規(guī)則之治的所以然：休謨法治思想的邏輯探究與意義闡釋

劉 洋

(山東大學(xué)(威海) 法學(xué)院，山東 威海 264209)

法學(xué)研究

規(guī)則之治的所以然：休謨法治思想的邏輯探究與意義闡釋

劉 洋

(山東大學(xué)(威海) 法學(xué)院，山東 威海 264209)

法治思想是休謨政治社會理論的重要組成部分，卻長期沒能得到足夠重視。休謨?yōu)榉ㄖ翁峁┝嘶谌祟愋袨樘卣鞯姆ㄕ軐W(xué)論證。他認(rèn)為法治的正當(dāng)性基礎(chǔ)在于，它是人們在演化博弈過程中對集體合作困境破解的結(jié)果。政府的使命就是捍衛(wèi)和實(shí)施規(guī)則。在法哲學(xué)思考以及對英國歷史考察的基礎(chǔ)上，休謨對法治保護(hù)私人產(chǎn)權(quán)、限制政府權(quán)力、具備形式要素等三重內(nèi)涵進(jìn)行了闡釋。休謨的法治思想在世俗主義的基礎(chǔ)上對法律至上原則予以重申、順應(yīng)了商業(yè)社會發(fā)展的趨勢與時代主題，為底線法治實(shí)質(zhì)主義提供了哲學(xué)心理學(xué)的辯護(hù)。休謨是現(xiàn)代保守主義法治思想傳統(tǒng)的先驅(qū)，其思想是人們深入理解法治觀念的重要資源。

休謨 ；法治；集體合作困境；保守主義

關(guān)于為什么要法治，法治的本質(zhì)究竟是什么？學(xué)界始終存在不同的爭論。作為思想家的休謨恰恰對這兩個法治理論的關(guān)鍵問題予以回應(yīng)，然而卻長期受到不應(yīng)有的忽視。在休謨的著述之中，不乏對法律之治的贊美與褒揚(yáng)。他曾經(jīng)明確指出“立法者不應(yīng)該將國家未來的治理完全寄托在機(jī)遇之上，而應(yīng)提出一套法律體系協(xié)調(diào)公共事務(wù)的管理，傳之子孫萬代……明智的規(guī)章準(zhǔn)則是最有價值的遺產(chǎn)?！雹賉英]休謨：《論政治可以解析為一門科學(xué)》，《論政治與經(jīng)濟(jì)》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2011年版，第15頁。休謨也不掩飾自己對“法治政府，而非人治政府”②[英]休謨：《論公民自由，論政治與經(jīng)濟(jì)》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2011年版，第72頁。這里的法治，英文表述為a government of laws.的偏愛。然而，令人遺憾的是，人們通常并不認(rèn)為休謨是法治思想譜系中的重要一員。長期以來，休謨僅僅被視為自然法的破壞者，他的法治思想的豐富內(nèi)涵、建設(shè)性意義沒能得到充分認(rèn)識③Ken Mackinnon,Hume and Law,Padstow,Cornwall,TJ International Ltd,xiii.。這種局面，在20世紀(jì)逐漸得以扭轉(zhuǎn)，哈耶克不僅將休謨稱之為“最偉大的法哲學(xué)家”④[英]哈耶克：《大衛(wèi) 休謨的法哲學(xué)和政治哲學(xué)》，《經(jīng)濟(jì)科學(xué)與政治——哈耶克思想精粹》，南京：江蘇人民出版社，2000年版，第554頁，第564頁。，而且坦言是休謨而非康德率先提出法治國家學(xué)說⑤[英]哈耶克：《大衛(wèi) 休謨的法哲學(xué)和政治哲學(xué)》，《經(jīng)濟(jì)科學(xué)與政治——哈耶克思想精粹》，南京：江蘇人民出版社，2000年版，第554頁，第564頁。。博瑞則認(rèn)為，在休謨的思想之中，法治而非美德是政府的第一要務(wù)。麥克阿瑟通過對休謨律法思想中一般性(generality)原則細(xì)致剖析，指出休謨的法律思想與后世的法治的理論家們有共同之處⑥Neil McArthur，David Hume’s legal theory:the significance of general laws，History of European Ideas 30(2004)149-166.。沃蘭則認(rèn)為守法主義(legalism)和憲政主義是休謨政治思想的主要組成部分⑦Frenerick G.Whelan ,Order and Artifice in Hume’s Political Philosophy,Princeton University Press,1985：349.。

上述研究者都已經(jīng)或多或少地揭示出休謨法治思想的某些方面，并已經(jīng)關(guān)注到休謨與后世法治思想家在學(xué)理上的某些關(guān)聯(lián)，然而總體而言仍然缺乏對休謨法治的系統(tǒng)性思考。需要指出的是，在法治概念框架下對休謨思想進(jìn)行梳理，并不意味著認(rèn)為休謨已經(jīng)自覺構(gòu)建法治理論，而是意味著在此框架下能夠更好地理解休謨思想。

一、法治的基礎(chǔ)：集體合作困境與規(guī)則之治的法哲學(xué)論證

盡管休謨本人坦言對法律學(xué)習(xí)興趣不高，他所接受的法學(xué)教育依舊在其身上留下深刻烙印。有學(xué)者指出“休謨并沒有將政治的與我們通常稱之為社會的、公共的乃至于(在很多情況下)認(rèn)為的法律的事務(wù)進(jìn)行區(qū)分”*Whelan,Order and Artifice in Hume’s Political Philosophy,Princeton:Princeton University Press,1985:45.。這一點(diǎn)，在休謨對正義的論述中顯得尤為明顯。作為休謨社會理論最為核心部分的正義思想，很大程度上便是一種法學(xué)思維影響的結(jié)果，被認(rèn)為“是一個法律體系”*[美]馬勒：《保守主義：從休謨到當(dāng)前社會思想文集》，南京：譯林出版社，2010年版，第45頁。。更確切地說，休謨認(rèn)為正義并非某種具體結(jié)果，而是一系列規(guī)則。休謨后來做提到的法正是對規(guī)則的具體落實(shí)。對規(guī)則的深入探究正是休謨后來一系列法治思想闡釋的學(xué)理基礎(chǔ)和邏輯起點(diǎn)。

