原旨主義憲法解釋方法的客觀性問題
——以美國憲法解釋理論與實(shí)踐為例

張宇飛

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100082)

法學(xué)研究

原旨主義憲法解釋方法的客觀性問題
——以美國憲法解釋理論與實(shí)踐為例

張宇飛

(中國人民大學(xué) 法學(xué)院，北京 100082)

原旨主義解釋方法在美國憲法解釋理論與實(shí)踐中占據(jù)特殊重要地位，從某種角度而言，一部美國憲法解釋史就是原旨主義與其對手的爭論史。原旨主義解釋仰賴于民主、憲法權(quán)威和法律客觀性等傳統(tǒng)價值，而非原旨主義在這些方面都提出了針鋒相對的批評意見。原旨主義認(rèn)為尊重憲法原意是確保憲法客觀性的不二選擇，而非原旨主義卻認(rèn)為，恰恰是固守原意才無法保證客觀性，而且法律的客觀性應(yīng)當(dāng)是一種適度的客觀性。

原旨主義；憲法原意；實(shí)用主義；客觀性

美國憲法解釋理論與實(shí)踐如同一道光譜，一端是以羅伯特·伯克、倫奎斯特大法官以及剛剛仙逝的斯卡利亞大法官等為代表的原旨主義陣營，他們主張憲法含義應(yīng)當(dāng)牢牢地系于制憲者原初意圖或文本原初含義之上；另一端則是以德沃金、沃倫大法官、布倫南大法官等為代表的自由派，他們堅(jiān)信法官應(yīng)該根據(jù)變化的環(huán)境、價值和社會需求來解釋憲法。在這兩端之間是糅合了原旨主義與非原旨主義因子的各種憲法解釋理論。原旨主義解釋的實(shí)質(zhì)在于用歷史統(tǒng)治當(dāng)下及未來，其價值在于維護(hù)民主及法律的客觀性。在原旨主義者看來，如果憲法可以被解釋者隨意賦予新的含義，多數(shù)人統(tǒng)治、憲法權(quán)威、憲法客觀性等最重要的價值都將不復(fù)存在。與此相反的是，非原旨主義者認(rèn)為，不必過分擔(dān)心法官在憲法解釋中輸入其個人判斷與價值，民主價值固然重要，但同樣需要受到制約，并且憲法的客觀性本來就是一種有限客觀性，背離憲法原意并不必然導(dǎo)致客觀性的流失。

一、原旨主義與非原旨主義的分歧——憲法權(quán)威立基于憲法還是憲法原意

客觀性是原旨主義解釋理論的核心價值。對于原旨主義者而言，法官是在解釋憲法而非創(chuàng)造憲法，憲法文本不僅是憲法解釋的對象，而且還決定著憲法解釋的范圍與結(jié)果。那么如何確保憲法解釋能夠限于文本規(guī)定的語句含義之內(nèi)呢？原旨主義者認(rèn)為，對憲法文本的原初理解優(yōu)于后世的理解，否則憲法的客觀性將不復(fù)存在。鮑威爾教授曾對原旨主義解釋理論做了個簡單總結(jié)，他認(rèn)為“原旨主義的核心思想是，在憲法條款的原初含義與它后來的解釋之間存在一條明顯的界限，原旨主義解釋者明白這一區(qū)別并將憲法權(quán)威歸于制憲者而不是他們的后代?！雹貶.Jefferson Powell,Rules for Originalists,Virginia Law Review,Vol.73,No.4 (1987),p.676.也就是說，對于原旨主義者而言，憲法文本的含義就是起草與批準(zhǔn)憲法時的含義，憲法的原初含義與當(dāng)下含義并不相同，原初含義是權(quán)威性的、且具有約束力的含義。當(dāng)然，原旨主義內(nèi)部對于原初含義的理解有所不同，一些原旨主義者認(rèn)為原初含義源于起草者，即文本的作者的意圖；另一些則認(rèn)為原初含義源于批準(zhǔn)者，即文本的第一批讀者的理解。但是，這兩個版本的原旨主義均認(rèn)為制定與批準(zhǔn)憲法的那一代人對憲法的理解要優(yōu)于后來所有的理解。

但是，在原旨主義的批評者看來，原旨主義實(shí)際上偷換了概念，即將我們應(yīng)當(dāng)受制于憲法這個普遍承認(rèn)的原則，偷換為我們應(yīng)當(dāng)受制于制憲者意圖或憲法的原初含義。將憲法權(quán)威轉(zhuǎn)換為憲法原意的權(quán)威的問題在于，拒絕原旨主義就等于拒絕立憲主義。原旨主義達(dá)到這一立場的理論進(jìn)路是，憲法拘束力是立憲主義的核心；原旨主義則是實(shí)現(xiàn)憲法拘束力的核心；拒絕原旨主義就是拒絕憲法的拘束力；而拒絕憲法拘束力就是拒絕立憲主義，因此，拒絕原旨主義就是拒絕立憲主義①Dennis J.Goldford,The American Constitution and the Debate over Originalism,Cambridge University Press，2005,p157,p159.。非原旨主義者認(rèn)為，“具有拘束力的是憲法文本”與“具有拘束力的是憲法文本的原初含義”并不相同，原旨主義理論錯誤地將二者等同起來，從而縮小了憲法文本含義的范圍。原旨主義理論構(gòu)建了一個三段論的推理：大前提是，成文憲法的核心概念是它具有拘束未來的效力；小前提是，憲法拘束未來意味著憲法文本的原初理解是權(quán)威性理解；結(jié)論是，因此成文憲法的概念即要求對文本的原初理解應(yīng)當(dāng)是權(quán)威性理解，進(jìn)一步的推論就是否定憲法的原初理解就是否定憲法權(quán)威。

