān)系形式：許諾和約因必須互為誘致。約因是應(yīng)許諾人回報(bào)其許諾而要求的，必須是受許諾人回應(yīng)并按照這個(gè)要求做出的。首先，許諾必須通過其條款默示或明示地確立這樣一個(gè)問題的，受許諾人因?yàn)樵S諾而回報(bào)某行為或某物；其次，許諾本身也是因?yàn)檫@個(gè)行為或許諾，并作為它的回應(yīng)而發(fā)出的。這樣，許諾和約因必須表現(xiàn)為互為誘致，必須將任何一方都可以視為不僅僅是另一方的效果，也是另一方的原因。

第四，要明確其具體內(nèi)容。約因在法律上具有價(jià)值，如果它對許諾人來說是法律上的利益，對受許諾人來說是法律上的損害，則它就具有法律價(jià)值。法律的利益或損害直接切入約因的內(nèi)容。法律關(guān)注的是受許諾人的行為或許諾的東西，考察行為是否或這個(gè)東西將否，或者顯然可以構(gòu)成對受許諾人的損害或許諾人的利益。通常情況下，而且有理由說永遠(yuǎn)都是這樣，約因會同時(shí)構(gòu)成許諾人的利益和受許諾人的損害，但普遍將它表述為：不必是同時(shí)存在的，可以只是一方的利益，或者只是另一方的損害。*一個(gè)純粹是損害的例子可以假設(shè)為，受許諾人只是限制自己的行為自由，而不同時(shí)為了許諾人個(gè)人的利益給許諾人以勞務(wù)或物。法律上的利益和損害不必與事實(shí)上的利益和損害一致，不必具有經(jīng)濟(jì)的收益和損失，它直接預(yù)設(shè)、并根據(jù)前兩個(gè)條件構(gòu)建起來。換言之，對法律利益和損害的定義，不等同于將利益視為對許諾人的實(shí)際現(xiàn)存的(actual present)利益，或?qū)p害視為對受許諾人的實(shí)際現(xiàn)存的不利。此外，也不能將法律利益和損害等同于締結(jié)合同的權(quán)利(entitlements)或責(zé)任(liabilities)。

約因原則的貢獻(xiàn)由兩步構(gòu)成：首先，通過互為誘致這一要件，它確立了任何一方面都是、也必須是另一個(gè)方面的原因和起因。這個(gè)步驟中，分析依然是形式意義上的，因此，它沒有超越要約和許諾原則的類似形式意義上的分析。其次，約因原則更為核心和突出的貢獻(xiàn)在于，它通過損害和利益這一實(shí)體要件的要求，確定了一個(gè)方面充當(dāng)另一個(gè)方面的原因或起因角色的內(nèi)容。利益和損害概念引入了當(dāng)事人之間某種特定的關(guān)系：作為對受許諾人的損害，約因給定的內(nèi)容是從受許諾人處轉(zhuǎn)移出來并獨(dú)立于許諾；相對于只是滿足、感謝和尊重的表示，其結(jié)果是：不必僅僅將其視為是許諾的效果，同時(shí)還可以是它的起因和原因。作為對許諾人的利益，約因給定的內(nèi)容是轉(zhuǎn)移到許諾人那里的，因?yàn)槭菓?yīng)其要求做出的，所以許諾表現(xiàn)為一種自愿行為。這樣，約因就是在一個(gè)雙方面的關(guān)系中活動著的、兩個(gè)結(jié)合起來在一起的參與者的人能夠給出和需要的東西。

三、生態(tài)型責(zé)任政府對普通法中契約理論的吸收與借鑒

契約理論在法學(xué)領(lǐng)域中的發(fā)展，盡管與其在政治領(lǐng)域中的產(chǎn)生與發(fā)展相伴相隨，不過我們可以將法學(xué)視角下的成果用于政治與行政領(lǐng)域的發(fā)展。在此過程中，需要強(qiáng)調(diào)的是側(cè)重思維與方法的移植，將其作為一種工具與手段，但也要注意到法學(xué)與行政學(xué)的領(lǐng)域區(qū)別、私法與公法層面的不同、普通法與中國法律體系的差異問題。我們在建構(gòu)生態(tài)型責(zé)任政府時(shí)，主張以契約的方式實(shí)現(xiàn)對政府責(zé)任的鎖定和清算，在相關(guān)的制度設(shè)計(jì)與理論支持上，我們可以從普通法的契約理論發(fā)展中，獲取不少寶貴的啟示。