首先，規(guī)則本質(zhì)在于對集體合作困境的應(yīng)對。法治說到底是一種規(guī)則的統(tǒng)治，然而人類行為為何要遵從規(guī)則？這并非不證自明，并且對理解法治具有根本意義。法治合理性論證在最根本意義上需要說明為什么尊重規(guī)則的統(tǒng)治比服從權(quán)威任意意志的統(tǒng)治更合理。休謨這一問題分享了蘇格蘭啟蒙運(yùn)動中對社會性偏好的理論立場*[英]貝瑞：《蘇格蘭啟蒙運(yùn)動的社會理論》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2013年版，第26-58頁。，在社會的特征和行為特點(diǎn)之中探求規(guī)則之治的本質(zhì)。

在具體論證過程中，休謨通過層層推進(jìn)，緊密相連的四個環(huán)節(jié)予以展現(xiàn)。其一，人不能以孤立的方式存在，人類生存離不開社會。在休謨看來，社會對人類而言，既是必需的，又是必然的。說其必須，是因?yàn)樯鐣軌驈浹a(bǔ)人類自然條件的諸多缺陷，“人只有依賴社會，才能彌補(bǔ)他的缺陷，才可以和其他動物勢均力敵，甚至對其他動物取得優(yōu)勢”*⑤⑥[英]休謨：《人性論》(下)，北京：商務(wù)印書館，1980年版，第525-526頁，第526頁，第527頁。；說其必然，是因?yàn)閮尚灾g的自然欲望塑造了社會的雛形和基礎(chǔ)。其二，社會是集體合作體系。社會對于人類生存的重要性，在霍布斯和洛克的著作中已經(jīng)得以揭示，并被人熟知。休謨的理論創(chuàng)建在于，他并沒有延續(xù)霍布斯或洛克的思路將社會理解為權(quán)力抑或權(quán)利體系，而是認(rèn)為社會是一個集體合作系統(tǒng)。休謨認(rèn)為社會之中，人們能夠通過分工、互助與協(xié)作，從而使得人們的生存和生產(chǎn)能力都獲得極大提升?！敖柚鴧f(xié)作，我們的能力提高了；借著分工，我們的才能增長了；借著互助，我們就較少遭到意外和偶然事件襲擊”⑤。在休謨眼里，社會就是人們各自承擔(dān)某一角色，通過互惠行為滿足個體需要，提升整體利益。其三，社會存在集體合作困境。集體合作有利于人類的生存和發(fā)展，然而，依舊存在著制約集體合作的弊端與阻力?！霸谖覀兊淖匀恍郧橹泻臀覀兊耐饨鐥l件中還有其他一些特點(diǎn)，他們對于那種必須的結(jié)合是很不利的，甚至是相反的”⑥。具體而言，人性中的自利性、有限慷慨和外部資源的適度匱乏，常常制造人與人之間的沖突、解構(gòu)集體合作的基礎(chǔ)，從而使人類生活陷入紛爭和沖突?！靶葜儗μ厥庹x規(guī)則出現(xiàn)所提供的解釋，用當(dāng)下的術(shù)語來說叫做博弈理論的合作困境問題”*William C.Charron，Convention,Games of Strategy,and Hume’s Philosophy of Law and GovernmentAmerican Philosophical Quarterly,Vol.17,No.4 (Oct.,1980),pp.327-334.。其四，規(guī)則的本質(zhì)是對集體合作困境的應(yīng)對。面對集體合作困境，人們不能指望通過內(nèi)在的自然情感限制人們的自利、擴(kuò)展人們的慷慨，也不能改變資源有限的外部限制，這就使得人們只能選擇在條件限定情況下對人類行為施加某種約束，這種約束就是規(guī)則。從這個意義上來看，不論休謨對規(guī)則起源和本質(zhì)的論證如何復(fù)雜繁瑣，其核心是認(rèn)為規(guī)則的本質(zhì)就在于對社會、對集體合作的維護(hù)。規(guī)則就是通過定紛止?fàn)帯⒁?guī)范行為，從而使集體合作成為可能。“正義這一德性完全從其對人類的交往和社會狀態(tài)的必須用途而派生出其實(shí)存，乃是一個真理”*[英]休謨：《道德原則研究》，北京：商務(wù)印書館，2001年版，第37頁。。也正是在這個意義上休謨警告人們，當(dāng)規(guī)則不復(fù)存在，人類社會的秩序穩(wěn)定也就蕩然無存，集體合作更是無從談起?！耙?yàn)槿绻麤]有正義，社會必然立即解體，而每一個人必然會陷入野蠻與孤立的狀態(tài)，那種狀態(tài)比起我們能設(shè)想到的社會中最壞的情況，要壞萬倍”*③⑥⑦⑨⑩[英]休謨：《人性論》(下)，北京：商務(wù)印書館，1980年版，第538頁，第530頁，第530頁，第332頁，第531頁，第578頁，第575頁，第577頁。。概言之，人們?yōu)榱隧樌M(jìn)行社會生活必然要化解集體合作困境，人們遵從規(guī)則正是應(yīng)對集體合作困境的方法選擇。