這一點(diǎn)正是非原旨主義者緊追不舍的問題。因?yàn)樵谒麄兛磥?，原旨主義謬誤之處在于否認(rèn)憲法文本的語義自治：因?yàn)閾?dān)心憲法文本潛在的多義或者混亂而走向另一個極端，即否認(rèn)語義的自治與獨(dú)立性。在這一問題上，非原旨主義與原旨主義內(nèi)部的文本主義頗為接近，二者都承認(rèn)文本含義的獨(dú)立性，認(rèn)為對憲法的理解應(yīng)當(dāng)以文本客觀含義為依據(jù)，而不是去追尋那些難以把握的、主觀的制憲者意圖。但是，以斯卡利亞為代表的原旨主義內(nèi)的文本論者所謂的文本含義，其實(shí)仍然是停留在憲法制定時代的含義，如前所述，這一觀點(diǎn)與原旨主義內(nèi)的另一派實(shí)質(zhì)一樣，都是認(rèn)為制定與批準(zhǔn)憲法的那一代人對憲法的理解要優(yōu)于后來所有的理解。正如有人對原旨主義提出的批評那樣，“對于原旨主義而言，真正的憲法并不是憲法文本自身，而是憲法文本原來的含義”②Dennis J.Goldford,The American Constitution and the Debate over Originalism,Cambridge University Press，2005,p157,p159.。

原旨主義堅(jiān)持認(rèn)為一部憲法應(yīng)當(dāng)具有約束后世的效力，這是憲法之治的核心，他們反對各種非原旨主義在憲法解釋中將各種當(dāng)代的理解或價值代入憲法之中。原旨主義者所擔(dān)心的，就是“在憲法解釋的名義下，各種新式理論攻擊立憲主義的實(shí)質(zhì)——語言。通過顛覆語言的約束后世的能力，各種新式理論用當(dāng)代的學(xué)術(shù)假設(shè)代替了原初意圖”③Gray McDowell,Politics and the Constitution:The Nature and Extent of Interpretation,National Legal Center for the Public Interest and The American Studies Center,1990,pⅩ-Ⅺ.。但非原旨主義理論認(rèn)為，原旨主義者簡單地把“憲法具有拘束未來的效力”等同于“憲法的原初理解具有拘束未來的效力”，是因?yàn)樗麄儾恍湃巍傲椫髁x的實(shí)質(zhì)——語言”，不相信憲法文本自身擁有約束未來的能力，因此才將訴諸于制憲者意圖或原初理解。也就是說，原旨主義眼中的憲法文本實(shí)際上是不確定和無意義的。非原旨主義對原旨主義的批評，將憲法文本從憲法的原初理解中拯救出來，使其成為語義自治的文本，而不是僅僅依附在制憲者那一代人身上。當(dāng)然，拯救出來的憲法文本未必一定是客觀的、獨(dú)立的文本，非原旨主義理論形形色色，對待文本的態(tài)度也各不相同，它們的共同點(diǎn)只在于反對原旨主義者用制憲者那一代人的理解來壟斷對憲法文本的理解。換言之，非原旨主義認(rèn)為尊重憲法權(quán)威并不等于尊重憲法的原初意圖或者原初理解。

二、原旨主義是憲法解釋客觀性的保證嗎

原旨主義之所以堅(jiān)持按照制憲者意圖或者憲法的原初含義來解釋憲法，主要目的就在于確保憲法解釋的客觀性。在他們看來，憲法解釋無非有兩種選擇：要么是按照制憲者或者制憲時代的理解來解釋憲法，此時憲法只有一種含義；要么是按照其他任何人的理解來解釋憲法，此時憲法則會有無數(shù)含義。所以，如果離開憲法的原初意圖或者原初理解，任何人都可以將自己的理解或者價值觀解釋進(jìn)憲法，那么憲法解釋將變得變化多端從而失去客觀性。這一論斷的基礎(chǔ)就是實(shí)證主義理論，憲法是主權(quán)者意志的最高體現(xiàn)，除了主權(quán)者意志之外憲法什么都不是。憲法解釋就是要探究隱藏在憲法之中的制憲者意圖，憲法解釋的結(jié)果要么是憲法文本作者的意思，要么就是任何讀者所理解的意思，而后者實(shí)際上從根本上顛覆了憲法權(quán)威。進(jìn)一步而言，實(shí)證主義的憲法理論要求憲法解釋應(yīng)當(dāng)在憲法文本的四角范圍內(nèi)尋找憲法含義，憲法應(yīng)為展示制憲者意圖的文本，而不是展示其他人意圖的文本。

在維護(hù)憲法解釋的客觀性上，原旨主義發(fā)展了自己的理論。意圖論者認(rèn)為憲法解釋應(yīng)當(dāng)以探究與發(fā)現(xiàn)制憲者意圖為標(biāo)準(zhǔn)和任務(wù)，即使制憲者意圖具有主觀性，但是也足以保證憲法解釋的客觀性，因?yàn)橄鄬τ诤笫罒o數(shù)的解釋者而言，制憲者畢竟是較為固定的一群人，他們的思想以及他們對于憲法的理解都可以從公布的歷史資料中尋得。文本論者是為維護(hù)憲法解釋的客觀性而發(fā)展起來的，他們認(rèn)為制憲者意圖仍然是主觀的、難以把握的因素，應(yīng)當(dāng)以那個時代人們對憲法文字普遍的、明顯的理解為解釋標(biāo)準(zhǔn)。在意圖論者那里，憲法文本就是一個私人性質(zhì)的文本，它的意義由制憲者賦予；而在文本論者那里，憲法文本是一個公共文本，應(yīng)當(dāng)按照同時代人的普遍理解賦予其含義。總之，不論哪種原旨主義，它們都認(rèn)為憲法解釋是一種發(fā)現(xiàn)活動而不是創(chuàng)造活動，從根本上而言，憲法是那些創(chuàng)造了它的人們的意圖或者意見的載體，它并沒有獨(dú)立的含義。而非原旨主義者則針鋒相對地提出，原旨主義理論捍衛(wèi)憲法解釋客觀性的方法，實(shí)際上取消了成文憲法的特質(zhì)，而仰仗站在憲法背后的那些逝去一代人的意圖或者理解，有些人甚至刻薄地將其比喻為“幽靈”①Dennis J.Goldford,The American Constitution and the Debate over Originalism,Cambridge University Press，2005,p167.。不依賴憲法文本而是依賴憲法文本背后的意圖，恰恰是削弱而不是捍衛(wèi)了憲法解釋的客觀性，因?yàn)槲谋镜奶匦跃驮谟诖_定性、客觀性，如果僅僅將文本作為線索而不是依據(jù)，那么客觀性就會徹底消失。所以，批評者認(rèn)為原旨主義試圖通過尋求憲法原初理解的方法捍衛(wèi)憲法解釋的客觀性是徒勞的。

