法律與人情的糾葛：出賣親生子女的刑法思考

行　江

(安徽大學 法學院，安徽 合肥　230601)

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法律與人情的糾葛：出賣親生子女的刑法思考

行江

(安徽大學 法學院，安徽 合肥230601)

出賣親生子女的行為在司法實踐中有不同的處理結(jié)果。有的被認定為拐賣兒童罪，有的被認定為遺棄罪。不同的結(jié)果源于對我國立法規(guī)定及司法解釋理解的差異。對于在出賣親生子女中討價還價、主動索要財物的，應從嚴處罰，無論獲得財物多少，均應按照拐賣兒童罪定罪處罰。而對于教唆、幫助者，應該按照拐賣兒童罪的共犯處罰。

出賣親生子女；拐賣兒童罪； 遺棄罪；共犯

現(xiàn)實生活中經(jīng)常有出賣親生子女的案件發(fā)生，但不同地方往往有不同的處理結(jié)果。有的法院認定為拐賣兒童罪，有的法院認定為遺棄罪。而有的時候基于“人情”的考慮，根本就沒有進入司法程序。相同的案件情形，出現(xiàn)如此天壤之別的結(jié)果，不免令我們疑團滿腹。究竟是立法的不明，還是司法執(zhí)法的隨意使然？本研究試圖通過考量案例，分析法理，以期為司法實踐提供統(tǒng)一的可借鑒標準。

一、莫衷一是司法判決的審視

司法實踐中，由于社會生活的復雜多樣，對于同樣屬于出賣自己親生子女的情形，法院對被告人的判決結(jié)果及其理由也莫衷一是，各不相同。筆者通過查找、閱讀大量的此類案件，篩選出其中典型的四個案件，并將其歸為四類：

(一)出賣兩名以上親生子女

[案例1]2009年底，被告人宋某某在許昌市交通醫(yī)院產(chǎn)下一名男嬰，經(jīng)許昌縣椹澗鄉(xiāng)西長店村村民王××介紹，被告人楊國軍、宋某某夫婦二人以15 000元價格將該名男嬰賣給許昌縣椹澗鄉(xiāng)鐵張村村民王××。

2011年4月29日，被告人宋某某在許昌市紅月醫(yī)院又產(chǎn)下一名女嬰，經(jīng)許昌縣椹澗鄉(xiāng)西長店村村民王××、張××介紹，被告人楊國軍、宋某某夫婦二人將該名女嬰以30 000元價格賣給許昌縣椹澗鄉(xiāng)鐵張村村民張××。

許昌縣人民法院認為，被告人楊國軍、宋某某以非法獲利為目的，出賣自己的親生子女，情節(jié)惡劣，其行為均已構(gòu)成拐賣兒童罪。①

案例1中行為人分兩次出賣兩名自己的親生子女，法院認定其構(gòu)成拐賣兒童罪。2015年2月27日最高人民法院發(fā)布的懲治拐賣婦女兒童犯罪典型案例“邢小強拐賣兒童案”中，被告人分兩次出賣3名親生子女，也被認定為構(gòu)成拐賣兒童罪。

(二)親生子女出生后出賣

[案例2] 2011年9月22日被告人屈某某將其剛出生6天的女孩經(jīng)劉××、屈××夫婦介紹賣給王××、劉××夫婦，得款22 000元。王××、劉××夫婦撫養(yǎng)該女孩(劉益銘)至今。

夏邑縣人民法院認為，被告人屈某某受重男輕女思想影響，對沒有獨立生活能力的子女拒絕撫養(yǎng)，以生活困難為由，出賣其親生子女，情節(jié)惡劣，其行為構(gòu)成遺棄罪。被告人屈某某已有兩個女兒，又加之其妻子有病，將其親生子女賣與他人，并沒有將生育作為非法獲利的手段，收取的錢財也難以界定為“巨額”，同時，支付金錢的劉某夫婦又確有撫養(yǎng)的意愿和能力。因此，被告人屈某某的行為構(gòu)不成拐賣兒童罪。②

案例2中，行為人構(gòu)成遺棄罪。行為人在子女出生后開始尋找賣家，并且以22 000元的價格賣給收養(yǎng)人。法院認定其構(gòu)成遺棄罪的理由是生活困難，沒有將生育作為非法獲利的手段，收取的錢財也難以界定為“巨額”，對沒有獨立生活能力的子女拒絕撫養(yǎng)，因此構(gòu)成遺棄罪。

(三)懷孕期間具有出賣意圖，出生后進行出賣

[案例3]2009年下半年，被告人侯法擎和被告人夏娟結(jié)識。2010年3月份，夏娟跟隨侯法擎來到泌陽縣雙廟街鄉(xiāng)肖集村委大侯莊村侯法擎家，二人在沒有辦理結(jié)婚登記的情況下以夫妻名義共同生活。夏娟懷孕后有意將出生的嬰兒予以送人并打聽合適人家。2011年10月13日中午，夏娟在泌陽縣婦幼保健醫(yī)院產(chǎn)下一男嬰，經(jīng)步某某介紹，侯法擎、夏娟將剛出生兩天的嬰兒以四萬元的價格賣給李某某。