其次，規(guī)則是博弈演化的結(jié)果，而非理性整體設(shè)計的產(chǎn)物。休謨認(rèn)為規(guī)則的產(chǎn)生并不是人類內(nèi)心之中與生俱來的某些自然原則的直接結(jié)果，也不以理性發(fā)現(xiàn)的某些永恒原則為基礎(chǔ)。規(guī)則是人們在后天行為過程中達(dá)成協(xié)議(convention)的產(chǎn)物，協(xié)議的達(dá)成過程就是規(guī)則的產(chǎn)生過程。休謨所謂的協(xié)議“只是一般的共同利益感覺；這種感覺是社會全體成員互相表示出來的，并且誘導(dǎo)他們以某些規(guī)則來調(diào)整他們的行為”③。在英語中，Convention這個以概念本身便具有習(xí)俗的意義，而休謨很可能就是在這個含義上運(yùn)用convention這一個概念*Whelan,Hume and Contractarianism,Polity,Vol.27,No.2(Winter 1994),pp.201-224 .。這意味著休謨在運(yùn)用協(xié)議概念的時候，很大程度上考慮到它的時間歷史維度。然而，休謨賦予協(xié)議的理論意義不僅如此，他更是在博弈演化的意義上對于協(xié)議概念予以解讀。具體而言：一方面，協(xié)議各方行為具有博弈色彩。哈爾丁認(rèn)為博弈論可以被視為復(fù)雜互動的審視框架，在這個意義上休謨是博弈論的肇始典范*Russell Hardin,David Hume:Moral and Political Theorise,Oxford:Oxford University Press,2007:55-56.。運(yùn)用博弈論的視角，我們能夠發(fā)現(xiàn)，休謨所說的自然的和外在的缺陷，實(shí)際上勾勒出一個博弈環(huán)境。在此環(huán)境之中，人們的協(xié)議行為并沒有外在的規(guī)范與依據(jù)，協(xié)議是主體互動、回應(yīng)的結(jié)果。具體而言，協(xié)議主體的策略選擇對于協(xié)議結(jié)果具有關(guān)鍵影響，不同主體會根據(jù)對方的行為調(diào)整自己的回應(yīng)策略，一方的行為為另一方行為提供參照。“我們雙方各自的行為都參照對方的行為，而且在作那些行為時，也假定對方要作某種行為”⑥。另一方面，協(xié)議結(jié)果并非一次博弈結(jié)果，而是反復(fù)博弈演化的產(chǎn)物。沃蘭就指出，休謨認(rèn)為“真實(shí)的正義或者政府系統(tǒng)是在長期的、漸進(jìn)的、非規(guī)律性的歷史進(jìn)程中生成的非預(yù)見性結(jié)果”⑦。而諾里斯則直截了當(dāng)?shù)卣J(rèn)為休謨對正義的演化論闡述是合理的，并在諾齊克、哈耶克身上產(chǎn)生某種回應(yīng)*Knowles，Conservative Utilitarianism，Utilitas，July 2000，pp155-175.。休謨雖然認(rèn)為規(guī)則是“人為措施或設(shè)計”的產(chǎn)物，卻不認(rèn)為它是人們發(fā)現(xiàn)問題之后，經(jīng)過深思熟慮整體設(shè)計的結(jié)果。休謨認(rèn)為協(xié)議的“人為”性質(zhì)，就好比語言或者貨幣的產(chǎn)生，是人們在具體的經(jīng)驗(yàn)中，不斷體會其效用，是在博弈中不斷尋求雙贏狀態(tài)，從而不斷摸索、磨合、試錯、調(diào)整的演化產(chǎn)物。這樣的規(guī)則產(chǎn)生過程，不可能一蹴而就，而是需要不斷的經(jīng)驗(yàn)累積和在經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上反思的結(jié)果。在休謨看來，規(guī)則“是逐漸發(fā)生的，并且是通過緩慢的進(jìn)程，通過一再經(jīng)驗(yàn)到破壞這個規(guī)則而產(chǎn)生的不便，才獲得效力”⑨。

最后，政府的使命在于捍衛(wèi)規(guī)則，它是實(shí)施規(guī)則的載體，政府捍衛(wèi)規(guī)則的方式便是法治。在休謨看來，盡管遵守規(guī)則對維系社會十分必要，然而人性的弱點(diǎn)卻誘使人違規(guī)犯禁?！叭诵灾惺刮覀兊男袨榘l(fā)生最致命的錯誤的性質(zhì)，就是使我們舍遠(yuǎn)圖近、并根據(jù)對象的位置而不是根據(jù)它的真正價值來求取對象的那種性質(zhì)”⑩。在此影響下，人們不可避免地存在著利益短視，總是看中直接的和眼前利益，而忽略長遠(yuǎn)的和根本利益。對于個體行為而言，“每一次破壞公道的后果似乎是遼遠(yuǎn)的，不足以抵消由破壞公道所可能獲得任何直接利益”。面對此種困境，休謨認(rèn)為不能夠指望人性弱點(diǎn)的改變，只能是通過對少部分人“外部條件和狀況”的變更，從而使他們對于利益遠(yuǎn)近的判斷發(fā)生變化。由此“使遵守正義法則成為我們的最切近的利益，而破壞正義法則成為我們的最遼遠(yuǎn)的利益”。對休謨而言，這就意味建立政府，使執(zhí)行和判斷規(guī)則成為政治精英的直接利害關(guān)系，從而使規(guī)則維系得以強(qiáng)化。政府建立以后，“由于正義的執(zhí)行和判斷這兩個優(yōu)點(diǎn)，人們對彼此之間的和自己的弱點(diǎn)和情感都得到了一種防止的保障，并且在長官的蔭庇之下開始安穩(wěn)地嘗到了社會和互助的滋味”*②⑨⑩[英]休謨：《人性論》(下)，北京：商務(wù)印書館，1980年版，第579頁，第584頁，第528頁，第531頁。。在此，休謨是在履行規(guī)則的背景下，對政府意義與使命予以解讀?！罢x規(guī)則雖然足以維持任何社會，可是他們并不能再廣大的文明社會中自動遵守那些規(guī)則：于是他們就建立政府，作為達(dá)到他們目的的一個新的發(fā)明，并借更嚴(yán)格地執(zhí)行正義來保存舊有的利益或求得新的利益”②。政府對規(guī)則的維護(hù)就意味著維系規(guī)則從自發(fā)狀態(tài)轉(zhuǎn)化為自覺狀態(tài)，從私人規(guī)制轉(zhuǎn)化為國家行為，從個體自律轉(zhuǎn)化為政府法治。休謨認(rèn)為規(guī)則無論在時間上還是邏輯上都先于政府而存在。休謨所設(shè)想的前社會狀態(tài)并具有一定的規(guī)則與秩序，并沒有呈現(xiàn)出霍布斯意義上的叢林悲劇，然而由于人性弱點(diǎn)使規(guī)則維系具有脆弱性，導(dǎo)致政府產(chǎn)生。先有規(guī)則，后有政府，政府的產(chǎn)生原因和存在意義都要追溯到對規(guī)則的維護(hù)與捍衛(wèi)?！肮袨楹驼畬π葜兌圆⒎峭戎匾?，政府存在的意義主要是為了提升對正義的遵守”*Stewart，The Moral and Political Philosophy of David Hume,Columbia:Columbia University Press,1963:122.。概言之，政府并非高懸于社會之上的利維坦，而是規(guī)則實(shí)現(xiàn)的載體，而法治是政府捍衛(wèi)規(guī)則的具體方式。