非原旨主義者難以理解的是，為什么依據(jù)制憲一代人的理解來解釋憲法就是客觀的，而依據(jù)當(dāng)代人的理解來解釋憲法就會失去客觀性。而且，這會產(chǎn)生一個有趣的問題，相對于起草者而言，憲法的批準(zhǔn)者(制憲時代的人民)與今天的我們同樣都是憲法的讀者而非起草者，無非批準(zhǔn)者是最早的一批讀者而已，為什么過去的讀者的理解要優(yōu)于今天的讀者的理解呢。如果制憲時代的理解優(yōu)于今天的理解，是因?yàn)榕鷾?zhǔn)者是與憲法作者是同時代的人，更易把握起草者的意圖；那么這就意味著距離制憲時代越遙遠(yuǎn)人們越難以獲得憲法含義，也就意味著憲法生命——時間效力——應(yīng)當(dāng)控制在十分有限的時期內(nèi)。作者或許是他想要表達(dá)的意圖的最好裁判者，但是他未必一定是他實(shí)際表達(dá)了什么的最好裁判者，文本一旦形成，作者也就變?yōu)樗约鹤髌返淖x者。所以，非原旨主義者并不認(rèn)為憲法作者在理解憲法方面有何特權(quán)，并且，從憲法解釋的客觀性問題上來看，作者的理解恰恰偏離了憲法解釋的客觀性，因?yàn)樽髡咄凑兆约合胍磉_(dá)的意圖來解釋自己的作品，而不是按照已經(jīng)形成的作品的客觀含義來解釋它。

三、不同層面的客觀性

原旨主義與非原旨主義的客觀性之爭在很大程度上源于對客觀性這一概念的不同理解。憲法解釋的客觀性意味著什么？是指憲法解釋應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)某種普遍價值或者客觀規(guī)律？還是指不同的人解釋憲法的結(jié)果應(yīng)當(dāng)大致相當(dāng)？諸如此類的問題都是客觀性概念混亂的表現(xiàn)。

主觀與客觀二元劃分是哲學(xué)的創(chuàng)舉，但其內(nèi)涵幾乎很少達(dá)成共識，將這一概念引入解釋學(xué)之后含義更是極為混亂，在不同層面上客觀性一詞被普遍使用著。因此，有必要澄清這一概念及其使用的語境。根據(jù)安德雷·馬默教授的考證，至少有三種不同的且基本上相互獨(dú)立的客觀性概念。第一種客觀性為語義學(xué)意義上的客觀性，當(dāng)且僅當(dāng)一個陳述是關(guān)于一個客體的陳述時，這個陳述在語義學(xué)就是客觀的。一個陳述在語義學(xué)上是主觀的，是指它是關(guān)于陳述者自我的一個方面，例如關(guān)于主體的喜好、欲求、反應(yīng)等諸如此類的表達(dá)；而如果一個陳述的描述對象是世界上的某個客體而非言說者的心靈狀態(tài)，那么，它就是語義學(xué)意義上的客觀性。語義學(xué)意義上的主客觀劃分并不涉及真理性的問題。第二種客觀性為形而上學(xué)意義上的客觀性，它是指存在一個客體且其特性與某一陳述的描述相符合，那么這一陳述就是客觀的；而如果在世界上并不存在某一陳述所描述的客體，那么這一陳述就是主觀的。如“這把椅子是黑色的”這一命題如果是客觀的，即是指存在它所指涉的椅子并且確實(shí)是黑色的。第三種客觀性是邏輯上的客觀性，當(dāng)且僅當(dāng)某一種類陳述的任一和每一陳述有一確定的真值，那么可以認(rèn)為這一陳述就是客觀的②[美]安德雷·馬默：《客觀性的三種概念》，載安德雷·馬默主編：《法律與解釋》，張卓明，徐宗立等譯，北京：法律出版社，2006年版，第224-234頁。。

如果將這三種客觀性運(yùn)用于憲法解釋就會發(fā)現(xiàn)，不同層面上憲法解釋客觀性程度大相徑庭，在語義學(xué)意義上，憲法解釋具有典型的客觀性；而在形而上學(xué)意義上很少是客觀的；在邏輯意義上，憲法解釋常常是客觀的。首先從語義學(xué)意義上而言，盡管憲法解釋過程難以避免解釋者個人的思想或價值進(jìn)入其中，但從根本上而言，解釋者并不是在陳述他的個人精神狀態(tài)、情感或者價值觀，而是在陳述客觀存在的憲法的含義。不同的解釋者對同一憲法條款的解釋可能不同，但是根據(jù)上述對語義學(xué)意義客觀性的定義，這一層面的客觀性并不涉及真理性問題，也就是說不涉及哪一解釋正確的問題。

其次，在形而上學(xué)意義的客觀性問題上，對憲法的解釋與憲法客觀存在的含義符合，便可以說解釋是客觀的。原旨主義在這個問題上，將客觀性的標(biāo)準(zhǔn)置于制憲者意圖或者原初理解上，具體而言就是憲法解釋應(yīng)當(dāng)以探究制憲者關(guān)于憲法的原初意圖或者原初理解為目的，如果解釋出來的憲法含義符合憲法原初意圖或原初理解，那么就是這一解釋就是成功的與客觀的。但是，原旨主義的批評者認(rèn)為，憲法解釋從來不可能徹底地是一種關(guān)于制憲者意圖的描述，也就是說對制憲者意圖的描述本身，并不構(gòu)成對制憲者所創(chuàng)作的作品——憲法的解釋。制憲者的意圖對于理解憲法是重要的，但是即使最忠實(shí)的意圖論也不會認(rèn)為，只要是有關(guān)制憲者精神狀態(tài)的任何事實(shí)都與憲法解釋有關(guān)。恰恰是原旨主義所主張的原初意圖或者原初理解本身顛覆了憲法解釋的客觀性，因?yàn)榻忉屨卟豢赡芡耆盐漳欠N主觀性的意圖或理解。