泌陽縣人民檢察院指控被告人侯法擎、夏娟犯拐賣兒童罪。泌陽縣人民法院認為，被告人侯法擎、夏娟將自己剛出生的嬰兒以四萬元的價格賣與他人，事實清楚，證據(jù)充分，均已構(gòu)成拐賣兒童罪，且系共同犯罪。公訴機關指控二被告人犯罪罪名成立，應予支持。在共同犯罪中，被告人侯法擎主動與介紹人聯(lián)系，接受贓款；被告人夏娟起意將自己所生嬰兒予以送人，均起主要作用，均系主犯。③

案例3中，法院認為，被告人未婚先孕，在懷孕期間就意圖將自己的子女出賣，并積極打聽買主與介紹人聯(lián)系，在出生后不久即以40 000元的價格出賣，收取大量錢財，推定其具有出賣的目的，因此構(gòu)成拐賣兒童罪。

(四)不考慮收養(yǎng)人的具體情況下出賣

[案例4]被告人王某某與女友鞠某某于2008年3月5日生有一子。2010年1月，被告人劉某某在互聯(lián)網(wǎng)上看到一則欲收養(yǎng)孩子的信息后，即與發(fā)信息的人(以下稱“收養(yǎng)方”)取得聯(lián)系稱可以為其介紹，隨后便在網(wǎng)上搜集相關信息。期間，被告人王某某在網(wǎng)上發(fā)信息稱“送養(yǎng)北京男孩”，被告人劉某某看到后就與被告人王某某取得聯(lián)系，并假稱自己的表弟夫婦想收養(yǎng)該男孩。經(jīng)與“收養(yǎng)方”商議后，被告人劉某某代表“收養(yǎng)方”通過電話與被告人王某某商定，由“收養(yǎng)方”支付被告人王某某人民幣6.6萬元。同時，被告人劉某某在被告人王某某不知情的情況下和“收養(yǎng)方”商定，由“收養(yǎng)方”在事成后支付被告人劉某某人民幣2萬元作為報酬。2010年1月29日17時許，在北京市朝陽區(qū)望京文漁鄉(xiāng)餐廳酉江廳內(nèi)，二被告人帶著兒子欲和“收養(yǎng)方”見面時，被告人王某某被民警當場抓獲。被告人劉某某逃跑，后于2010年2月9日在山東臨沂被抓獲歸案。

北京市朝陽區(qū)人民法院認為，被告人王某某在之前并不認識的被告人劉某某的居間介紹下，不考慮對方是否真正具有撫養(yǎng)目的，即欲以明顯不屬于“營養(yǎng)費”、“感謝費”的6.6萬元的價格將親生孩子“送”給他人；被告人劉某某為之前并不認識的雙方積極居間介紹，而且還與“收養(yǎng)方”約定2萬元的巨額報酬，二被告人的行為系以送養(yǎng)、收養(yǎng)為掩飾，意圖非法獲利，且在犯罪中形成了共同故意，可以認定為以出賣為目的，共同販賣兒童，構(gòu)成拐賣兒童罪。④

案例4中，行為人在子女出生后，小孩生病加之生活困難，或者未婚生下非婚子女后，將子女以66 000元出賣。 法院認為，被告人在不了解對方基本條件的情況下，不考慮對方是否具有撫養(yǎng)目的以及有無撫養(yǎng)能力等事實，為收取明顯不屬于營養(yǎng)費的巨額錢財，將孩子“送”給他人，屬于出賣親生子女的行為，應當以拐賣兒童罪論處。

歸納上述四種類型的四個案件，在第一類型中，行為人出賣兩名以上自己的親生子女，即具有出賣的目的，無需考慮其他的因素，構(gòu)成拐賣兒童罪。第二種類型中，行為人在親生子女出生后進行出賣，并且出賣價錢沒有超出“營養(yǎng)費”，法院認定為構(gòu)成遺棄罪。第三種類型中，行為人在懷孕期間就意圖將自己的子女出賣，積極打聽買主與介紹人聯(lián)系，并且收取大量錢財，構(gòu)成拐賣兒童罪。第四種類型中，行為人在根本不考慮對方是否具有撫養(yǎng)目的以及有無撫養(yǎng)能力等事實的情況下，收取明顯不屬于營養(yǎng)費的巨額錢財，構(gòu)成拐賣兒童罪。通過上述案例，筆者發(fā)現(xiàn)，后三種類型的判決，構(gòu)成拐賣兒童罪還是遺棄罪的關鍵點是收取的價款是否屬于巨額錢財。筆者的疑問是，在出賣親生子女的情形下，收取錢財多的是拐賣兒童罪，少的是遺棄罪，那么，什么樣的價位才屬于人身買賣？行為人生活困難將自己的親生子女送養(yǎng)他人的同時，能否主動收取一定的費用？如果不能收取，那么在其家庭比較困難的情況下，法律不是強人所難嗎？如果能夠收取，是否同時構(gòu)成拐賣兒童罪和遺棄罪，還是只構(gòu)成其中的一罪？兩罪之間是否存在非此即彼的關系？法院的這些判決是否具有法律依據(jù)？