二、法治的內(nèi)涵：產(chǎn)權(quán)、限權(quán)與形式

作為一個相對完備的法治思想體系，休謨不僅對法治的本質(zhì)問題進(jìn)行追問，而且對法治的內(nèi)容也予以解讀，從而形成理論基礎(chǔ)與具體主張的統(tǒng)一。對法治主題的關(guān)注是休謨法治思想的重要組成部分，具體表現(xiàn)在如下幾個方面：

(一)保護(hù)私人產(chǎn)權(quán)是法治的核心要求。如果說，哈耶克認(rèn)為休謨的全部法律理論不過是產(chǎn)權(quán)思想的表述，略顯夸張的話*[英]哈耶克：《大衛(wèi) 休謨的法哲學(xué)和政治哲學(xué)》，《經(jīng)濟(jì)科學(xué)與政治——哈耶克思想精粹》，南京：江蘇人民出版社，2000年版，第560頁。，那么，拉斐爾認(rèn)為休謨重點(diǎn)關(guān)注財產(chǎn)法和民法的說法，則較為公允*D.D.Raphael,，Hume and Adam Smith on Justice and Utility,Proceedings of the Aristotelian Society,New Series,Vol.73 (1972-1973),pp.87-103.。規(guī)則、法律應(yīng)該保障私人產(chǎn)權(quán)的觀念在休謨法治思想中占據(jù)顯著位置。休謨在其所著的《英國史》便指出王權(quán)專斷比之根據(jù)法律的統(tǒng)治更容易侵犯私人產(chǎn)權(quán)*[英]休謨：《英國史Ⅰ》，長春：吉林出版集團(tuán)有限公司，2012年版，第376頁。。再如，休謨認(rèn)為對英國歷史產(chǎn)生重大影響的《大憲章》，其主要意義便在于“奠定了合法政府(legal government)的輪廓，規(guī)定了平等的分配正義和自由享有財產(chǎn)權(quán)”*[英]休謨：《英國史Ⅰ》，長春：吉林出版集團(tuán)有限公司，2012年版，第344頁。譯文有改動。。當(dāng)然，私人產(chǎn)權(quán)與法治更為內(nèi)在的關(guān)聯(lián)蘊(yùn)含在休謨法哲學(xué)的理論邏輯之中。休謨認(rèn)為私人財產(chǎn)不穩(wěn)定是導(dǎo)致集體合作困境的最主要原因，產(chǎn)權(quán)是集體合作的基礎(chǔ)，故而法治必然需要維護(hù)私人產(chǎn)權(quán)。私人產(chǎn)權(quán)思想內(nèi)在于休謨的規(guī)則理論之中，是規(guī)則思想抽象理論邏輯的具體展現(xiàn)。“正義是社會存在的基礎(chǔ)，因此所有其它的人造物(conventions)都要依賴于正義。這也適用于產(chǎn)權(quán)關(guān)系”*Berry，Property and Possession:Two Replies to Locke-Hume and Hegel,American Society for Political and Legal Philosophy,Vol.22,PROPERTY (1980),pp.89-100.。休謨認(rèn)為財產(chǎn)是個人欲求的對象(goods)，而財產(chǎn)又具有稀缺性和消費(fèi)可轉(zhuǎn)移性的特點(diǎn)，這就使得財產(chǎn)極容易成為人們爭奪的目標(biāo)。而對這種爭奪如果不加限制，人類社會就會陷入暴力與混亂的漩渦，集體合作也就無從談起?！罢邕@些財物的增益是社會的主要有利條件一樣，它們的占有的不穩(wěn)定和他們的稀少卻是主要的障礙所在”⑨。如此一來，休謨就將人們?yōu)閿[脫集體合作困境而形成規(guī)則的問題轉(zhuǎn)化為人們形成產(chǎn)權(quán)規(guī)則的問題，“正義的起源說明了財產(chǎn)的起源。同一人為措施產(chǎn)生兩者”⑩。有鑒于此，休謨指出，人們在長期博弈演化過程中，人們逐漸意識到?jīng)]有私人產(chǎn)權(quán)就沒有適宜的生活，從而漸漸形成了穩(wěn)定財物占有、根據(jù)同意轉(zhuǎn)移所有物，履行許諾三大法則。“人類社會的和平與安全完全依靠于那三條法則的嚴(yán)格遵守，而且在這些法則遭到忽視的地方，人民呢也不可能建立良好的交往關(guān)系”*④[英]休謨：《人性論》(下)，北京：商務(wù)印書館，1980年版，第566頁，第592-593頁。。為了彰顯私人產(chǎn)權(quán)重要意義，休謨甚至用“自然法則”這一在當(dāng)時語境下具有某種神圣性、權(quán)威性和不可抗拒性的詞匯來對產(chǎn)權(quán)原則予以修飾，其內(nèi)心對其的看中可見一斑。概言之，休謨認(rèn)為通過法治確保產(chǎn)權(quán)規(guī)則，對于集體合作具有基礎(chǔ)性作用，是人們獲得社會生活的必備條件。

