論司法審查的“反民主”悖論及其修正——以美國為借鑒

□龐 鋒

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論司法審查的“反民主”悖論及其修正——以美國為借鑒

□龐 鋒1,2

[1.嶺南師范學院 湛江 524048；2.重慶大學 重慶 400044]

司法審查是憲政民主制度的核心，主要法治發(fā)達國家莫不據(jù)此對立法與行政進行司法監(jiān)督。然而強調(diào)民主價值的絕對性，致使司法審查長期以來一直飽受爭議。但經(jīng)過兩個多世紀的司法實踐，美國最終克服司法權(quán)的“反民主”悖論，司法審查制度經(jīng)由司法實踐產(chǎn)生，并成為一項保障人權(quán)的制度。司法審查制度的曲折歷程表明，服務(wù)于人權(quán)實現(xiàn)需要的司法獨立，以及基于與民主價值相協(xié)調(diào)的司法謙抑，可以有效消解司法權(quán)的“反民主”悖論。我們考察其中有價值的思想成分，對于貫徹依法治國戰(zhàn)略，構(gòu)建合乎中國國情的司法審查制度具有重要借鑒意義。

司法權(quán)；司法審查；“反民主”悖論；司法謙抑

司法審查（Judicial Review）又稱為違憲審查①，發(fā)軔于普通法的司法傳統(tǒng)，形成并逐漸成熟于美國，是一項保障人權(quán)的世界性制度，主要法治發(fā)達國家莫不據(jù)此對立法和行政進行司法監(jiān)督。長期以來強調(diào)民主的絕對價值，成為阻礙司法審查的重要理由，但經(jīng)過兩個多世紀的司法實踐，最終克服司法權(quán)的“反民主”悖論，司法審查已成為西方民主制度的核心。司法審查制度的曲折歷程表明，服務(wù)于實現(xiàn)人權(quán)需要的司法權(quán)獨立，以及基于與民主價值相協(xié)調(diào)的司法謙抑，可以有效消解司法權(quán)的“反民主”悖論。筆者認為，回溯美國的司法審查發(fā)展歷程，考察借鑒其中合乎中國國情的有益元素，對于構(gòu)建中國的司法審查制度和貫徹依法治國戰(zhàn)略，具有重要意義。

一、司法審查的“反民主”悖論

司法審查的基本含義是以憲法為根據(jù)，由司法機關(guān)對非司法權(quán)的行使及其結(jié)果進行合憲性的獨立司法判斷，具體的審查對象主要集中在立法行為與行政行為。司法審查有兩個根本特征：首先是司法性，由司法權(quán)主導，適用特定司法程序，法院居中裁判以求得糾紛的最終解決；其次是約束性，尤其是對權(quán)力的約束，表現(xiàn)為對權(quán)力及其行使加以審查，區(qū)別于一般的司法訴訟。

人們對司法審查正當性的長久爭論，一直集中在這樣兩個焦點上：一是民主的主體問題，立憲是民主的根本體現(xiàn)，在憲法上發(fā)展為主權(quán)在民，議會經(jīng)過民主選舉，議員就是民意的代表；而法官是非民選的，雖有議會的批準，但畢竟不是民意的直接選擇，司法的民主色彩顯然不如立法強烈。二是司法權(quán)的界限，也就是對司法自由裁量的控制問題。司法權(quán)的行使固然蘊含裁量的空間，但在立憲民主制度下，這種對立法糾紛和解釋的自由裁量權(quán)何以歸屬法院，以及如何對其加以制約，是與司法權(quán)本身的性質(zhì)聯(lián)系在一起。對司法權(quán)力正當性的證明，不能僅僅從法律形式推理中解決，更重要的是在司法實踐中被證明，這就是司法權(quán)本身民主性之證成，也是對司法權(quán)“反民主”悖論的實質(zhì)突破，臺灣憲法學者黃昭元將其稱之為“后憲法問題”[1]。