二、法律規(guī)定的歷史考察

(一)1979年刑法典及之后的規(guī)定

我國1979年刑法典第一百四十一條拐賣人口罪規(guī)定，“拐賣人口的， 處五年以下有期徒刑；情節(jié)嚴重的，處五年以上有期徒刑”，并沒有如現(xiàn)行刑法典將犯罪對象分為婦女與兒童。此后，全國人大常委會于 1983 年 9 月頒布《關于嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部于 1984 年 11 月頒布《關于當前辦理拐賣人口案件中具體應用法律的若干問題的解答》，全國人大常委會于 1991 年 9 月通過《關于嚴懲拐賣、綁架婦女、兒童的犯罪分子的決定》，這些規(guī)定也并沒有明確對出賣親生子女的行為作出規(guī)制。

我國最早規(guī)制出賣親生子女行為的法律不是刑法，而是1991年的《收養(yǎng)法》?！妒震B(yǎng)法》第三十條第三款規(guī)定，“出賣親生子女的，依照本條第二款規(guī)定處罰”。而其第二款規(guī)定，“遺棄嬰兒的，由公安部門處一千元以下罰款；情節(jié)惡劣構(gòu)成犯罪的，依照《中華人民共和國刑法》第一百八十三條追究刑事責任”，即1979年刑法典的遺棄罪處罰。這是我國對出賣親生子女行為的第一次明確規(guī)定。1992年4月17日最高人民檢察院《關于〈中華人民共和國收養(yǎng)法〉的通知》中再次重申，“對遺棄嬰兒、出賣親生子女情節(jié)惡劣構(gòu)成犯罪的，也應當依法追究刑事責任”，即追究遺棄罪的刑事責任。1979年《刑法》第一百八十三條遺棄罪規(guī)定，“對于年老、年幼、患病或者其他沒有獨立生活能力的人，負有撫養(yǎng)義務而拒絕撫養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制”。

從1991年《收養(yǎng)法》的規(guī)定分析，認為出賣親生子女的行為，只構(gòu)成遺棄罪，從而否定了行為人具有拐賣、出賣的目的。在筆者看來，當時處于改革開放之初，人口的流動性不大，拐賣婦女、兒童的犯罪并不多發(fā)，對于出賣親生子女的案件發(fā)生比較少。因此，立法者認為其不具有出賣的目的，不構(gòu)成拐賣人口罪，只因為拒絕履行撫養(yǎng)的義務，從而構(gòu)成遺棄罪。

(二)1997年刑法典及以后的規(guī)定

1997年《刑法》第二百四十條規(guī)定拐賣婦女、兒童罪，將男子排除在被拐賣的行為對象之外，并且大幅提高其刑罰，情節(jié)特別嚴重的，可以處以死刑。但是對于1979年《刑法》中的遺棄罪沒有做任何修改，原封不動的挪到1997年刑法中。雖然1997年《刑法》沒有對出賣親生子女做出明確規(guī)定，但隨后1998年《收養(yǎng)法》第三十一條規(guī)定，“出賣親生子女的，由公安部門沒收非法所得，并處以罰款；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任”已經(jīng)悄然刪除了構(gòu)成遺棄罪的規(guī)定。上述的規(guī)定表明，立法者不再一概將出賣親生子女的行為認定為遺棄罪。但是出賣親生子女的行為構(gòu)成什么罪，立法并沒有表明。

1997年《刑法》和1998年《收養(yǎng)法》的規(guī)定不明，導致了實踐中對于出賣親生子女定性的不統(tǒng)一。于是1999年最高人民法院《全國法院維護農(nóng)村穩(wěn)定刑事審判工作座談會紀要》(以下簡稱1999年最高法《維護農(nóng)村穩(wěn)定紀要》)規(guī)定，“對于買賣至親的案件，要區(qū)別對待：以販賣牟利為目的‘收養(yǎng)’子女的，應以拐賣兒童罪處理；對那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養(yǎng)子女的，可不作為犯罪處理；對于出賣子女確屬情節(jié)惡劣的，可按遺棄罪處罰；對于那些確屬介紹婚姻，且被介紹的男女雙方相互了解對方的基本情況，或者確屬介紹收養(yǎng)，并經(jīng)被收養(yǎng)人父母同意的，盡管介紹的人數(shù)較多，從中收取財物較多，也不應作犯罪處理”。

1999年最高法《維護農(nóng)村穩(wěn)定紀要》完全承繼了1991年《教養(yǎng)法》對于出賣親生子女行為定性的規(guī)定，并且第一次詳細地對于各種情形作出區(qū)分，即“對于那些迫于生活困難、受重男輕女思想影響而出賣親生子女或收養(yǎng)子女的，可不作為犯罪處理”；“對于出賣子女確屬情節(jié)惡劣的，可按遺棄罪處罰”。雖然不屬于司法解釋，是司法政策性文件，但無疑對此后的司法實踐具有一定的影響。但是對于什么是出賣子女“確屬情節(jié)惡劣”，是否包括以高價出賣，則沒有明示。