(二)限制政府權(quán)力專斷是法治的重要內(nèi)容。政府行為需要納入法治軌道，所有掌權(quán)者都不具有超越法律之上的專權(quán)權(quán)力，這是西方法治思想的最為悠久的觀念和最為基本的原則。法治思想家戴雪將之經(jīng)典地表述為“全國人民以至君主本身都需受制于法”，法治與“依賴于掌權(quán)者個人廣泛、專斷、任意的限制權(quán)力行使的政府相對”*[英]戴雪：《英憲精義》，北京：中國法制出版社，2001年版，第228頁，第232頁，譯文有改動。。而這也是休謨法治思想的重要內(nèi)容。就休謨的理論邏輯而言，他的這一主張基于兩方面考慮：其一，法律是博弈演化產(chǎn)物，并非個體理性能夠全然把握的。個人在智識基礎(chǔ)上并不具備規(guī)劃或者重構(gòu)的能力。休謨指出以法律治理國家，“還沒有哪位人中之杰——無論這位天才是多么博聞強(qiáng)記——能夠憑借理性和反思的努力做到這一點(diǎn)。這些工作必須結(jié)合大多數(shù)人的判斷，必須有經(jīng)驗(yàn)指導(dǎo)，由時間達(dá)到完美，必須根據(jù)人們害怕麻煩的心情，糾正在初次嘗試和試驗(yàn)中必不可免犯下的錯誤”*⑤⑦[英]休謨：《論技藝與科學(xué)的興起與發(fā)展》，《論政治與經(jīng)濟(jì)》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2011年版，第87-88頁，第89頁，第80頁。。其二，休謨始終清醒地意識到人性的自利本性，并且也深知“我們所選舉為統(tǒng)治者的那些人們也并不因?yàn)樗麄冇辛溯^高的權(quán)力和權(quán)威，而在本性方面立刻變得高處于其余的人類”④。休謨意識到，掌權(quán)者由于人性的弱點(diǎn)，完全具有濫用權(quán)力的可能，對此人們應(yīng)該始終保持警惕。這就是說，在休謨看來，掌權(quán)者超越法律之上，在能力上不具備合理性，在道德也不具備正當(dāng)性，故而政府權(quán)力應(yīng)當(dāng)在法律之下。政府權(quán)力在法律之下，意味著包括各級官吏和君主在內(nèi)的全部權(quán)力行使者的行為都要受到法律規(guī)制。在休謨看來，無論是朝堂大臣還是地方官吏，他們權(quán)力不能任意行使，而應(yīng)該受到法律限制?！懊總€大臣或治安官、無論多么杰出，都要服從統(tǒng)攝整個社會的法律條文，必須根據(jù)既定的風(fēng)俗禮節(jié)行使委托給他的權(quán)威”⑤。不僅如此，休謨還進(jìn)一步指出，作為主權(quán)者的君主，其權(quán)力行使也不能任意專權(quán)，應(yīng)該在法治之下。休謨對無視法治的野蠻君主制持批判態(tài)度。例如，休謨盡管對愛德華一世不乏贊揚(yáng)，然而卻最終因其“不受慣例約束，也比受任何無可爭議、實(shí)際遵循的權(quán)利原則限制”，而只能被視為“一個野蠻的君主國”*[英]休謨：《英國史Ⅰ》，長春：吉林出版集團(tuán)有限公司，2012年版，第226頁。。這一點(diǎn)，更為直接和明確地體現(xiàn)在休謨對沙皇統(tǒng)治的評論之中。休謨認(rèn)為沙皇的統(tǒng)治是專斷的，而“專斷權(quán)在任何情況下都多少帶有壓制和貶抑；一旦它在小范圍之內(nèi)達(dá)成協(xié)議，將是毀滅性的、不可容忍的”⑦。不僅如此，休謨還認(rèn)為盡管文明君主比之野蠻君主在法治方面有了長足進(jìn)步，然而因其“實(shí)施權(quán)威時不受限制”*[英]休謨：《論技藝與科學(xué)的興起與發(fā)展》，《論政治與經(jīng)濟(jì)》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2011年版，第89頁。需要指出的是，麥克阿瑟認(rèn)為休謨思想中超越法律之上的文明君主是其理論混淆不清之處(Neil McArthur，David Hume’s legal theory:the significance of general laws，History of European Ideas 30 (2004) 149-166)。筆者認(rèn)為麥克阿瑟誤讀了休謨對文明君主的態(tài)度。休謨并非無條件地認(rèn)可文明君主，文明君主也并非休謨法治理想模式的必要組成部分。，這就使得之在法治方面依舊存在缺憾。

在休謨心中，理想的法治狀態(tài)，必然是一個政府完全置于法下的狀態(tài)，在這其對英國法治變革的評論中體現(xiàn)的淋漓盡致?！爱?dāng)時世界上沒有一個政府不曾委托某些法官、行使某些無權(quán)權(quán)力的混合物。自古以來的歷史記錄同樣如此。人們事先就有充分理由懷疑，人類社會是否曾經(jīng)達(dá)到這樣完美的境界：除了法律和公正的普遍、嚴(yán)格準(zhǔn)則，沒有其他控制力量的支持。……迄今為止的事態(tài)證明：嚴(yán)格堅持法律的準(zhǔn)則雖然多有不便，但利大于弊。

(三)滿足形式要件是法治的重要保障。休謨法治思想一個重要的特點(diǎn)在于，他不僅對法治的理論基礎(chǔ)和實(shí)質(zhì)內(nèi)涵多有關(guān)注，而且認(rèn)識到法治的實(shí)現(xiàn)滿足一些形式性、程序性要求。在休謨看來“法律程序經(jīng)常和實(shí)質(zhì)一樣重要”*⑥[英]休謨：《英國史Ⅱ》，長春：吉林出版集團(tuán)有限公司，2012年版，第286頁，第69頁。，沒有形式的滿足，法治的本質(zhì)也很難實(shí)現(xiàn)。概言之，休謨關(guān)于法治形式條件的思想主要反映在如下四個方面：首先，規(guī)則和法律的效力具有普遍性，同樣情況受到同等規(guī)制，并不能因?yàn)獒槍唧w對象的特殊效果判斷而有所改變?！耙磺幸?guī)范所有權(quán)的自然法以及一切民法都是一般性的，都僅僅尊重案件的某些基本的因素，并不考慮有關(guān)個人的性格、情況和關(guān)系，不考慮這些法律的規(guī)定在任何給定的特定案件中可能產(chǎn)生的特定后果”*④[英]休謨：《道德原則研究》，北京：商務(wù)印書館，2001年版，第157頁，第160頁。。其次，法律需要被嚴(yán)格執(zhí)行。休謨認(rèn)為在最好的文明體制之中，“每個人都要受到最嚴(yán)厲法律的約束”*[英]休謨：《論政治可以析解為一門科學(xué)》，《論政治與經(jīng)濟(jì)》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2011年版，第21頁。，法官的徇私枉法，破壞規(guī)則被視為最為危險④。亨利一世和愛德華一世是休謨較為關(guān)注的兩位英國古代國王，前者因?yàn)閲?yán)格執(zhí)法被休謨譽(yù)為具備“當(dāng)時君主最好的準(zhǔn)則”*⑧[英]休謨：《英國史Ⅰ》，長春：吉林出版集團(tuán)有限公司，2012年版，第219頁，第201頁。，而后者則被視為使“王國不久就面目一新”⑥。嚴(yán)格執(zhí)法是確保規(guī)則有效的必要條件，是休謨法治思想的形式要素。再次，休謨認(rèn)為好的法律應(yīng)該清晰、明確。休謨曾以贊許的口吻指出，英國“以普遍確定的法律保證人們的生命財產(chǎn)安全”*[英]休謨：《論新聞自由》，《論政治與經(jīng)濟(jì)》，杭州：浙江大學(xué)出版社，2011年版，第3頁。。與之相對，《大憲章》訴求長期得不到落實(shí)的一個重要原因在于，盡管“國王做出的一般性承諾提供了公正合法的救濟(jì)”，然而，這種救濟(jì)如果真正落實(shí)，“需要衍生為細(xì)節(jié)”⑧。最后，法律必須要實(shí)現(xiàn)得以公開。休謨認(rèn)為法律要得到貫徹執(zhí)行，就不應(yīng)該秘而不宣，而應(yīng)公示于眾。這是因?yàn)樾葜冋J(rèn)為法律發(fā)揮效力的原因在于通過獎懲能夠改變?nèi)藗冃猩苹蛘邽閻旱男袨閯訖C(jī)*[英]休謨：《人性論》(下)，北京：商務(wù)印書館，1980年版，第448頁。，進(jìn)而影響行為。