法國啟蒙思想家盧梭最早論述民主的絕對性與整體性，他在其《社會契約論》中反復論述的主題，實際上就是人民主權(quán)的絕對性和實現(xiàn)方法，這構(gòu)成了實體民主理論的基礎(chǔ)，也就是民主價值的主體基礎(chǔ)。盧梭的人民主權(quán)論強調(diào)一種“整體”的民主理念，在他看來，作為主權(quán)的擁有者的“人民”具有絕對權(quán)威，因此不可以人為分割，也不允許被隨意限制，任何其他社會主體都不允許挑戰(zhàn)人民主權(quán)的絕對地位，有悖于民主的行為也就不具有正當性。他的主張顯然受到霍布斯和博丹的主權(quán)學說影響，在這樣的思想意識中，自然排斥司法審查的必要性，也就沒有司法審查存在的余地。

盧梭的人民主權(quán)理論，是對封建君主專制的反對，具有歷史的進步意義。然而隨著資產(chǎn)階級革命的勝利和資產(chǎn)階級法權(quán)的建制，逐漸顯示出它的局限性：過度關(guān)注權(quán)力本身的歸屬，忽略了隨著社會的進步而帶來的個體，在社會生活中的權(quán)利實現(xiàn)和保障的要求——這也是司法權(quán)擴張的根本動力[2]。在社會進步的不斷推動下，各類社會主體的權(quán)利訴求不應(yīng)該被忽視，司法審查的正當性與必要性逐漸被司法實踐廣泛接受與普遍認同。

司法審查的表現(xiàn)形式，是由代表司法權(quán)的法官，對代表民意的立法機關(guān)所制定的法律和對執(zhí)行民意的行政機關(guān)的施政行為進行是否合憲的審查。據(jù)此產(chǎn)生了有關(guān)司法權(quán)的民主性悖論問題：作為民意集中代表的立法機關(guān)，何以在法律問題上要接受非民意機關(guān)——法院的審查[3]？憲法的最終決定者究竟是人民，還是法官[4]？這些問題引起了激烈的爭論，法學界存在深刻的分歧甚至對立，致使司法審查的實現(xiàn)舉步維艱。究竟是司法審查與民主絕然對立以致完全不能兼容？還是我們的法治認識仍然過于僵化，未能適應(yīng)社會的發(fā)展而有待深化？對司法審查的正當性進行深入探討，促成人權(quán)保障的國家和社會共識，成為突破司法審查困境的關(guān)鍵所在。

二、司法審查制度的形成與爭論

司法審查肇始于美國1803年Marbury V. Madison一案②，而在此之前的北美殖民時代，并沒有實際的司法審查制度。在聯(lián)邦制憲會議上，圍繞權(quán)力分立以及相互制約的制度設(shè)計，立憲議員們展開激烈爭論?！丢毩⑿浴返钠鸩萑送旭R斯·杰斐遜出于對立法和民主的價值的維護，在比較立法、司法和行政三種國家權(quán)力蘊含的民主價值之后，認為州政府中最具有共和主義民主特征的是眾議院，行政部門則較少具有民主特征，因為他們不是人民直接選舉的，而司法部門體現(xiàn)的民主最少，因為他們是終身制[6]。按照杰斐遜的意見，如果美國憲法體現(xiàn)人民的意志，那么對憲法問題的最終決定和解釋權(quán)力，毫無疑問應(yīng)該屬于議會。而以漢密爾頓為首的聯(lián)邦黨人，出于對民主可能導致多數(shù)人暴政的恐懼，力主建立以法官為主導的司法審查制度，解決現(xiàn)實中出現(xiàn)的立法權(quán)被濫用的問題。聯(lián)邦黨人的主張在制憲會議上引起了激烈的爭論，形成以托馬斯·杰斐遜、本杰明·富蘭克林這樣的民主派和以漢密爾頓為首聯(lián)邦黨人的尖銳對立。在后來的表決中，建立違憲審查的主張一再被否決并最終被擱置起來。到了1801年，美國發(fā)生了著名的馬伯里訴麥迪遜一案，為司法審查制度的形成提供了契機。當時聯(lián)邦最高法院大法官約翰·馬歇爾面對一個兩難困境：要么是憲法控制立法，要么是立法改變憲法。最終馬歇爾法官通過嚴密的邏輯推理和精巧的法律解釋，論證了法官對于司法的最終權(quán)力和最高權(quán)威，這一判決真正確立了司法審查制度，也因此被公認為司法審查的源頭所在。