此后，2000年3月20日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、民政部、司法部、全國婦聯(lián)《關于打擊拐賣婦女兒童犯罪有關問題的通知》(以下簡稱：2000年聯(lián)合《打擊拐賣婦女兒童犯罪通知》)規(guī)定，“出賣親生子女的，由公安機關依法沒收非法所得，并處以罰款；以營利為目的，出賣不滿十四周歲子女，情節(jié)惡劣的，借收養(yǎng)名義拐賣兒童的，以及出賣撿拾的兒童的，均應以拐賣兒童罪追究刑事責任”，首次明確了出賣子女營利的，應認定為拐賣兒童罪。同時，規(guī)定需要符合“以營利為目的”和“情節(jié)惡劣”兩個條件，但什么是“以營利為目的”和“情節(jié)惡劣”，并沒有明示。

2010年3月15日最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關于依法懲治拐賣婦女兒童犯罪的意見》(以下簡稱2010年聯(lián)合《懲治拐賣婦女兒童犯罪意見》)第十七條詳細規(guī)定了出賣親生子女的處理方法： 第十七條第一款規(guī)定，區(qū)分借送養(yǎng)之名出賣親生子女與民間送養(yǎng)行為之間的界限，即是否具有非法獲利的目的，也提出了判斷非法目的的事實要素；第二款是對第一款原則規(guī)定的具體化，詳細列舉構(gòu)成拐賣兒童罪的幾種情形；第三款對拐賣兒童罪與遺棄罪做了區(qū)分。

2010年聯(lián)合《懲治拐賣婦女兒童犯罪意見》吸納了1999年最高法《維護農(nóng)村穩(wěn)定紀要》和2000年聯(lián)合《打擊拐賣婦女兒童犯罪通知》的相關內(nèi)容，從形式上詳細歸納出區(qū)分出賣親生子女構(gòu)成拐賣兒童罪和遺棄罪界限之原則性和具體情形。但是實踐中，怎么界定“明顯不屬于營養(yǎng)費、感謝費的巨額錢財”、“生活困難”，則是擺在實務部門人員面前的一大難題。而這些概念的界定，又往往決定行為人是否具有“非法獲利的目的”，是否構(gòu)成犯罪，以及是構(gòu)成拐賣兒童罪還是遺棄罪的關鍵。對于“明知對方不具有撫養(yǎng)目的，或者根本不考慮對方是否具有撫養(yǎng)目的，為收取錢財將子女送給他人”，是否就一定具有出賣的目的。而此時，行為人也符合遺棄罪的特征。

三、行為定性的刑法教義學思考

(一)罪與非罪及其罪名的區(qū)分

對于拐賣兒童罪，我國通說的觀點認為其侵犯的客體是人格尊嚴，即不得將人作為金錢交換的商品。即便是得到他人的同意，也不能將他人作為商品出賣給其他人。父母將親生子女出賣給他人，即將子女作為商品進行交易，侵犯了子女作為人的尊嚴。

實踐中有觀點認為，拐賣兒童罪在客觀方面必須具有拐賣，即采用拐騙、綁架、收買、販賣等方式，使兒童脫離父母或者近親屬的控制。父母出賣自己的子女，并沒有采用拐騙、綁架、收買和販賣的行為，因此不能成為拐賣兒童罪的主體。⑤上述觀點也是我國早期不贊同將出賣親生子女行為構(gòu)成拐賣兒童罪的主要理由。筆者不敢茍同此觀點。拐賣兒童罪侵犯的客體是人的尊嚴，人不得作為商品交換。當胎兒出生成為嬰兒時，是成為人，即有作為人的尊嚴，其不是任何人包括親生父母的附屬品，包括父母在內(nèi)的任何人不得將其作為商品買賣和交換。父母將子女出賣給他人，是可以構(gòu)成拐賣兒童罪的。因此，不論將子女作價多少予以出賣，其都侵犯人不得作為商品交換的法益，都構(gòu)成拐賣兒童罪。故在司法實踐中，只要父母在懷孕期間或者子女出生后，積極的出賣子女，或者在他人要求收養(yǎng)時積極要求價錢，其都具有將子女作為商品交易的目的，無論價錢多少，以什么樣的形式，都構(gòu)成拐賣兒童罪。實踐中，我們糾纏于“營養(yǎng)費”、“感謝費”是否是巨額來判斷行為人是否構(gòu)成遺棄罪還是拐賣兒童罪，而忽略了問題的本質(zhì)不在于是否是“巨額”，而在于是否是真正的“營養(yǎng)費”、“感謝費”。換言之，2010年聯(lián)合《懲治拐賣婦女兒童犯罪意見》中的“為收取明顯不屬于‘營養(yǎng)費’、‘感謝費’的巨額錢財將子女‘送’給他人的”造成了司法實踐中認定是否構(gòu)成犯罪以及構(gòu)成的是拐賣兒童罪還是遺棄罪的困難，以至于有的司法實務人員，以巨額財產(chǎn)來源不明罪的立法標準五萬元來判斷是否是此類案件的“巨額”，難免曲解了立法和司法解釋的原意。