三、總結(jié)與評價：休謨法治思想的意義探究

休謨的法治思想既體現(xiàn)出對西方法治思想傳統(tǒng)的某種繼承與延續(xù)，也表現(xiàn)出鮮明的自身特色。對休謨法治思想意義的把握既要深入休謨思想的內(nèi)在邏輯，又要結(jié)合其所處時代特點(diǎn)以及思想范式轉(zhuǎn)型的認(rèn)知背景。

(一)休謨在世俗主義的基礎(chǔ)上，重構(gòu)了法律至上原則的論證基礎(chǔ)。法律至上是法治思想最為重要的原則，它萌蘗于古希臘，并被包括布萊克頓、戴雪、哈耶克等一大批中世紀(jì)和近現(xiàn)代法學(xué)家所申明。在西方的法治思想發(fā)展史上，盡管人們能夠在包括羅馬法、日耳曼習(xí)慣法和王權(quán)與君權(quán)的分立中發(fā)現(xiàn)支撐法律至上原則的某些因素，然而對該原則最為有利的支持來自于具有濃厚神學(xué)背景的自然法思想。無論是西塞羅還是阿奎那，自然法思想家都認(rèn)為，在實(shí)在法之上存在著超驗(yàn)維度，是超越塵世之上的神性賦予了法律以至上權(quán)威。然而，近現(xiàn)代以來，由于科學(xué)革命和啟蒙運(yùn)動的沖擊，人們看待世界的視角發(fā)生了從宗教超驗(yàn)范式向科學(xué)理性范式的轉(zhuǎn)變，人們不再認(rèn)為法律是遵照自然法的結(jié)果，而是傾向于認(rèn)為法律是工具理性的產(chǎn)物。隨之而來的問題是，如果法律僅僅是人為的結(jié)果，那么法律為什么會是至上的呢？畢竟，從經(jīng)驗(yàn)上來看，是具體的人在制定和執(zhí)行法律，是人賦予了法律權(quán)威，而非相反。正是這種法治理念世俗化所帶來的困境使得弗里德里希提出了沒有宗教維度的憲政何以可能的問題，伯爾曼發(fā)出沒有信仰的法律會退化成教條的感慨。休謨法治觀念可以視為力圖解決這一困境的努力。一方面，休謨充當(dāng)了自然法思想繼承人的角色。休謨長期以來被視為自然法的解構(gòu)者，然而從法治思想史的角度來看，休謨也是自然法遺產(chǎn)的執(zhí)行者。自然法對于法治的核心貢獻(xiàn)在于，解釋了法律為什么具有至上性，而休謨法哲學(xué)所關(guān)注的核心問題正在于此。休謨認(rèn)為法律至上并沒有什么神秘之處，只是因?yàn)橐?guī)則和法律對于人類的社會生活發(fā)揮著至關(guān)重要的作用。正是因?yàn)槿吮厝恍枰鐣?，從而必然要遵從于法律。休謨將?guī)則、法律視為維護(hù)和平、秩序與推動人類發(fā)展的必要條件，正是因?yàn)槠渌哂械墓δ?，從而賦予其至上權(quán)威性。另一方面，休謨對法律至上性的論證是世俗主義的。實(shí)際上，從格勞修斯開始，自然法思想家就開始逐漸用人性代替神性來對制度、法律進(jìn)行解釋與論證，這在霍布斯身上達(dá)到了一個頂點(diǎn)。休謨是對這一趨勢的繼續(xù)，所不同的是休謨徹底拋開了自然法的概念框架，完全從人的視角考察規(guī)則、法律，完全以人的行為特征、行為過程為依托展開論證。在休謨的法治思想中，完全不必借助任何外在于人的超驗(yàn)因素和神學(xué)背景作為支撐和依據(jù)，法治權(quán)威完全建立在世俗主義的基礎(chǔ)之上。