再次，邏輯意義上的客觀性關(guān)注解釋前后是否融貫一致，承認(rèn)解釋的多元性。在這個層面上，解釋是否具有客觀性與解釋結(jié)果是否是真理并不一樣。解釋者只要從各自的標(biāo)準(zhǔn)與立場出發(fā)，能夠融貫性地得出某個結(jié)論，那么可以說這樣的解釋就具有客觀性。例如，對于非原旨主義者而言，憲法解釋的標(biāo)準(zhǔn)可能是很多種，根據(jù)各自的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行解釋即使解釋結(jié)論不符合憲法原意，也可以說具有某種意義上的客觀性。

四、適度的客觀性——非原旨主義的客觀性

如上所述，在不同層面理解客觀性憲法解釋就會呈現(xiàn)不同的客觀性。非原旨主義者認(rèn)為，即使憲法解釋不以憲法的原初意圖或原初含義為標(biāo)準(zhǔn)，即使允許法官個人價值進(jìn)入憲法解釋，也不會像原旨主義所宣稱的那樣憲法解釋的客觀性將不復(fù)存在。在這個問題上，非原旨主義者實(shí)際上修正了對客觀性的理解。

非原旨主義者所使用的客觀性概念，類似于上述第三個層面的客觀性，也即一種適度的客觀性。波斯納也曾區(qū)分了法律的三種客觀性，第一種是本體論意義上的客觀性，也就是當(dāng)某一命題與外部實(shí)體相符合時就是客觀的；第二種客觀性較弱，強(qiáng)調(diào)可復(fù)現(xiàn)性，如同科學(xué)實(shí)驗(yàn)一樣，如果不同的人對于同一問題有共同的答案就是客觀的；第三種客觀性等同于合乎情理，不任性、非個人化和非政治化的解釋就是客觀的解釋①理查德·A．波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2005年版，第9頁。。波斯納所謂的第三種客觀性——即合乎情理、非個人化——也是諸多非原旨主義者所主張的客觀性。歐文·費(fèi)斯在其一篇被廣泛引證的論文中提到，法律的客觀性隱含著一系列標(biāo)準(zhǔn)，它意味著解釋可以被一系列規(guī)范來衡量，這些規(guī)范超越了占優(yōu)勢的解釋者的特定觀點(diǎn)?？陀^性意味著解釋可以用某人的正確觀念之外的東西來衡量，也就是說客觀性是一種非個人化的觀念②Owen Fiss,Objectivity and Interpretation,Stanford Law Review,Vol.34 No.4 (Apr.,1982),p744.。但是，這種客觀性解釋并不是否定解釋者的創(chuàng)造性，它承認(rèn)“文本的含義并不像物體存在于物理空間、元素存在于化合物之中那樣存在于文本之中”③Ibid,p744,p745,p496.，當(dāng)然，客觀性解釋的重點(diǎn)是對解釋者的限制，解釋者不能隨意將他們所希望的意思強(qiáng)加于憲法文本，解釋者應(yīng)當(dāng)受到各種規(guī)范的限制，限制解釋的規(guī)則主要來自解釋者的共同體，也就是說法律人這一共同體決定了解釋應(yīng)當(dāng)受到一定的規(guī)范約束。

由于司法審查的非民主性質(zhì)，憲法解釋的客觀性顯得尤為重要。如果憲法解釋排除法官的恣意，那么反多數(shù)主義的司法審查尚且可以獲得一點(diǎn)正當(dāng)性基礎(chǔ)；而如果憲法解釋成為純粹的個人選擇的問題，那么司法審查將徹底脫離民主政體的約束并且最終將顛覆民主制度。所以不論是原旨主義還是非原旨主義都將客觀性視為憲法解釋的生命線，只是二者眼中的客觀性不同。原旨主義將客觀性建立在憲法的原初意圖或原初含義上，而非原旨主義只是將客觀性的解釋視為一種非個人化的、合乎情理的解釋。并且，這種客觀性是一種適度的客觀性，也即他們也承認(rèn)在憲法解釋中完全杜絕解釋者個人的價值觀進(jìn)入解釋過程并不現(xiàn)實(shí)，“有限的客觀性是法律——或者任何解釋性活動所能追求的惟一的一種客觀性，也是惟一值得我們關(guān)注的客觀性”④Ibid,p744,p745,p496.。費(fèi)斯等人為拯救客觀性的辦法恰恰是削弱客觀性，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為追求本體論意義上的客觀性是徒勞的，將客觀性的內(nèi)涵推至一個不可能的地步，實(shí)際上恰恰是對客觀性的削弱，因此不如退而求其次尋求一種適度的客觀性。這種適度的客觀性并不要求解釋完全由法官之外的某種力量決定，而僅僅要求解釋受到限制，此時客觀性解釋的標(biāo)準(zhǔn)不再是“這樣的解釋正確嗎”，而是“其他人也會得出我這樣的解釋結(jié)論嗎”。