司法實踐中，送養(yǎng)親生子女的收養(yǎng)人有時會給予一定的“營養(yǎng)費”、“感謝費”。而這些費用都是收養(yǎng)人主動送給送養(yǎng)方的，后者是被動收取的。如果送養(yǎng)方主動向收養(yǎng)方提出收取一定的“營養(yǎng)費”、“感謝費”，收養(yǎng)方表示不愿意，送養(yǎng)方和收養(yǎng)方討價還價，最終達成一定的數(shù)額。筆者認為此時的“營養(yǎng)費”、“感謝費”已經(jīng)轉(zhuǎn)化成商品的交易價，子女已經(jīng)異變?yōu)樗宛B(yǎng)方的籌碼，送養(yǎng)方已經(jīng)具有出賣的目的，構(gòu)成拐賣兒童罪。相反，如果送養(yǎng)方提出家庭比較困難，收養(yǎng)方愿意給予一定的“營養(yǎng)費”、“感謝費”，具體的數(shù)額送養(yǎng)方也沒有要求，此時其并不具有出賣親生子女的目的，不構(gòu)成拐賣兒童罪。

我國1979年和1997年《刑法》都沒有規(guī)定拐賣兒童罪的犯罪目的。2000年聯(lián)合《打擊拐賣婦女兒童犯罪通知》提出出賣親生子女的，“以營利為目的”構(gòu)成拐賣兒童罪的判斷標準。我國刑法典分則有的條文中規(guī)定了以“營利為目的”才能構(gòu)成犯罪，如侵犯著作權(quán)罪、販賣淫穢物品牟利罪。在此類犯罪中，“營利”一詞，按照經(jīng)濟學的術語，總伴隨相應的“成本”而存在。如果說出賣親生子女構(gòu)成拐賣兒童罪需要有“營利”這一目的，那么此類案件中的“成本”是什么？難道是母親十月懷胎所付出的金錢嗎？ 那么，“利潤”將如何計算呢？如此的經(jīng)濟學計算，則是司法實踐工作人員根本無法克服的難題。

也許是已經(jīng)感覺到2000年聯(lián)合《打擊拐賣婦女兒童犯罪通知》實踐操作中的尷尬，2010年聯(lián)合《懲治拐賣婦女兒童犯罪意見》提出，以是否具有“非法獲利的目的”作為區(qū)分借送養(yǎng)之名出賣親生子女與民間送養(yǎng)行為之間的標準。筆者認為，“非法獲利的目的” 和“營利為目的”并沒有什么實質(zhì)的區(qū)別?！矮@利”從字面上理解，就是獲取利潤，“獲利”和“營利”都有成本與收益的計算問題，而在出賣親生子女的過程中則無法進行這樣的計算。筆者認為，拐賣兒童罪的客體是人的尊嚴，即人不得作為商品進行交易，構(gòu)成此罪只要求行為人具有出賣目的，即只需要證明行為人犯罪的目的在于獲得金錢即可，無需考慮其實踐中獲得的具體金錢的數(shù)額。因此，在司法實踐中，對于出賣親生子女的，只要行為人具有出賣的目的，即構(gòu)成拐賣兒童罪，并不需要“非法獲利的目的”或“營利為目的”。

司法實踐中，對于出賣親生子女的，如果行為人沒有積極與收養(yǎng)方商討價錢，只是被動的接受送養(yǎng)方的感謝費，即使收養(yǎng)人得到巨額的“營養(yǎng)費”、“感謝費”，此時行為人不構(gòu)成拐賣兒童罪，也不構(gòu)成遺棄罪，因為行為人沒有侵犯遺棄罪的法益。

遺棄罪的保護法益，通說的觀點認為是“被害人在家庭中受撫養(yǎng)的權(quán)利”或“家庭成員間相互撫養(yǎng)權(quán)利義務關系”[1](P1 039)。新的觀點認為，遺棄罪保護的法益是生命權(quán)、健康權(quán)。[2](P649)筆者認為，若遵循此觀點，那么在出賣親生子女時，送養(yǎng)方找到確定的收養(yǎng)方，收養(yǎng)方具有真實的收養(yǎng)意圖時，送養(yǎng)人并沒有對親生子女的生命權(quán)和健康權(quán)造成侵犯。當送養(yǎng)人生活困難，無力撫養(yǎng)自己的親生子女時，如果繼續(xù)撫養(yǎng)，可能對親生子女的生命、健康造成不利。相反，將自己的親生子女送養(yǎng)給有更好條件、愿意收養(yǎng)的收養(yǎng)方，對于嬰兒、小孩的生命、健康更為有利。此種情形下，父母出賣親生子女，雖然從形式上似乎侵犯了“家庭成員間相互撫養(yǎng)權(quán)利義務關系”，但實質(zhì)上是更好地保護了子女的權(quán)益。在親生父母無力撫養(yǎng)的情形下，正如西諺所言“法律不強人所難”，允許將其子女送養(yǎng)他人，符合中國傳統(tǒng)的人情、法理，實質(zhì)上也并沒有侵害“家庭成員間相互撫養(yǎng)權(quán)利義務關系”，并不構(gòu)成遺棄罪。