(二)休謨在社會變遷的基礎(chǔ)，提出適合商業(yè)社會的法治觀念。在休謨所在的年代，英國經(jīng)過多年蓬勃的發(fā)展，已經(jīng)告別自給自足的自然經(jīng)濟(jì)社會，步入商業(yè)社會，或者說是進(jìn)入了麥克弗森所謂的占有性市場社會?！霸?8世紀(jì)，英格蘭早已超越自足的需要，到了18世紀(jì)中葉，英格蘭已然呈現(xiàn)出充滿生機(jī)與活力的商業(yè)文化”*Finlay，Hume’s Social Philosophy：Human Nature and Commercial Sociability in A Treatise of Human Nature，Bloomsbury Academic，2007：19.。休謨的法治思想正是這個時代的孕育，也是對這個時代的回應(yīng)。首先，休謨法治思想中的自利概念，是商業(yè)社會的產(chǎn)物。自利概念在休謨的法哲學(xué)中占據(jù)重要地位。在休謨看來，如果對自利心放任不顧，那么它會摧毀整個社會，然而如果將自利的目標(biāo)適度調(diào)整，它就會變成規(guī)則產(chǎn)生和維系的源泉。在休謨的理論之中，自利是無所謂善惡的中性概念。這顯然與中世紀(jì)對自利的貶抑，乃至于批判迥然相異，但卻與17、18世紀(jì)英國社會盛行的商業(yè)社會的文化理念相互契合。赫希曼指出在霍布斯之后不到一個世紀(jì)的時期里，“攫取欲和與之相關(guān)的活動，例如，商業(yè)、銀行業(yè)，最后是工業(yè)，由于種種原因達(dá)到了普遍認(rèn)可”*③赫希曼：《欲望與利益：資本主義走向勝利前的政治爭議》，上海：上海譯文出版社，2003年版，第5頁，第61頁。。其次，休謨在其法治思想的邏輯推演中所預(yù)設(shè)的人類行為模式是對市場行為抽象的結(jié)果。人類的集體行為可以有政治、文化等多種視角，而休謨認(rèn)為人類行為的目的是從匱乏走向豐裕，認(rèn)為人類集體行為的意義是能夠?qū)崿F(xiàn)分工、合作與互惠，這些都是將典型的市場行為考量和市場關(guān)系予以抽象的結(jié)果。正如有研究者指出那樣，“與格勞修斯和理性主義者將法律秩序作為主要關(guān)注，以及曼德維爾和霍布斯將政治秩序視為焦點(diǎn)不同，休謨將經(jīng)濟(jì)秩序作為首要考量目標(biāo)”③。從這個角度來說，是休謨所處的時代，是商業(yè)社會為休謨提供了假設(shè)原型和問題意識。而休謨之探討的集體行動困境、規(guī)則的至上性等等結(jié)論恰恰會給予人類行為模式的推論結(jié)果。最后，休謨法治思想當(dāng)中，商業(yè)社會賴以存在的私人產(chǎn)權(quán)占據(jù)極為重要的地位。商業(yè)社會是建立在商品交換與流通的基礎(chǔ)之上，這就不可避免地產(chǎn)生對私人產(chǎn)權(quán)的需要?，F(xiàn)代新制度主義認(rèn)為，私人產(chǎn)權(quán)能夠“激勵人們積極地運(yùn)用財產(chǎn)和知識——包括促進(jìn)人們?nèi)?chuàng)造和檢驗(yàn)有價值的信息?！鼘⑵髽I(yè)家精神、人的精力、創(chuàng)造性和競爭性導(dǎo)入建設(shè)性的、和平的方向”*[德]柯武剛，史漫飛：《制度經(jīng)濟(jì)學(xué)：社會秩序與公共政策》，北京：商務(wù)印書館，2000年版，第252頁。。馬克思也認(rèn)為從封建生產(chǎn)方式下的不完全產(chǎn)權(quán)、集體產(chǎn)權(quán)向絕對私人產(chǎn)權(quán)過渡是“資本主義生產(chǎn)方式的巨大功績”*[德]馬克思：《資本論》(第三卷)(下冊)，北京：人民出版社，1975年版，第697頁。。休謨對于商業(yè)社會中，私人產(chǎn)權(quán)重要意義的捕捉是敏銳的，私人產(chǎn)權(quán)觀念在其法治思想中的地位是極端重要的。在休謨看來，解決集體合作困境的主要方式就是解決私人產(chǎn)權(quán)問題，正義規(guī)則的主要使命就是維護(hù)私人產(chǎn)權(quán)，私人產(chǎn)權(quán)是捍衛(wèi)社會秩序、推動社會發(fā)展的基礎(chǔ)。休謨指出，正如社會是人類追求繁榮、幸福的必須條件一樣，私人產(chǎn)權(quán)是社會存在的條件。綜上所述，如果說英國內(nèi)戰(zhàn)極大地影響和塑造了霍布斯的學(xué)說，光榮革命為休謨思想提供了不可忽略的時代背景，那么，商業(yè)社會的崛起則是思考休謨法治思想不可回避的重要因素。

(三)休謨在哲學(xué)心理學(xué)基礎(chǔ)上，為某種底線法治實(shí)質(zhì)主義提供了辯護(hù)。人們圍繞著法治究竟應(yīng)該是形式的還是實(shí)質(zhì)的始終聚訟不已，二者爭論已經(jīng)成為當(dāng)代法治研究的熱點(diǎn)。前者認(rèn)為法治僅僅是一系列形式要素的集合，不應(yīng)該包含任何實(shí)質(zhì)價值關(guān)懷。而后者則針鋒相對，認(rèn)為法治不僅應(yīng)該具有形式要件，而且應(yīng)該維護(hù)實(shí)質(zhì)價值。從這種坐標(biāo)體系來判斷，休謨的法治思想顯然屬于法治實(shí)質(zhì)主義陣營。休謨不僅主張法律應(yīng)當(dāng)普遍、嚴(yán)格與公開，而且突出強(qiáng)調(diào)法律應(yīng)當(dāng)維護(hù)私人產(chǎn)權(quán)。在休謨看來，盡管形式對于法律是重要的，然而，法治的實(shí)質(zhì)就在于維護(hù)私人產(chǎn)權(quán)，是否維護(hù)私人產(chǎn)權(quán)是判斷法治真?zhèn)蔚臉?biāo)準(zhǔn)。從法治實(shí)質(zhì)主義角度理解休謨，有兩個問題需要進(jìn)一步澄清。首先，休謨雖然認(rèn)為法治應(yīng)該捍衛(wèi)某種實(shí)質(zhì)價值，然而對實(shí)質(zhì)價值的范疇卻是相當(dāng)克制的，是一種底線實(shí)質(zhì)主義。他所關(guān)注的實(shí)質(zhì)價值只有私人產(chǎn)權(quán)，并不包含其它的政治、社會權(quán)利。當(dāng)代法治實(shí)質(zhì)主義者所關(guān)注的平等問題也不在休謨的考量范疇之內(nèi)。其次，休謨對實(shí)質(zhì)價值的辯護(hù)采取的是哲學(xué)心理學(xué)方法。現(xiàn)代世界的一個基本特點(diǎn)就是韋伯所指出的世界祛魅與隨之而來的諸神之爭，這就使得對任何法治所要捍衛(wèi)的實(shí)質(zhì)價值要素進(jìn)行辯護(hù)，都會遇到前提無法達(dá)成一致的特殊困難。當(dāng)代倡導(dǎo)實(shí)質(zhì)主義法治的巨擘，羅爾斯試圖通過無知之幕來解決問題，而德沃金則將實(shí)質(zhì)價值的根據(jù)歸結(jié)為共同體的道德感*相關(guān)論述參見高鴻鈞：《現(xiàn)代西方法治的沖突與整合》，《清華法治論衡》，2000年第1期。。羅爾斯的無知之幕因其方法論的高度理性主義飽受爭議，從而事實(shí)上影響了其對實(shí)質(zhì)價值辯護(hù)的說服力，而德沃金則顯然對共同體的價值一致性過于樂觀了。休謨則另辟蹊徑，他對私人產(chǎn)權(quán)這一實(shí)質(zhì)價值的辯護(hù)最終可以歸結(jié)為人們具有自利和有限慷慨這些心理因素。這種論證模式既不需要像無知之幕那樣違背常識的理性主義假設(shè)，也一定程度上回避了共同體內(nèi)部和共同體之間的價值差異問題。故而，盡管人們可以對法治所維護(hù)的實(shí)質(zhì)價值是否是或者說是否僅僅是維護(hù)私人產(chǎn)權(quán)具有諸多看法，然而休謨所提出的對法治實(shí)質(zhì)主義辯護(hù)的心理學(xué)路徑是值得我們關(guān)注和進(jìn)一步探索的。