一旦客觀性從較強(qiáng)的客觀性轉(zhuǎn)變?yōu)橐环N適度的客觀性之后，就意味著在憲法解釋問題上即使沒有特定原初意圖作為權(quán)威性標(biāo)準(zhǔn)，解釋者依然能夠借助其他資源獲得某種法律共同體內(nèi)部承認(rèn)的客觀性，非原旨主義常常借用的資源是共同體價值、道德、政治理想等。另一位學(xué)者貝尼特認(rèn)為，司法決定的合法性或者客觀性應(yīng)當(dāng)更多地從已有的傳統(tǒng)和自然發(fā)展的制度土壤中汲取，而不是尋求某一權(quán)威的贊成⑤Robert W.Bennett,Objectivity in Constitutional Law,University of Pennsylvania Law Review,Vol.132,No.3(Mar.,1984),p475.。實(shí)際上，原旨主義與非原旨主義訴諸的客觀性有相同之處，那就是他們都試圖通過借助文本之外的某些資源——原旨主義者借助的是制憲意圖，非原旨主義者借助的則是各種價值、道德或政治理想來限制法官的自由裁量，對于他們而言客觀性的價值都是相同的，只不過標(biāo)準(zhǔn)不同而已。在二者之外，還存在另一種實(shí)現(xiàn)憲法解釋客觀性的進(jìn)路，即程序限制的方式，最典型的即伊利在著名的《民主與不信任》一書中提到的進(jìn)路，他主張司法審查是強(qiáng)化而不是取代民主過程，所以法官不應(yīng)將自己的價值強(qiáng)加于司法審查過程，他主張的程序性的、作為增進(jìn)民主過程的進(jìn)路與價值導(dǎo)向的進(jìn)路顯著不同。前述貝尼特教授干脆認(rèn)為，原旨主義與非原旨主義的進(jìn)路都不足以限制司法裁量，真正的限制來自司法過程的程序本身⑥Ibid,p744,p745,p496.。在這個基礎(chǔ)之上，才可以獲得一定的客觀性解釋。

不論何種進(jìn)路都表明，即使在沒有制憲者意圖的權(quán)威限制下，依然可以通過其他路徑來尋求有限的客觀性，問題的關(guān)鍵不在于客觀性標(biāo)準(zhǔn)而在于如何理解客觀性這個概念，原旨主義將客觀性與制憲者意圖的權(quán)威性等同起來，既僵化了客觀性的標(biāo)準(zhǔn)也改變了客觀性的內(nèi)涵。對于這一點(diǎn)，有的原旨主義者其實(shí)也已意識到并悄然修正了自己的立場。例如，伯克認(rèn)為憲法解釋客觀性基礎(chǔ)是以特定方法理解的憲法本身，這里的特定方法即是憲法的原初意圖，在上世紀(jì)80年代中期的一次演講中他指出，“只有將法官限制在構(gòu)成每一個憲法條款基礎(chǔ)的歷史意圖上，法官才不至于變成立法者”①Robert H.Bork,Speech to the University of San Diego Law School,November 18,1985.in Paul G.Cassell,ed.,The Great Debate:Interpreting Our Written Constitution,The Federalist Society,1986,p52.，此時的伯克依然將憲法的原初意圖作為客觀性解釋的標(biāo)準(zhǔn)。而在1990年出版的《美國的誘惑》一書中，他的立場已經(jīng)悄然發(fā)生變化，在書中他明確提出，“一個法官受法律約束意味著什么？它意味著受到的惟一約束就是被稱作法律的東西，不論是憲法還是制定法，文本的原則都要求按照批準(zhǔn)時的理解來解釋?！雹赗obert H.Bork,The Tempting of American:The Political Seduction of The Law,Published by Simon & Schuster Inc,1990,p5.這時的伯克已經(jīng)將客觀性標(biāo)準(zhǔn)由主觀性的制憲者意圖轉(zhuǎn)變?yōu)檩^為客觀的憲法的原初理解，也即在憲法制定時的公眾的普遍理解。這一轉(zhuǎn)變意味著在面對非原旨主義者的強(qiáng)力挑戰(zhàn)后，原旨主義內(nèi)部在客觀性問題的立場逐漸分化，它也進(jìn)一步證明了非原旨主義者的判斷，將客觀性維系在制憲者意圖上是不可靠的，反過來說，離開制憲者意圖并不意味著客觀性不復(fù)存在。

五、實(shí)用主義的顛覆

原旨主義解釋理論代表著一種傳統(tǒng)的法律觀，它追求確定性、客觀性、一致性、可預(yù)測性等法律的傳統(tǒng)價值。這一理論特質(zhì)與法律實(shí)證主義、形式主義的傳統(tǒng)，與科學(xué)、理性等自啟蒙時代以來備受尊崇的精神一脈相承。而非原旨主義其實(shí)也并沒有脫離這一基本框架，也就是說，原旨主義與非原旨主義的論爭都是在承認(rèn)法律確定性、客觀性前提下進(jìn)行的，而且很多爭議恰恰是關(guān)于如何實(shí)現(xiàn)客觀性的不同認(rèn)識。但后現(xiàn)代主義思潮的出現(xiàn)及其迅速發(fā)展，對原旨主義構(gòu)成了根本性的挑戰(zhàn)。這一思潮推動了解釋學(xué)包括憲法解釋學(xué)的轉(zhuǎn)向，它以多元化、非本質(zhì)化、不確定性、反基礎(chǔ)主義等為特征，在一定程度上動搖了法治賴以生存的理性、客觀、確定等價值基礎(chǔ)。這股思潮很難用一個統(tǒng)一的名詞來概括，其中最有影響的莫過于實(shí)用主義哲學(xué)以及建立在它之上的各種法學(xué)理論。

嚴(yán)格地來說，實(shí)用主義法學(xué)算不上一個統(tǒng)一的法學(xué)流派，因?yàn)樗怯删哂胁煌^念與立場的理論組成的，與其說實(shí)用主義是一個法學(xué)流派，莫如說它體現(xiàn)另一種法哲學(xué)傾向或者說是一種特殊的研究方法與思維特征，這種研究方法強(qiáng)調(diào)行動中的法，關(guān)注“什么東西是有效和有用，而不是這‘究竟’是什么東西”③[美]理查德·A．波斯納：《超越法律》，蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第4頁。，對一切教義都保持懷疑，具有一種實(shí)踐性和非本質(zhì)主義的特征。作為一種成型的哲學(xué)思潮，實(shí)用主義最早先形成于1895年至1900年間的美國。詹姆斯、杜威等人發(fā)表的一系列文章掀起了實(shí)用主義運(yùn)動④[法]愛彌兒·涂爾干：《實(shí)用主義與社會學(xué)》，渠東譯，上海：上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2005年版，第3-15頁，第2頁。。20世紀(jì)后半期以來，在后現(xiàn)代思潮的影響下，以羅蒂、普特南等為代表的哲學(xué)家在很多方面既承受又發(fā)展了古典實(shí)用主義，新實(shí)用主義從此登上社會科學(xué)的舞臺。