根據(jù)上述筆者的分析，在所列的四個案件中，案例1中行為人分兩次，出賣兩名親生子女，具有出賣目的，法院認定其構(gòu)成拐賣兒童罪是正確的。案例2中，現(xiàn)有的事實無法判斷行為人是否具有主動收取財物的目的和行為，因此很難認定其構(gòu)成拐賣兒童罪。同時，行為人生活比較困難，將子女送養(yǎng)有撫養(yǎng)能力的收養(yǎng)人，也不構(gòu)成遺棄罪。筆者認為，行為人不構(gòu)成犯罪，法院的判決值得商榷。案例3中，法院認定行為人構(gòu)成拐賣兒童罪的理由是，在懷孕后即有意將出生的嬰兒送養(yǎng)他人，并最終通過中介人將嬰兒出賣，收取四萬元的價款。筆者認為，法院判決的理由是不充分的。認定行為人構(gòu)成拐賣兒童罪的關鍵點在于行為人是否有出賣親生子女的行為，換言之，即是否有與收養(yǎng)方討價還價的行為，并不在于收取財物的多少和是否在懷孕期間即尋找收養(yǎng)方。案例4中，法院認定被告人構(gòu)成拐賣兒童罪，筆者認為判決是正確的。行為人在送養(yǎng)子女時，與收養(yǎng)方討價還價，或者經(jīng)過中介方將子女送養(yǎng)給根本不認識的其他人，收取一定的財物，已經(jīng)將子女作為商品進行出賣，具有出賣的目的，符合2010年聯(lián)合《懲治拐賣婦女兒童犯罪意見》第十七條第二款詳細列舉構(gòu)成拐賣兒童罪的情形。

(二)罪數(shù)的確定

司法實踐中，出賣親生子女的案件中，有的親生父母積極與送養(yǎng)人進行聯(lián)系、磋商，在商談中討價還價，有的甚至通過拍賣的形式進行所謂的“送養(yǎng)”，根本不考慮收養(yǎng)人的具體情況。筆者認為，親生父母此時既構(gòu)成拐賣兒童罪，也構(gòu)成遺棄罪。親生父母此時將自己子女作為商品進行交易，具有出賣的目的，符合拐賣兒童罪的要件；同時，親生父母根本不考慮收養(yǎng)人的具體情形，放任收養(yǎng)方可能對自己子女權(quán)益的侵害，不僅僅侵害了“家庭成員間相互撫養(yǎng)權(quán)利義務關系”，而且侵害了子女的生命權(quán)、健康權(quán)。

親生父母出賣自己子女的，收取一定的金錢，既構(gòu)成拐賣兒童罪又構(gòu)成遺棄罪，此時兩罪之間是什么樣的罪數(shù)關系，對此理論界有不同的觀點。有的學者認為是牽連犯；有的學者認為是競合犯，但是競合犯之間又有所不同。⑥筆者認為，親生父母出賣自己子女的，收取一定的財物，既構(gòu)成拐賣兒童罪又構(gòu)成遺棄罪，此時兩罪之間是想象競合，不是牽連，也不是法條競合。

牽連犯，一般是指犯罪的手段行為或結(jié)果行為，與目的行為或原因行為分別觸犯不同罪名的情形。牽連犯與想象競合犯、法條競合犯最大的不同在于其具有數(shù)個行為，并且行為之間具有手段與結(jié)果、目的與原因的關系，而后兩者只有一個行為。在親生父母出賣自己子女，收取一定的財物的行為中，行為人只有一個行為，并沒有不同行為，也沒有觸犯不同的罪名。因此，此種情形不構(gòu)成牽連犯。

法條競合犯，是指一行為同時符合了數(shù)個法條規(guī)定的犯罪構(gòu)成，但從數(shù)個法條之間的邏輯關系來看，只能適用其中一個法條，當然排除適用其他法條的情況。[2](P418)想象競合犯，是指一個行為觸犯了數(shù)個罪名的情形。兩者的區(qū)別是法條競合在判斷時不取決于案件事實，而是取決于法條之間的包容與交叉關系；想象競合取決于案件事實，現(xiàn)實行為觸犯了兩個不同的法條，不同法條之間不一定具有包容與交叉關系。同時，法條競合時，雖然行為同時違反了數(shù)個罪刑規(guī)范，但僅侵害了其中一個罪刑規(guī)范的保護法益，因為規(guī)范之間存在包容與交叉關系；想象競合時，一個行為因為侵害了數(shù)個罪刑規(guī)范的保護法益，而觸犯了數(shù)個罪刑規(guī)范。[2](P434～436)

根據(jù)想象競合與法條競合的區(qū)別，筆者認為，親生父母出賣自己子女的，收取一定的財物，既構(gòu)成拐賣兒童罪又構(gòu)成遺棄罪，此時兩罪之間是想象競合，并不是法條競合。首先，此種情形下，行為人既可以構(gòu)成拐賣兒童罪，也可以構(gòu)成遺棄罪，兩者之間是想象競合，因此，在司法實踐中相同的案情，出現(xiàn)了拐賣兒童罪與遺棄罪不同的判決。而法條競合時，只能適用其中一個法條，當然排除適用其他法條的情況。其次，拐賣兒童罪與遺棄罪之間并不存在一定的邏輯關系。因此，在認定兩罪時，必須要結(jié)合具體的案件事實才能進行甄別。

