《慈善法》：內(nèi)地開門立法典范

楊團

《中華人民共和國慈善事業(yè)促進法》（下稱《慈善法》）十年長跑，一朝提速。2005年，民政部正式向全國人大和國務院法制辦公室提出起草《慈善法》的立法建議。2009年，民政部將《慈善法》草案上報國務院。此后，慈善法的立法進程一度擱置，總是“排不上隊”。

2014年2月24日，《慈善法》的立法進程迎來轉(zhuǎn)機，全國人大內(nèi)務司法委員會召開慈善事業(yè)立法領(lǐng)導組第一次全體會議，列出立法時間表和路線圖。2015年11月，全國人大常委會會議初次審議《慈善法》草案并向社會公開征求意見。

盡管目前的《慈善法》草案還存在很多問題需要討論，不得不說，如今的《慈善法》吸納了不少民間意見，與我們當時的悲觀預計相比，已是天差地別。

此次立法過程中，民間發(fā)揮了超出以往的熱情。2014年以來，來自不同民間機構(gòu)的《慈善法》建議稿共七個版本，在這一年針對慈善立法的民間研討會也有十余場。全國人大內(nèi)務司法委員會也在短短一年時間內(nèi)，積極吸收民間意見，立法效率很高。可以說，《慈善法》是內(nèi)地開門立法的典范。

慈善組織外延擴大

2014年，在各方爭議下久拖不立的《慈善法》突然走上快車道。而此次全國人大開門立法，吸收民間智慧，也是慈善立法最終能在2014年得以迅速推進的重要原因之一。

過去的立法是先經(jīng)由行政部門擬定草案，再提交國務院法制辦，然后經(jīng)人大審議，步驟冗長。此次《慈善法》由全國人大內(nèi)務司法委員會主導立法，僅用一年的時間即提請審議，效率提高了很多。未來的立法，政府行政部門都不要參與比較好，因為即使行政部門對相關(guān)的行業(yè)較為了解，但其在立法過程中會不可避免地考慮自身利益。

全國人大內(nèi)務司法委員會在立法伊始對慈善領(lǐng)域了解有限，但能在起草階段秉持虛心和開放態(tài)度。另一方面，出于對與自己息息相關(guān)法律的關(guān)心，民間也積極提供意見，與立法部門保持良性溝通。目前的這個草案版本，是吸收了民間智慧的結(jié)果，盡管仍有很多問題，但已經(jīng)超出預期。

此次《慈善法》實際上讓慈善組織沒有了“主管部門”，只存在民政部這個“監(jiān)督部門”。民政部的職責就是慈善組織的登記和監(jiān)管。對于民政部來說，這不是“削權(quán)”而是“統(tǒng)權(quán)”。

過去，成立慈善組織既需要找到業(yè)務主管部門，也需要在民政部門登記注冊，實行雙重管理體制。而如今慈善法推行的是“大慈善”理念，促進教育、科學、文化、衛(wèi)生、體育、環(huán)境保護等事業(yè)的發(fā)展，都可以被定義為慈善，只需依法在民政部申請登記即可。依照慈善法草案規(guī)定，民政部門應當自受理申請之日起三十日內(nèi)作出是否準予登記的決定。

盡管未來民政部能否良好地執(zhí)行，是一個待考的問題，但以法律而言，成為“慈善組織”的標準寬泛了，慈善的大門打開了。

此次草案中專門列出“慈善信托”一章，使企業(yè)不僅能以捐贈的方式，還能以信托的方式為慈善事業(yè)積累資金。比如有理財公司將客戶投資利息的一部分聚合起來為農(nóng)民做公益性的小額貸款，這樣的行為活化了慈善的形式，也即將獲得法律的認可。

草案還有一個重大的立法亮點：“以開展慈善活動為宗旨的非營利組織即使沒有登記，也可以開展力所能及的慈善活動，但應當遵守本法相關(guān)規(guī)定，并依法享受相關(guān)權(quán)益。”

這實際上是一條開放性的條款，讓很多愿意做慈善的人找到了法律支持。據(jù)我們的估算，目前中國登記的慈善組織為60萬左右，而沒有登記的非營利組織約在2000萬以上。在中國有很多企業(yè)、社區(qū)都有一些沒有登記的組織，大家為了一個慈善目的聚在一起，做完事情就散掉。這些組織其實真的無需登記，卻也真的柔化了我們的社會。

相對而言，這也是一條表述模糊的法條。類如“宗教”這類在立法期間就因過于敏感而無法明確在列的慈善組織類別，最終也可以援引這一法條進行一些慈善活動。但關(guān)于中國的慈善組織如何到境外開展慈善活動，以及境外的慈善組織在中國如何發(fā)展的問題，草案中沒有體現(xiàn)。