一般來說，哲學(xué)傳統(tǒng)主要有兩大分支：理性主義與經(jīng)驗(yàn)主義，但是從根本上說，如同涂爾干分析的，兩者不過是確證理性的兩種不同方式，它們均以自己的方式固守著實(shí)用主義企圖破壞的東西，即對真理的膜拜。理性主義與經(jīng)驗(yàn)主義均承認(rèn)必然判斷的存在，盡管它們用來解釋這種必然性的方式有所不同，經(jīng)驗(yàn)主義把這種解釋建立在事物自然本性的基礎(chǔ)上，而理性主義的基礎(chǔ)則是理性本身，是思維的本性⑤[法]愛彌兒·涂爾干：《實(shí)用主義與社會學(xué)》，渠東譯，上海：上海世紀(jì)出版集團(tuán)，2005年版，第3-15頁，第2頁。。而實(shí)用主義則要顛覆這種真理觀，它排斥一切形而上學(xué)的哲學(xué)和一切無法由經(jīng)驗(yàn)證實(shí)的東西。實(shí)用主義將效用作為判斷真理的標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)為真理是一個經(jīng)驗(yàn)的過程，實(shí)用主義哲學(xué)的代表詹姆斯曾指出，“要是你采用實(shí)用主義的方法，就不會把這些詞匯當(dāng)作追求的終結(jié)。你必須把每個詞實(shí)際的兌現(xiàn)價值表現(xiàn)出來，放在你的經(jīng)驗(yàn)里運(yùn)用?！雹轠美]威廉·詹姆斯：《實(shí)用主義》，陳羽綸，孫瑞禾譯，北京：商務(wù)印書館，1979年版，第30頁。在這一真理觀指導(dǎo)之下，必然會衍生出工具主義的傾向，法律的目的就是滿足一般性的社會需求。在實(shí)用主義者看來，法官在憲法解釋過程中必然具有一種政策取向，沒有特定的方法可以占據(jù)權(quán)威地位，一切皆以是否有效，是否符合社會的需求為根本標(biāo)準(zhǔn)。

在憲法解釋問題上，霍姆斯、波斯納等人將實(shí)用主義哲學(xué)運(yùn)用至這一領(lǐng)域，對原旨主義及其他一些解釋理論進(jìn)行了激烈而富有成效的批評?；裟匪鼓蔷涿浴胺傻纳谟诮?jīng)驗(yàn)而非邏輯”已經(jīng)被實(shí)用主義解釋學(xué)奉為圭臬，而波斯納則進(jìn)一步將其系統(tǒng)地用于法律與憲法解釋的主要問題之上。波斯納對原旨主義解釋理論的批評主要集中于幾個方面：

首先，他認(rèn)為對于解釋而言憲法文本所能提供的東西少之甚少，憲法文本不含有絕對客觀的意義，解釋者也不可能抽身于傳統(tǒng)與社會環(huán)境而對文本進(jìn)行理解和解釋。毫無疑問，一切解釋都從憲法文本開始并圍繞它展開，憲法解釋的重要目的之一就是探究文本的意義。但是，以文本為起點(diǎn)并不意味著一定也終結(jié)于文本，也不意味著憲法文本就是憲法解釋的決定性因素，“因?yàn)樯钪忉尩娜硕贾?，在闡明意義的時候，文本并不是第一位的”①[美]理查德·A．波斯納：《超越法律》，蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第202頁，第239頁。。憲法文本只不過是憲法解釋必須使用的資源，而且在很多情況下，它并不具有決定性的作用，如同波斯納所言，當(dāng)你在解碼的意義上使用“解釋”時，你所需要的一切就僅僅是文本和密碼。而當(dāng)你在創(chuàng)造新含義的意義上使用解釋時，你就需要更多的東西，就不僅僅是法律人工具袋中的那些玩意了②[美]理查德·A．波斯納：《超越法律》，蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2001年版，第202頁，第239頁。。

因此，文本論者所主張的在文本范圍內(nèi)按照一般的理解進(jìn)行解釋的進(jìn)路，在實(shí)用主義者看來并不可行。憲法文字的含混與抽象、制憲者的語言環(huán)境不同于解釋者的語言環(huán)境，語言自身的流變性等因素，使得追尋字面含義的一般理解都十分困難。例如“正當(dāng)程序”、“平等”等詞語，有一種內(nèi)在的含混，而且其所處條款的句子語法和句法都沒有排除這種含混性，這對于一個普通持英語語言的人來說理解起來十分困難。另外，語言還具有外在的含混性，例如第一修正案中“新聞出版界”這一詞匯，因?yàn)樯鐣兓沟眠@一本來清晰的詞匯變得模糊起來。所以僅僅憲法文本對于憲法解釋并不夠用。實(shí)際上，即使是那些號稱嚴(yán)格的文本主義者也會在文本的名義下利用外部資源解釋憲法。

其次，尋求憲法原意困難重重。波斯納解釋理論的一個重要觀點(diǎn)就是，成功的解釋取決于信息發(fā)送者與接受者之間的社會距離。他舉例說明，例如一個人完全知道自己說的是什么是因?yàn)樗谀撤N程度上是了解他自己的，而當(dāng)他閱讀自己多年以前寫的東西時，想象性重構(gòu)的努力也許就會失敗。也就是說，解釋者文本作者距離越近、分享的社會經(jīng)驗(yàn)越多，解釋也就越有效。而讓當(dāng)代的法官去了解兩百年前的人的想法不僅費(fèi)力而且吃力不討好，他指出“特別是在憲法解釋上，因?yàn)楝F(xiàn)代法官與憲法起草人之間幾乎沒有什么共同之處。要讓現(xiàn)代法官站在憲法起草人的位置上，設(shè)想憲法起草人是否會否決那些禁止人工流產(chǎn)、同性戀行為、反兼并條例、積極補(bǔ)償行動、特別檢察官法或是授權(quán)審查學(xué)生報紙或色情錄像的法律，這簡直是枉費(fèi)心機(jī)?！雹踇美]理查德·A．波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第132頁。