(一)約因的明確化

“約因是一方當(dāng)事人以一個(gè)允諾或者一個(gè)行為引誘另一方當(dāng)事人作出的一個(gè)回報(bào)的允諾或者行為?！盵2]12很長一段時(shí)間，法學(xué)中的契約理論都以約因交易論為主導(dǎo)，強(qiáng)調(diào)約因是合同法的核心與重要依據(jù)。通過約因的具體化和明確化，有利于合同的落實(shí)和責(zé)任的有效追究。而這一點(diǎn)，在政治和行政學(xué)領(lǐng)域中的責(zé)任政府建構(gòu)問題，通過引入契約方法與思維，確定好締約雙方(或多方)當(dāng)事人的前提下，明確其之所以締約的目的和原因，清楚了解契約中的雙方利益或損害，這是至關(guān)重要的。雖然它并不一定直接起到責(zé)任追究的功效，但在責(zé)任關(guān)系的解釋層面將會有很大的價(jià)值和意義。通過對于政治權(quán)力和行政權(quán)力來源的合法性解釋，對于解構(gòu)我國傳統(tǒng)的政治與行政權(quán)力之神圣不可侵犯的專制等級思維有很大的促進(jìn)作用。建構(gòu)生態(tài)型責(zé)任政府時(shí)，必須明確約因，這是政府責(zé)任確立的初始緣由。民眾與政府得以形成一種契約模式的重要前提在于，雙方至少能以相對平等的身份進(jìn)行交易，契約理論背后反映出是一種法治精神。在由道德契約、政治契約和行政契約這三重維度所構(gòu)成的整個(gè)大契約中，必須明確簽定合同的目的和原因，這是生態(tài)型責(zé)任政府建構(gòu)的起點(diǎn)和依據(jù)?？梢?，主權(quán)在民是生態(tài)型責(zé)任政府得以真正貫徹契約精神的前提和依據(jù)。

(二)要約與承諾的程序化

對生態(tài)型責(zé)任政府的建構(gòu)，需要法制化建設(shè)的有效跟進(jìn)。生態(tài)型責(zé)任政府的建設(shè)不是簡單的口號和理念問題，還更需要將之具體落實(shí)為可以操作和執(zhí)行的法律與流程。通過政治與行政領(lǐng)域中各種契約層的有效建構(gòu)，重重落實(shí)政府責(zé)任問題。在此過程中，除了明確具體各方的利益與損害之外，還要有外在的具體形式來發(fā)揮一定的“客觀性”作用。為此，我們?nèi)孕鑼W(xué)習(xí)合同法中的客觀主義與形式主義的一些東西，通過程序上的建構(gòu)和完善，解決“理念—制度—機(jī)制”的一體化設(shè)計(jì)問題。要約和承諾是生態(tài)型責(zé)任政府的各個(gè)契約層建構(gòu)中都要涉及的環(huán)節(jié)。

(三)關(guān)于政府責(zé)任追究中的“信賴?yán)妗?/p>

富勒就合同損害賠償問題，作出了恢復(fù)原判、信賴?yán)妗⑵诖娴娜N經(jīng)典利益定位。從政府和行政領(lǐng)域的特殊性出發(fā)，“信賴?yán)妗痹谡?zé)任追究中所帶來的啟示將會更大。公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域不同，行政行為背后的機(jī)會成本的潛伏性很強(qiáng)，也很難有效測量。決策的失誤可能造成的損失不是通過簡單的賠償或清算就可以彌補(bǔ)，在很多情況下，恢復(fù)原狀的責(zé)任追究渠道很難奏效；對于期待利益的賠償問題更是困難重重。相比之下，信賴?yán)娴淖肪繂栴}，其可行性會更為突出。

(四)法律上對允諾的道德責(zé)任追究

對于公共領(lǐng)域中進(jìn)行責(zé)任清算，我們認(rèn)為，客觀責(zé)任的承擔(dān)還是一方面，另一個(gè)更為重要的環(huán)節(jié)是道德義務(wù)與責(zé)任的定位和追究問題。查爾斯·弗里德的“契約即允諾”的理論，強(qiáng)調(diào)允諾是合同法的核心，允諾慣例的真正目的是賦予承諾人“道德基礎(chǔ)……期待要約人履行承諾”[3]，當(dāng)要約人選擇這樣做的時(shí)候，強(qiáng)制履行要求要約人遵守他們對別人約定的自由。這在很大程度上起到契約漏洞的彌補(bǔ)作用和履約動力機(jī)制的完善效用。生態(tài)型責(zé)任政府主張通過契約的方式對政府生態(tài)責(zé)任由生態(tài)道義責(zé)任向生態(tài)崗位責(zé)任的重重鎖定，為了便于后續(xù)的責(zé)任追究，它們都會以法律責(zé)任的形式體現(xiàn)出來，最終均會以具體的責(zé)任清單的形式加以展現(xiàn)，這是政府責(zé)任追究的前提與依據(jù)。