然而這一歷史性的判決并未真正平息對司法權(quán)民主性悖論的爭論。在馬歇爾及其支持者看來，人民固然需要代表，而民意之中蘊含的暴政風險，也需要司法權(quán)力的制約和預防。美國憲法序言中的“人民”，并非天然的不可分割的整體，而是隨權(quán)力分立被區(qū)分為兩個主體：一個是立法機關(guān)，一個是司法機關(guān)。聯(lián)邦黨人主張為保護個人權(quán)利不受民主侵犯，必須賦予法院制約立法的更大權(quán)力，構(gòu)成對司法審查的正當性強烈支持。而這恰恰與杰斐遜等民主派強調(diào)的民主的整體性和絕對性沖突。國會參議院議員威廉·吉爾斯質(zhì)問：“為什么我們看到的是法官們在獨立而高聲地發(fā)表政治演說，而不是議員？”當時一份報紙的社論也強烈抨擊司法審查：“總有一天人們要質(zhì)問，為什么法官應(yīng)該比那些受人民委托立法和執(zhí)行的人享有更加獨立于人民控制的權(quán)利？”[6]1825年伊金訴羅布一案，主審法官吉布森強烈反對運用司法審查，理由主要是基于主權(quán)和民主，強調(diào)司法權(quán)與立法權(quán)的性質(zhì)差異，認為憲法本身已經(jīng)內(nèi)含法律限制的目的，立法機關(guān)天然具有判斷法律合憲性的最佳能力。隨著社會發(fā)展與司法實踐的豐富，人們對于司法審查的爭論范圍開始擴大，從最初的正當性逐漸演變出法律解釋方法論問題，然而杰斐遜們的擔心并非完全沒有道理，司法權(quán)的擴張以及對立法的限制，產(chǎn)生一系列需要理論解釋的現(xiàn)實問題。

三、司法審查與司法謙抑

南北戰(zhàn)爭之后，美國進入一個由進步主義和改革主導的新階段，逐步成為世界上最強大的帝國，在政治、經(jīng)濟和法律等方面都發(fā)生了巨大的變化。但這個時期的美國聯(lián)邦最高法院秉承司法能動主義哲學，從捍衛(wèi)憲法的權(quán)力架構(gòu)出發(fā)，以個人權(quán)利——契約自由和財產(chǎn)自由為理由，主動地干預和限制了很多立法活動，將美國帶入司法權(quán)力大幅度擴張的“洛克納時代”，一直延續(xù)到20世紀三十年代中后期。司法權(quán)力的過度擴張，帶來很多意想不到后果。據(jù)學者統(tǒng)計，在這一階段的美國聯(lián)邦最高法院行使司法審查，否決了議會通過的一系列立法，如銀行改革法案、最低工資法案、限制童工法案、保險法案、交通管理法案等，這些都是民眾強烈呼吁，適應(yīng)社會需要的新興立法[7]。過度司法審查的負面作用開始被社會逐漸認識，聯(lián)邦最高法院的法官們成為保守主義政治哲學的代言人，“聯(lián)邦最高法院的法官仍然生活在馬車時代”[8]，成為阻礙美國社會進步的最保守的力量。

司法審查雖然為美國憲法的穩(wěn)定提供了制度支持，但它對社會進步的阻礙和影響也越來越被人們重視。頻繁發(fā)生的憲法危機使得聯(lián)邦最高法院成為一股非常有力的政治力量，在特定時候甚至能夠直接決定美國的民主結(jié)構(gòu)——如總統(tǒng)人選。最為典型的事例莫過于2000年美國大選中聯(lián)邦最高法院審理的布什訴戈爾一案，雖然5比4裁判結(jié)果最終幫助布什登上總統(tǒng)寶座，但聯(lián)邦法院的司法介入?yún)s引起民眾的強烈批評，因為“聯(lián)邦法院在司法中立的道路上越走越遠，踐踏了人民的民主權(quán)利。”[9]