即使在某些案件中有必要尋找憲法原意，在波斯納看來這樣做的原因并不是因?yàn)橹茟椪呔哂袡?quán)威，“法律以現(xiàn)在和未來為代價而對往昔俯首帖耳，并不必然歸因于神秘的、可能是宗教的對于古老方式的尊崇”④[美]理查德·A．波斯納：《法律理論的前沿》，武欣，凌斌譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年版，第163頁，第168頁。，支持原旨主義的惟一理由是實(shí)用主義的，比如尊重歷史有利于節(jié)省法官做出決定的成本、限制法官自由裁量權(quán)的考慮等等。

第三，在波斯納看來，原旨主義者本質(zhì)上并不是“真正的原旨主義者”，也就是說他們不是真正將憲法原意作為權(quán)威并切實(shí)在解釋實(shí)踐中作為標(biāo)準(zhǔn)而運(yùn)用。原旨主義者其實(shí)是利用了原旨主義的修辭術(shù)，他們并不是發(fā)現(xiàn)往昔而是構(gòu)建往昔。這是實(shí)用主義對于解釋的一貫立場，因?yàn)樗麄冋J(rèn)為解釋不過是創(chuàng)造，任何解釋方法都不足以限制解釋者的自由裁量。并且，就原旨主義者所使用的方法而言，“關(guān)鍵在于通過采用一種機(jī)械的解釋方法，一種本質(zhì)上是詞典編纂的和規(guī)則系統(tǒng)的而不是歷史主義的方法”⑤[美]理查德·A．波斯納：《法律理論的前沿》，武欣，凌斌譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2003年版，第163頁，第168頁。，法官并沒有能力就歷史爭議作出裁斷，由于沒有這種能力使得他們在借用歷史時必然會傾向于選擇與自己的偏好相一致的歷史或歷史觀點(diǎn)。

第四，原旨主義并不能實(shí)現(xiàn)它的目標(biāo)——司法自制的理想。原旨主義并不必然代表一種保守的司法路線，實(shí)際上，不僅實(shí)用主義者，而且其他一些理論家包括一些原旨主義者均認(rèn)可這一判斷⑥例如，美國杜魯克大學(xué)教授Goldford即認(rèn)為原旨主義并不一定是保守主義司法，大法官布萊克都承認(rèn)，有時原旨主義既可以催生保守主義也可以催生自由主義。(參見Dennis J.Goldford,The American Constitution and the Debate over Originalism,Cambridge University Press 2005,P53.)原旨主義者惠廷頓教授也持類似觀點(diǎn)，他認(rèn)為真正保守主義的司法解釋進(jìn)路，并不會關(guān)注原旨主義之類的相對中立的方法，而必然會欣然接受更具實(shí)質(zhì)的內(nèi)容，且合乎保守主義決策的憲法含義。(惠廷頓：《憲法解釋：文本含義、原初意圖與司法審查》，杜強(qiáng)強(qiáng)等譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2006年版，第153頁。)。在判例法體制下，先例是制約法官裁量的有效制度，但是原旨主義者卻更重視遙遠(yuǎn)的憲法原初理解。當(dāng)二者沖突時，原旨主義者必然要懷疑先例，對此，波斯納作了非常精辟的分析，“因?yàn)樽詈玫南壤仓皇撬痉▽?quán)威文本的解說，而最壞則是司法的憑空創(chuàng)造”⑦[美]理查德·A．波斯納：《法官如何思考》，蘇力譯，北京：北京大學(xué)出版社，2009年版，第315頁。，相對于權(quán)威的憲法文本以及更為權(quán)威的憲法原初理解，先例的效力在原旨主義看來顯然更低。相反，原旨主義的對立面，實(shí)用主義者、從寬解釋憲法的人、堅(jiān)持活的憲法觀念的人等卻比原旨主義者更尊重先例。一個更為抽象的、模糊的憲法原初理解的標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)際上為法官打開了一片更為開闊的裁量境地，原旨主義法官頻頻利用這些不確定的歷史資料來推行各自的價值判斷，所以對于同一條款的原旨主義的解釋，在司法審查歷史上常常會互相沖突。

最后，也是最為根本的是，包括波斯納在內(nèi)的實(shí)用主義者否認(rèn)憲法解釋的客觀性，這一基本立場使其不僅反對原旨主義的解釋方法，也反對其他非原旨主義的解釋方法。從某種意義上而言，實(shí)用主義是原旨主義與非原旨主義共同的對手。波斯納曾坦言，“各種解釋方法解釋難題的能力并不比日常生活格言解答日常生活問題的能力更大”①[美]理查德·A．波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第352頁，第341頁，第382頁。，“解釋是一個變色龍，……人們越是一般性地思考解釋，就會離開有關(guān)制定法解釋的重要問題越遠(yuǎn)，而這個問題是政治的而不是認(rèn)識的：即在適用制定法和憲法時，法官應(yīng)當(dāng)感到自己有多大自由背離文本和立法意圖的約束？解釋是一個含混的、總體的甚至是沒有邊界的概念”②[美]理查德·A．波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第352頁，第341頁，第382頁。，憲法解釋從根本上而言難以避免政策選擇以及法官個人的價值判斷，解釋太富有彈性，常常是司法自由裁量的遮羞布，而無法為某個法律判決提供客觀性基礎(chǔ)。不僅憲法解釋的客觀性受到了實(shí)用主義的質(zhì)疑，而且從本體論而言，法律是否是客觀存在都令實(shí)用主義者懷疑。它動搖了自然法學(xué)派、實(shí)證法學(xué)派等構(gòu)建起來的現(xiàn)代法治根基。例如，自然法學(xué)派認(rèn)為在制定法之外客觀存在著超然的自然法規(guī)則，它超越時空，凝聚了人類的普遍價值與道德要求，是一切實(shí)在法的淵源。而實(shí)證法學(xué)則力圖構(gòu)建一個邏輯自洽的規(guī)則體系，在這個規(guī)則體系之內(nèi)所有的問題都能找到答案。這兩大法學(xué)流派是法律客觀性的基礎(chǔ)與淵源。但是實(shí)用主義理論卻試圖顛覆這一根基，他們認(rèn)為法律沒有本質(zhì)，它只是職業(yè)人士的一種活動，無需冠冕堂皇地宣稱法律是什么，以實(shí)踐為導(dǎo)向，以效用為標(biāo)準(zhǔn)即可。當(dāng)然，也并非所有的實(shí)用主義者都徹底否認(rèn)客觀性。例如波斯納就承認(rèn)一種適度的客觀性，并提出了交流或溝通意義上的客觀性概念。但是，不可否認(rèn)的是，實(shí)用主義在相當(dāng)大的程度上動搖了法律的客觀性，在這一基礎(chǔ)上，包括原旨主義在內(nèi)的任何解釋方法看上去都十分可疑。