親生父母出賣自己子女的，收取一定的財物，既構(gòu)成拐賣兒童罪又構(gòu)成遺棄罪，構(gòu)成想象競合犯，按照從一重罪處罰。根據(jù)《刑法》第二百四十條犯拐賣兒童罪，一般情節(jié)下，處五年以上十年以下有期徒刑，并處罰金。第二百六十一條犯遺棄罪的，處五年以下有期徒刑、拘役或者管制。從上述規(guī)定來看，拐賣兒童罪的處罰重于遺棄罪。對于出賣親生子女的，獲取一定金錢構(gòu)成犯罪的話，應該按照拐賣兒童罪處罰。

上述筆者歸納的四個典型案件中，案例1、3、4構(gòu)成拐賣兒童罪。案例1中，行為人兩次出賣自己的子女，其行為已經(jīng)表明有出賣的目的，符合拐賣兒童罪的構(gòu)成要件。行為人只有一行為，符合一罪的構(gòu)成要件。

案例3中，法院認定行為人構(gòu)成拐賣兒童罪的重要理由是，行為人在懷孕期間即有出賣的目的，出生后立即給予出手，符合2010年聯(lián)合《懲治拐賣婦女兒童犯罪意見》第十七條“將生育作為非法獲利手段，生育后即出賣子女”的規(guī)定。筆者認為，在出賣親生子女的案件中，是否構(gòu)成拐賣兒童罪，關鍵點在于送養(yǎng)人與收養(yǎng)人是否有討價還價、將子女作為交易籌碼的行為，至于是在懷孕時還是在出生后有出賣的目的，并不是影響罪名成立的因素。對于家庭困難或者未婚先孕、無力撫養(yǎng)子女的，在懷孕期間即使有送養(yǎng)意愿，也更加有利于子女的成長和健康，符合人情、常理，并不構(gòu)成犯罪。案例3的判決書中并沒有明示行為人是否有主動與收養(yǎng)方討價還價的行為，相反試圖通過行為人收取大量的金錢來證明其有出賣的目的，難免有本末倒置之嫌。如果行為人沒有主動討價還價的行為，是真實的送養(yǎng)，不構(gòu)成拐賣兒童罪，也不構(gòu)成遺棄罪。相反則同時構(gòu)成前述兩罪，按照拐賣兒童罪處罰。

案例4中，被告人符合2010年聯(lián)合《懲治拐賣婦女兒童犯罪意見》中“明知對方不具有撫養(yǎng)目的，或者根本不考慮對方是否具有撫養(yǎng)目的，為收取錢財將子女送給他人”， “足以反映行為人具有非法獲利目的”的行為， 構(gòu)成拐賣兒童罪。同時，行為人侵害親生子女的生命權(quán)、健康權(quán)，情節(jié)惡劣的，“導致子女身心健康受到嚴重損害，或者具有其他惡劣情節(jié)”，也符合遺棄罪。按照想象競合犯的處罰原則，認定構(gòu)成拐賣兒童罪。

案例2中，法院認定行為人構(gòu)成遺棄罪，主要的理由是受重男輕女思想影響，或以生活困難為由，對沒有獨立生活能力的子女拒絕撫養(yǎng)，同時沒有收取巨額財物，因此構(gòu)成遺棄罪。筆者認為，如果行為人確實生活苦難，難以撫養(yǎng)子女，主動找到有能力撫養(yǎng)的收養(yǎng)人，被動的接受送養(yǎng)人的財物的，沒有侵害子女的生命權(quán)和健康權(quán)，不構(gòu)成遺棄罪。如果行為人有能力撫養(yǎng)子女，基于重男輕女的觀念，拒不撫養(yǎng)，但沒有主動接受收養(yǎng)人財物，收養(yǎng)人有能力撫養(yǎng)小孩的，筆者認為，沒有侵害小孩的生命權(quán)和健康權(quán)，屬于正常的收養(yǎng)關系，不構(gòu)成遺棄罪。

(三)共犯的確定

出賣子女的司法實踐中，親生父母往往會和其他人一起進行出賣子女行為，如案例4。根據(jù)筆者在前文做的分析，對于親生父母和他人的共同行為，需要做以下幾種情形的類型分析：

第一種類型，親生父母有將胎兒或者子女送養(yǎng)他人的意愿，中間人幫忙尋找收養(yǎng)方。如果雙方約定，假如送養(yǎng)方給予一定報酬的，中間人可以得到一定的中間費。中間人找到有能力撫養(yǎng)小孩的收養(yǎng)人后，收養(yǎng)方主動給送養(yǎng)方一定的報酬后，中間人也得到一定的辛苦費。即使中間費很高，筆者也認為，送養(yǎng)人不構(gòu)成犯罪，中間人也不構(gòu)成犯罪。