根據(jù)三權(quán)分立的權(quán)力架構(gòu)，司法對立法和行政的制約應(yīng)該恪守彼此的權(quán)限邊界，而司法權(quán)的擴張打破了權(quán)力之間的平衡。學者們開始為構(gòu)建新的司法審查制度尋找理論支持，司法謙抑主義開始登上歷史舞臺。司法謙抑主義是指法院在司法審查過程中，應(yīng)該秉持一種謙抑的姿態(tài)，以維持自身的權(quán)威，也就是被學者比克爾稱之為司法的消極主義[10]。那么在美國司法審查制度中，聯(lián)邦法院如何既對立法中可能的權(quán)利侵犯保持限制，又對司法權(quán)自身的擴張保持警惕和謙抑呢？聯(lián)邦最高法院不斷感受到民意的壓力，并且開始一種制度的轉(zhuǎn)型——從過去的強調(diào)限制立法向司法民主轉(zhuǎn)變，司法審查越來越多地考慮民意。如學者羅森所言，法院要更好地服務(wù)于這個國家，就必須反映和實施美國人民的憲法觀念[11]。當司法審查超越一定的自身權(quán)力范圍，進入立法或者行政權(quán)力的范圍之內(nèi)，甚至激進而頻繁地否決立法和行政決策時，司法審查的正當性就被質(zhì)疑，以至于被批評者認為這是一種司法權(quán)力的僭越[12]。

司法謙抑并不意味聯(lián)邦最高法院對司法審查毫無作為，而是要求法院盡可能恪守權(quán)力分立的原則，對涉及民主立法與政治糾紛的問題保持尊重，除非有明顯而強烈的權(quán)利損害嫌疑，應(yīng)盡量回避過多過濫的審查。聯(lián)邦最高法院應(yīng)該明白，民主以及民意在社會發(fā)展中起決定性的作用。我們可以得出以下結(jié)論：司法審查問題，不僅是一般意義上的司法問題，而且更是一個關(guān)系到民主政治構(gòu)成的問題。民主的意愿經(jīng)由立法得以表達，而司法審查又是對立法的風險控制，法律是否合乎憲法得到聯(lián)邦最高法院的確認。在這個過程中，司法謙抑一方面要求聯(lián)邦最高法院在司法審查時，要為不同主體的政治主張和政治利益妥協(xié)，建構(gòu)一個互相溝通的法律平臺，因為這不僅有利于現(xiàn)實政治的穩(wěn)定，而且更有利于憲法權(quán)威和憲政傳統(tǒng)的生成[13]；另一方面，司法審查也要注意解決立法中潛在的權(quán)利風險問題，并且為權(quán)利保障和民意群體參與司法活動提供渠道，增強司法權(quán)的民主正當性。謙抑的司法審查將憲法文本與公民權(quán)利、民主立法緊密聯(lián)系在一起，憲法中表達的權(quán)力分立與權(quán)力制約不再僅僅是抽象的法律原則，而是生動的司法實踐。正是基于謙抑的司法審查制度，激活了美國公民捍衛(wèi)憲法、捍衛(wèi)權(quán)利的熱情，使得美國政治充滿活力。

四、對中國司法審查制度建構(gòu)的啟示

在法治建設(shè)的進程中，中國也面臨司法審查與民主關(guān)系的困境。國內(nèi)學術(shù)界對司法審查及其理論的關(guān)注由來已久，但一直沒有引起國家和社會太多的回應(yīng)。2001年經(jīng)“齊玉苓案”的激發(fā)[14]，學者們對司法審查的討論開始走向熱烈。最高人民法院雖然很快廢止了對該案所作出的批復，但并未終止對司法審查的深入研究和熱情呼喚。究其根本，無非是面對現(xiàn)實中權(quán)利保障的客觀需要與司法功能缺失的雙重壓力。有一些學者認為，在中國構(gòu)建有效的司法審查制度已經(jīng)刻不容緩，再也不能耽誤拖延下去了，最高人民法院應(yīng)該而且可以進行司法審查。而另外一部分學者則強烈反對簡單移植或復制國外的司法審查制度，其理由主要是我國的現(xiàn)行政治制度與美國的截然差異。