顛覆原旨主義與其他解釋方法之后，還有什么可行的路徑可供選擇？從某種意義上說，實(shí)用主義是一種沒有方法與標(biāo)準(zhǔn)的哲學(xué)思想，反過來說，沒有方法與標(biāo)準(zhǔn)可能恰恰是實(shí)用主義的方法論。以波斯納為例，在其理論發(fā)展早期信奉經(jīng)濟(jì)分析方法，把法律問題都?xì)w結(jié)為一系列的經(jīng)濟(jì)學(xué)概念和公式，將效益作為衡量法律解釋的標(biāo)準(zhǔn)。但是到后期他轉(zhuǎn)為徹底的實(shí)用主義者之后，經(jīng)濟(jì)分析只是其解決問題的工具之一而不是惟一，法律解釋的標(biāo)準(zhǔn)也不僅僅是效益，而是更為廣泛的后果考量，一種實(shí)踐性的、向前看的、強(qiáng)調(diào)可行性與后果考量的實(shí)用主義進(jìn)路是對傳統(tǒng)法學(xué)理論包括法律解釋方法的替代性進(jìn)路。

實(shí)用主義者眼中很多憲法案件都是在實(shí)用主義進(jìn)路下做出的，而且他們對這一進(jìn)路也深以為然。例如，對于布朗案，波斯納認(rèn)為如果說最高法院在布朗案上做出了正確的決定，并非是因?yàn)樗_地解釋了憲法，正確的原因不在于邏輯而在于實(shí)用主義。他不認(rèn)為最高法院是從制憲者意圖那里解讀出來解除隔離的訓(xùn)示，在很多案件中波斯都顯示了對先例的尊重而對制憲者意圖的否認(rèn)，同樣布朗案件也如此。布朗案之前的普萊西一案已經(jīng)確立隔離但平等的先例，波斯納認(rèn)為將忠于制憲者意圖與忠于先例進(jìn)行比較，實(shí)際上就是追求正確法律結(jié)果與追求法律穩(wěn)定性的問題，為了獲得正確答案而犧牲憲法的穩(wěn)定性算不上一個明智的選擇。所以，原旨主義的解釋沒有說服力，而且實(shí)際上支撐法院判決理由的并不是它，相反卻是若干政治與道德考慮，“例如改善黑人的地位、采用種族平等原則并以此來證明我們剛在二戰(zhàn)中為之戰(zhàn)斗過的那個理想是正確的、提高民眾對種族不平等的覺悟、通過種族和睦促進(jìn)社會和平、根除那些使美國外交政策感到難堪的制度、減少南方各州的社會和政治自主、為聯(lián)邦最高法院尋求新的制度角色以取代它保護(hù)經(jīng)濟(jì)自由的不光彩制度角色、給同等保護(hù)條款增加一些新的東西，等等?！雹踇美]本杰明·卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，北京：商務(wù)印書館，2005年版，第69頁。在這份后果考量的清單上我們發(fā)現(xiàn)，實(shí)用主義的解釋進(jìn)路是多么地寬泛，以至于很難給出一個明確的范圍，或許也只有“實(shí)用主義”這四個字或者“后果”這兩個字勉強(qiáng)可以概括。波斯納的前輩霍姆斯和卡多佐法官，都可以被貼上實(shí)用主義的標(biāo)簽，對于他們而言，后果考量同樣沒有特定的形式，以后果為準(zhǔn)隨時修正行為。例如，卡多佐曾說，“我對司法過程的分析得出的就僅僅是這樣一個結(jié)論：邏輯、歷史、習(xí)慣、效用以及為人們接受的正確行為的標(biāo)準(zhǔn)是一些獨(dú)自或共同影響法律進(jìn)步的力量。在某個具體案件中，哪種力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進(jìn)或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價值。”④[美]理查德·A．波斯納：《法理學(xué)問題》，蘇力譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，2002年版，第352頁，第341頁，第382頁。

后果取向的方法與原旨主義適成對照，前者是一種向前的進(jìn)路，后者則是一種向后的退路。盡管后果考量在各國憲法實(shí)務(wù)中并不少見，但是由此認(rèn)為它會取代原旨主義等傳統(tǒng)憲法解釋方法，這樣的想法便會過于簡單。因?yàn)?，后果考量的方法面臨的挑戰(zhàn)與原旨主義面臨的挑戰(zhàn)一樣多，最根本的質(zhì)疑就是，后果考量指導(dǎo)下的法官經(jīng)常判斷社會需求，權(quán)衡各種利益，這就具有了類似立法的性質(zhì)，而這無疑損害了權(quán)力分立的格局，無疑也會擴(kuò)大法官的裁量空間，從而使得憲法解釋更加難以預(yù)測和不確定。

[責(zé)任編輯：畢可軍]

本文是教育部人文社會科學(xué)研究青年基金項(xiàng)目“原旨主義憲法解釋方法研究”(10YJC820163)的階段性研究成果。

張宇飛(1979-)，男，中國人民大學(xué)法學(xué)博士研究生。

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1003-8353(2016)012-0109-07