(五)契約建構(gòu)層面的多元性問題

通過在政府內(nèi)建構(gòu)重重契約的方式來保證生態(tài)型責(zé)任政府的有效落實(shí)，部分來自內(nèi)田貴的《契約的再生》帶來的靈感與啟示。我們可以效仿日本民法中“形式化”與“實(shí)質(zhì)化”的二元性，從中國實(shí)際情況出發(fā)，在保存其法律傳統(tǒng)基調(diào)不變的前提下，引入和完善某些“形式”層面的程序化建構(gòu)。此外，在實(shí)際操作中，我們還應(yīng)信奉多元化的責(zé)任判斷標(biāo)準(zhǔn)，對于政府內(nèi)的多重契約，要從實(shí)際情況出發(fā)，酌情進(jìn)行彈性責(zé)任追究，對約因論、信賴論、誠信原則和非允諾原則的多元化靈活運(yùn)用。對于此點(diǎn)，羅伯特·A·希爾曼在他的《合同法的豐富性:當(dāng)代合同法理論的分析與批判》中，也談到了合同法的多元性：“合同法是規(guī)范方法與義務(wù)理論有機(jī)的結(jié)合。合同法被劃分成為許多特殊的規(guī)則，這些特殊規(guī)則用以區(qū)分不同種類的合同，而且合同法包含許多例外和反原則。……盡管一種高度抽象一元化的理論可以解釋合同法，但是這并不能解釋合同法的整體。”[2]6生態(tài)型責(zé)任政府主張以契約的形式對政府生態(tài)責(zé)任進(jìn)行鎖定，并以此作為后續(xù)責(zé)任追究的前提和依據(jù)。它嘗試將政府生態(tài)道義責(zé)任以法律責(zé)任的方式進(jìn)行外化處理，同時(shí)通過相應(yīng)的契約層建構(gòu)，進(jìn)一步加強(qiáng)對某屆政府的崗位責(zé)任和具體每位公務(wù)的崗位責(zé)任的落實(shí)與追究。在實(shí)質(zhì)上來說，生態(tài)型責(zé)任政府中的契約就是法學(xué)意義上的契約在行政領(lǐng)域中的延伸與應(yīng)用，生態(tài)型責(zé)任政府的建構(gòu)必須通過契約的路徑實(shí)現(xiàn)政府生態(tài)責(zé)任的客觀化和具體化，最終達(dá)成政府生態(tài)責(zé)任的追究與落實(shí)。

[1] PETER BENSON.合同法理論[M].易繼明,譯.北京:北京大學(xué)出版社，2004.

[2] 羅伯特·A·希爾曼.合同法的豐富性：當(dāng)代合同法理論的分析與批判[M]. 北京:北京大學(xué)出版社，2005.

[3] 查爾斯·弗里德.作為允諾的合同：合同義務(wù)理論[M].北京：北京大學(xué)出版社, 2006:16.

[責(zé)任編輯 林雪漫]

On the Development of the Contract Theory in the Common Law and its Enlightenment to the Ecological Accountable Government

XU Ling

(SchoolofPublicAdministration,GuangzhouUniversity,Guangzhou,Guangdong510006,China)

Facing more and more serious ecological crises, we have to focus on the sustainable development and the government’s ecological responsibility. Then, the ecological accountable government comes into being. It argues to put the hypothesis of Rational Ecological Man into the construction of an accountable government and attempts to fulfill the government’s ecological responsibility by using the contractual way. This paper analyzes the development of the contract theory in the common law, and tries to find out some enlightenment for the construction of the ecological accountable government. Finally, we make a conclusion by transforming the ecological responsibility of the government into the legal responsibility to assure the effectiveness of the construction of the ecological accountable government.

ecological crisis; Contract Theory; Ecological Accountable Government; Government’s Responsibility; moral obligation; post responsibility

2016- 09- 10

廣東省哲學(xué)社會科學(xué)基金課題(GD12YZZ01)；國家社科基金青年項(xiàng)目(13CZZ004)

徐凌，廣州大學(xué)副教授，行政學(xué)博士，美國休斯頓大學(xué)Hobby Center for Public Policy博士后訪問學(xué)者，從事政府責(zé)任與公共政策分析研究。

D521

A

1671-394X(2016)12- 0054- 05