美國是法治完善的西方發(fā)達國家，司法審查是美國三權(quán)分立并相互制衡的產(chǎn)物；中國是有著長久人治傳統(tǒng)，法治有待完善的發(fā)展中國家，美國與中國的政治制度不同，歷史文化傳統(tǒng)迥異，中國不應(yīng)該也不可能照搬美國的司法審查制度。然而我們考察美國的司法審查與反民主悖論及其修正，對于構(gòu)建中國的司法審查仍然有著重要的啟示。筆者認為，反對簡單移植或復制國外的司法審查制度，這毫無疑問是正確的，但認為司法審查與馬克思主義學說指導下的人民司法體系尖銳對立，這實際上仍未突破陳舊意識制約下司法與民主關(guān)系理論的窠臼，顯然無視社會發(fā)展對司法權(quán)所提出的新問題。有的學者指出，“中國當代司法審查制度的建構(gòu)，必須根據(jù)自身特定的歷史政治條件來進行，決定它成敗的最重要因素就在于構(gòu)建黨國體制下，司法權(quán)與黨權(quán)二者關(guān)系的良好互動模式?！盵15]我們建立中國的司法審查制度，必須在司法謙抑的原則下，把握司法審查與中國特定政治民主制度之間的整體性與和諧性關(guān)系，這是制度現(xiàn)實的基礎(chǔ)所在。

中國的司法審查不能違背社會主義政治制度的整體架構(gòu)。人民代表大會制度和民主集中制是我國憲法所確認的根本政治制度，司法權(quán)乃至于司法審查只可能內(nèi)生而不能背離這一制度，在司法權(quán)的性質(zhì)上，馬克思主義強調(diào)司法權(quán)與法官的人民性與民主性。這要求中國的司法審查制度也必須要強調(diào)民主，意味著法官應(yīng)該由人民選舉產(chǎn)生，以此作為解決司法的反民主悖論的根本出路?！胺ü伲踩缙渌磺泄珓?wù)人員一樣，今后均由選舉產(chǎn)生，并且可以罷免?！盵16]法官，尤其是從事司法審查的法官必須由人大選舉產(chǎn)生，并對其負責。

中國的司法審查要尊重和服從現(xiàn)行憲制下共產(chǎn)黨對司法的絕對領(lǐng)導，注意司法權(quán)與黨權(quán)的和諧共生。對于法治的理解，盡管有不同定義，但中國法治的根本是黨領(lǐng)導下的依法治國和人民當家作主的高度統(tǒng)一[17]。司法審查的目的在于保障人權(quán)，消除立法或行政中對人權(quán)的潛在危害，而黨的領(lǐng)導同樣服務(wù)于人民的根本利益，二者并無根本沖突。與美國等國家相比較，共產(chǎn)黨對司法領(lǐng)導，既是中國特色社會主義民主制度的最大優(yōu)勢，也是區(qū)別于基于三權(quán)分立的資本主義民主制度的根本所在。司法審查對黨權(quán)的行使應(yīng)當發(fā)揮促進和鞏固的作用，使黨的政策與法律緊密協(xié)調(diào)，而非制約和限制黨的政策。

中國的司法審查必須有效利用現(xiàn)行的司法制度和司法資源，人權(quán)保障的司法目的必須考慮到現(xiàn)實的制度可行性，注意節(jié)約司法資源和提高司法效率，遵循制度建設(shè)的基本規(guī)律。法院，特別是最高人民法院在司法——適用、解釋法律的時候，必須秉持謙抑的態(tài)度，對既有和現(xiàn)實的憲法和司法制度予以最大的尊重。從司法方法論上來講，司法審查應(yīng)盡可能適用法律解釋的方法，避免司法能動主義下法官肆意突破成文法界限、積極造法的弊端。司法審查要尊重既有的各種國家正式制度對于法治的保障作用，并對彼此之間的矛盾采取一種非正式的機制——如政法委協(xié)調(diào)機制和人大個案監(jiān)督制度——予以調(diào)和，從而獲得各自功能的完美結(jié)合。這種非正式機制的存在，恰好為謙抑的司法審查實踐提供了制度空間，也為中國特色的司法審查制度奠定了基礎(chǔ)。

綜上所述，司法審查的“反民主”悖論，已經(jīng)為服務(wù)于人權(quán)保障的司法功能消解，陳舊的人民主權(quán)單一主體結(jié)構(gòu)的理論，隨著社會的發(fā)展逐漸顯示出其局限性，無法適應(yīng)現(xiàn)代社會的需要。中國特色社會主義的民主政治的發(fā)展，對人權(quán)保障和司法審查提出了更高和更迫切的要求。我們考察美國司法審查的發(fā)展脈絡(luò)，可以從中得到諸多重要的啟示。具體構(gòu)建滿足中國社會需要的司法審查制度，必須認真對待以上基于中國現(xiàn)實而特殊的國情而導致司法審查制度的特殊性，并合理內(nèi)化國外經(jīng)驗，方為制度生成的科學路徑。

注 釋

①本文所論司法審查，是司法機關(guān)對立法機關(guān)所制定的法律或作出的某種行為進行合憲性審查，因而實質(zhì)上是狹義上使用“司法審查”這一術(shù)語，也就是違憲審查。

② Marbury v. Madison，5 U.S.137, 163(1803).