(四)休謨的法治觀念與自由主義有別，是現(xiàn)代保守主義法治思想傳統(tǒng)的肇始。認(rèn)為法是在實(shí)踐中和時間中不斷調(diào)試的產(chǎn)物，其權(quán)威來自于習(xí)俗與傳統(tǒng)，是保守主義法治觀念的重要標(biāo)志*參見Robert E.Goodin,Philip Pettit and Thomas Pogge，A Companion to Contemporary PoliticalPhilosophy，2nd Edition，Oxford：Blackwell Publishing Ltd，2007:300-301.。而休謨在這一傳統(tǒng)中，占據(jù)重要位置。與作為自由主義法治觀代表的洛克相比，休謨的法治思想具有保守主義色彩。洛克是自由主義法治觀念的創(chuàng)始人，其思想中蘊(yùn)含著法治至上論傾向*[美]塔瑪納哈：《論法治：歷史、政治和理論》，武漢：武漢大學(xué)出版社，2010年版，第62頁。。洛克實(shí)際上認(rèn)為法律來源于人們通過契約讓渡的自然權(quán)利，人們遵從法治的道德基礎(chǔ)是締結(jié)契約的自主意愿。這種法治論證模式具有強(qiáng)烈的先驗(yàn)色彩和唯意志論傾向。而休謨則認(rèn)為法律起源于人們于互動、博弈與演化，法治的正當(dāng)性基礎(chǔ)并不在于主體通過契約方式的理性選擇，而是通過歷史，進(jìn)而產(chǎn)生效用的結(jié)果。在休謨的法治思想中，歷史與效用占據(jù)重要位置，從而使其法治思想與自由主義法治觀相互區(qū)別，具有鮮明的保守主義色彩。在英國思想史上，保守主義思想家不乏對法治的倡導(dǎo)者，休謨之前的胡克，其后的柏克，都力陳依法而治。與這兩位保守主義思想家相比，休謨保守主義法治觀念的特點(diǎn)在于具有濃厚的現(xiàn)代性色彩。胡克對法的推崇很大程度上是其認(rèn)為“世界是一個有機(jī)地組織在一起的等級結(jié)構(gòu)”，在其中，“整個宇宙因適用于各個等級層次的法的運(yùn)轉(zhuǎn)而呈現(xiàn)出秩序性與規(guī)則性，這種法從人類或者制定法一直延伸到蒼穹之上的神法”*Sheldon S.Wolin,Richard Hooker and English Conservatism,The Western Political Quarterly,Vol.6.No.1(Mar.1953).pp.28-47.。休謨的法治思想與胡克相比，世界圖景已然從中世紀(jì)的等級結(jié)構(gòu)悄然轉(zhuǎn)化為牛頓經(jīng)典力學(xué)所描繪的機(jī)械論世界圖景。這是休謨自覺地通過將復(fù)雜的法治現(xiàn)象，分解、還原為基礎(chǔ)的心理因素這一經(jīng)驗(yàn)主義分析方法運(yùn)用的深層哲學(xué)基礎(chǔ)。機(jī)械論世界圖景今天看來固然也存在諸多問題和超越空間，然而，比之等級結(jié)構(gòu)還是更為接近現(xiàn)代人對于世界的理解。柏克的法治論述之中，雖然不乏對歷史和效用的敬重，然而最為核心依舊要回歸到上帝。柏克指出“法官要受永恒的正義法律引導(dǎo)與支配，這一法律也是我們所有人所必須服從的法律?！绻l企圖用意志取代法律，那他就是在對抗上帝”*[英]柏克：《自由與傳統(tǒng)：柏克政治論文選》，北京：商務(wù)印書館，2001年版，第279頁。。就本質(zhì)而言，柏克思想更近似于古典意義上的自然法觀念，如果取消了上帝這個前提，柏克法治思想就變得不可理解。與柏克比較，休謨的法治理論完全不必借助任何超驗(yàn)因素，完全是從人的視角，從人的心理特征、行為結(jié)果和英國的法治發(fā)展歷程中對法治基礎(chǔ)和內(nèi)涵予以論證和歸納。與柏克相比，休謨對法治的理解與祛魅世界之中，人們對法和法治的理解更為合拍。

[責(zé)任編輯：畢可軍]

國家法治與法學(xué)理論研究項目：“實(shí)現(xiàn)個案正義的法律方法論研究”(編號14SFB3003)；教育部人文社會科學(xué)青年項目：“休謨政治漸進(jìn)思想研究”(15YJC810009)。

劉洋(1981-)，男，博士，山東大學(xué)(威海)法學(xué)院講師，天津師范大學(xué)政治學(xué)博士后。

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1003-8353(2016)012-0095-08