假如送養(yǎng)人與中間人沒有約定是否給報酬，在收養(yǎng)人主動給送養(yǎng)人一定報酬時，中間人要求送養(yǎng)人給予一定報酬的，收養(yǎng)人表示同意的，筆者認為，中間人不構(gòu)成犯罪。假如送養(yǎng)人并沒有要求收養(yǎng)人必須給予一定的財物，而中間人謊稱送養(yǎng)人需要，強迫收養(yǎng)人給予一定報酬的，如果數(shù)額較大的，筆者認為中間人同時符合詐騙罪和拐賣兒童罪，按照想象競合犯的原則處理。中間人虛構(gòu)事實，隱瞞真相，騙取收養(yǎng)人的財物。同時，中間人將送養(yǎng)人的子女作為商品進行交換，具有出賣的目的，也符合拐賣兒童罪。

第二種類型，親生父母在胎兒或者子女出生后，有主動送養(yǎng)他人并有收取一定財物的企圖，中間人積極尋找收養(yǎng)人，或者親生父母沒有積極收取財物的目的，中間人積極教唆送養(yǎng)人收取的，無論中間人是否取得一定的報酬，其都構(gòu)成實行犯的幫助犯或教唆犯，根據(jù)文章上述的分析，構(gòu)成拐賣兒童罪。

四、結(jié)語：出賣親生子女刑法的從嚴處罰

現(xiàn)實中報紙、電子媒體經(jīng)?？梢钥吹轿椿槟信畳仐壣踔翚⒑偝錾优膱蟮馈τ诖朔N行為，我們不僅要從道德的層面予以譴責，更要從法律的維度進行追責，認定其構(gòu)成故意殺人罪或者遺棄罪。而對于出賣親生子女的行為，只要行為人主動積極進行出賣子女，不論取得多少的財物，不論是因為未婚先孕出生后出賣，還是家庭困難出賣，都要從嚴處罰，認定其拐賣兒童罪。保護每個人的尊嚴，作為一項基本原則，任何時候都不得以任何借口予以侵犯。道德人情泛化引起的惡果，無疑會刺激此類犯罪的增加。對于出賣親生子女的行為從嚴處罰，有利于打擊犯罪和保護人權(quán)。

注釋：

①(2012)許縣刑初字第22號。 http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_118592361.html?keywords=%E6%8B%90%E5%8D%96%E5%84%BF%E7%AB%A5%,2016-06-20.

②(2012)夏少刑初字第97號。http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_118600208.html?keywords=%E6%8B%90%E5%8D%96%E5%84%BF%E7%AB%A5%E7%BD%AA&match=Exact,2016-06-20.

③(2012)泌少刑初字第73號。http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_118592361.html?keywords=%E6%8B%90%E5%8D%96%E5%84%BF%E7%AB%A5%E7%BD%AA&match=Exact,2016-06-20.

④(2011)朝刑初字第19號?！缎淌聦徟袇⒖肌分笇园咐?35號。http://www.pkulaw.cn/case/pfnl_119553696.html?keywords=%E6%8B%90%E5%8D%96%E5%8 4%BF%E7%AB%A5&match=Exact,2016-06-20.

⑤ 參見周維平的觀點，見《出賣親生子女的定性與處罰》，《人民司法》，2011年第6期，第9頁。

⑥ 造成上述不同的觀點，源于我國學者對于牽連犯、競合犯的理解差異。贊同牽連犯的觀點，參見賈學勝：《拐賣婦女、兒童罪的刑事政策分析》，載《刑法學年會文集2004年度第二卷：實務問題研究(下冊)》，中國人民公安大學出版社2004年版，第1 082頁；贊同想象競合犯的觀點，參見陳忠林：《刑法總論》，高等教育出版社2007年版，第195頁；贊同法條競合犯的觀點，參見邢紅枚、姜冰：《出賣不滿十四周歲親生子女行為的定性》，載《河南司法警官職業(yè)學院學報》2007年第3期，第55頁。

[1]王作富.刑法分則實務研究(中)[M].北京：中國方正出版社，2010.

[2]張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2011.

Confusion of Law and Humanity: Thought of Determination of Offense of Selling Offspring

XING Jiang

(Law School, Anhui University, Hefei 230601, China)

There are different results of cases about selling offspring in the judicial practice. In some cases offenders are constituted by the crime of trafficking children. In other cases offenders are constituted by the crime of abandonment. Different results come from different understanding of our country's legislation and judicial interpretation. The offenders who bargain with adopter and obtain proactively property should be convicted as the crime of trafficking children. For the assistant and the instigator of the crime, they should be punished as the accomplice of the crime of trafficking in children.

selling offspring; the crime of trafficking children; crime of abandonment; accomplice

1671-1653(2016)03-0047-07

2016-06-25

國家社會科學基金青年項目(12CFX102)；安徽大學廉政法治協(xié)同創(chuàng)新中心2015年度項目 (ADLZFZ15ZD09)。

行江(1977-)，男，陜西合陽人，安徽大學廉政法治協(xié)同創(chuàng)新中心研究員，安徽省公安廳刑偵總隊隊長助理，博士，主要從事刑事法研究。

D914

ADOI 10.3969/j.issn.1671-1653.2016.03.008