參考文獻

[1] 黃昭元. 司法違憲審查的正當性爭議[J]. 臺大法學論叢, 2003, 32(6): 47-55.

[2] 翁岳生. 法治國家之行政與司法[M]. 臺北: 臺灣月旦出版社股份有限公司, 1997: 338.

[3] 周永坤. 違憲審查的民主正當性問題[J]. 法制與社會發(fā)展, 2007(4): 78-89.

[4] 佟德志. 司法權(quán)力的民主性悖論[J]. 政治學研究, 2015(3): 47-55.

[5] 托馬斯·杰斐遜. 杰斐遜選集[M]. 北京: 商務(wù)印書館, 1999: 637.

[6] 約翰·哈特·伊利. 民主與不信任——關(guān)于司法審查的理論[M]. 朱中一, 等譯. 北京: 法律出版社, 2003: 137.

[7] 佟德志. 司法權(quán)力的民主性悖論[J]. 政治學研究, 2015(3): 47-55.

[8] 莫紀宏. 憲政：普遍主義與民主[J]. 外國法譯評, 2000(1): 37-40.

[9] Raskin J. Overruling democracy: The supreme court vs. the American people[M]. New York: Routledge, 2003: 3.

[10] Merrill T W. Judicial deference to executive precedent[J]. Yale Law Journal, 1992,101(5): 969.

[11] 杰弗里·羅森. 最民主的部門：美國最高法院的貢獻[M]. 北京: 中國政法大學出版社, 2013: 212.

[12] Wood G. Rambunctious American democracy[M]. New York: The New York Review of Books, 2002: 21.

[13] 強世功. 違憲審查的第三條道路[J]. 文化縱橫, 2016(1): 37-40.

[14] 最高人民法院. 齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案[J]. 中華人民共和國最高人民法院公報, 2001(5): 158.

[15] 強世功. 如何探索中國的憲政道路？——對白軻教授的回應(yīng)[J]. 開放時代, 2014(2): 57-69.

[16] 馬克思. 馬克思恩格斯選集第三卷[M]. 北京: 人民出版社, 2012: 99.

[17] 中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定[M]. 北京: 人民出版社, 2014: 5-6.

On Judicial Review System of the United States——Take Antidemocratic Paradox and Its Amendments for Reference

PANG Feng1,2

(1.Lingnan Normal University Zhanjing 524048 China; 2.Chongqing University Chongqing 400044 China)

The core of constitutional democratic system lies in judicial review, on which judicial supervision of legislation and administration are based on major developed law - governed parts of the world. However, a strong accent on the absoluteness democratic values has turned judicial review a hugely contentious issue for a long time. But the United States eventually overcame the antidemocratic paradox of judicial power after judicial practice of more than two centuries. The judicial review system arose from judicial practice and became a vital system for protecting human rights. The tortuous course of judicial review system indicates that jurisdiction independence that serves the human right and judicial deference and restraint that is in harmony with democratic value can effectively eliminate antidemocratic paradox of judicial power. We will take a close look into the essence of their ideas, which is of great significance to set up a judicial review system to conform with China’s national conditions and rule the country by law.

judicial power; judicial review; antidemocratic paradox; judicial deference and restraint

D916

A

10.14071/j.1008-8105(2016)05-0075-05

2016-03-13

2014年度國家社科基金重大項目“生態(tài)文明法律制度建設(shè)研究”（14ZDC029）；2014年度國家社科基金項目“中國共產(chǎn)黨以法治凝聚改革共識研究”（14BDJ034）.

龐鋒（1978-）男，嶺南師范學院法政學院講師，重慶大學法學院博士研究生

編輯 劉 波