慈善活動需分層定義

草案針對公募權(quán)的開放引發(fā)爭議。根據(jù)草案規(guī)定，依法登記滿兩年、運作規(guī)范的慈善組織，可以向原登記的民政部門申請公開募捐資格證書。這實際上是開放了公募權(quán)。在過去只有公募基金會享有向不特定公眾進行公開募捐的資格，而現(xiàn)在，非公募基金會、社會團體、民辦非企業(yè)單位等組織形式，只要滿足相關(guān)的條件，也可以申請公開募款的資格。

但草案同時規(guī)定“不具有公開募捐資格的組織或者個人，不得采取公開募捐方式開展公開募捐”，這一條款引發(fā)很多不同意見，很多人認為，個人通過互聯(lián)網(wǎng)籌集資金，是無法被限制的，也不應被限制。

之所以出現(xiàn)這樣的爭議，是因為草案沒有對慈善活動進行分層定義——區(qū)分組織和個人。慈善立法的目的就是要鼓勵大家都來行善，無論是幫助自己熟悉的人，還是為不特定的公眾服務，都是需要在法律政策上給予鼓勵的。比如，為一個白血病患兒捐款，或者為專門幫助白血病兒童的慈善組織捐款，兩者雖然都叫做慈善活動，但對二者的規(guī)制又應有所區(qū)別。

《慈善法》的規(guī)制對象應該是組織，包括未登記注冊的組織，而非個人。對于針對不特定公眾的募捐，要給予他們“公募權(quán)”，而不具備公募資格的組織和個人，只要不是采取“公開募捐”設(shè)定的幾種方法（如設(shè)置募捐箱、義演、籌辦慈善晚會等），就應允許其存在。

對慈善活動進行分層定義的意義是，讓每一個慈善活動的主體在法律中找到自己的位置。因為我們要倡導的，是更廣博概念的慈善活動，要讓慈善行為輻射到更多非特定的大多數(shù)人。

應進一步明確政府與慈善的界限

2014年以前，我對《慈善法》一直持悲觀態(tài)度。對于“慈善到底是什么”、“慈善與政府之間的關(guān)系”、“慈善與市場的關(guān)系”這樣的基本問題，我們都沒有厘清，何談立法呢？

2008年汶川地震發(fā)生，激發(fā)了全民慈善的熱潮，被稱為中國的慈善元年。這一年至今是中國建國以來社會捐贈總額最高的一年——1070億元，幾乎是人人捐款。但在實際上慈善究竟應該如何運作，老百姓搞不清楚，政府更搞不清楚，只是將慈善視為政府功能的補充——將慈善捐款劃歸為自身的財政規(guī)劃，把民間慈善的資金裝進政府的“錢袋子”。

到2010年玉樹地震時，情況更加嚴重，民政部會同五部委發(fā)布《青海玉樹地震抗震救災捐贈資金管理使用實施辦法》，其中規(guī)定，慈善組織募集的善款需要匯繳撥付到青海省政府、青海省紅十字會、青海省慈善總會的專用賬戶中，由青海省方面統(tǒng)籌安排使用。這從理念、做法到組織方式上，都是沒有劃清政府與慈善邊界的表現(xiàn)。

在可從慈善募捐獲利的前提下，政府怎會有立法限定自身與慈善界限的動因呢？這樣做的確可以在早期為政府帶來不少效益，但顯然不利于慈善事業(yè)的長遠發(fā)展。

此次慈善立法在這方面有明顯進步。草案所稱“開展募捐活動，不得攤派或者變相攤派，不得妨礙公共秩序、企業(yè)生產(chǎn)及人民生活”的監(jiān)督主體，應該是指政府部門?！跋騿挝换蛘邆€人攤派或者變相攤派”將受到民政部門的警告，并停止募捐活動。

誰有向單位攤派的權(quán)力呢？只有政府。有了表意，卻在法條上的表述比較模糊。未來，如果還有政府部門將慈善捐贈劃入政府財政，我們是可以援引這一條法律進行反對的。這或許是立法者的一種智慧。

但我仍希望立法中進一步明確政府與慈善的界限。慈善是獨立的、民間的，不應隸屬于任何政府機構(gòu)。對于民間來說，法無禁止就可行；對于政府來說，法無規(guī)定不可禁。政府要厘清自己的職責，不要越位。推動慈善組織在社會的平臺上公平競爭、重組、整合，才是政府應該做的事。

這一點仍是我對《慈善法》未來實施最擔心的地方。目前有很多慈善基金會實際就是地方政府自己成立的，如何規(guī)制仍然是個問題。法條已立，監(jiān)管攤派募款的民政部能否堅定地執(zhí)行，有待觀察。